Sentencia Penal Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 27/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00002/2013

NUMERO DE SENTENCIA 2/2013

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

Magistrado Suplente

En Salamanca, a seis de febrero de 2013.

Visto en Juicio Oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas nº 33/07 Procedimiento Abreviado nº 4/12 - Rollo de Sala nº 27/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo (Salamanca), y seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, por los delitos contra la salud pública, que causan grave daño a la salud y un delito de falsedad en documento público contra:

- Alvaro , con NIE NUM000 , natural de Guinea, nacido el NUM001 de 1968, hijo de Fore y de Fatima, interno en el Centro Penitenciario de Topas, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, representado por el Procurador Doña María Ángeles López Medina y defendido por el Letrado Don. Juan Ignacio Martín Miguel.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de Atestado instruido por funcionarios de la Comandancia de la Guardia Civil de Salamanca Compañía Ciudad, Puesto de Fuentes de Oñoro, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción incoo la causa referida mediante Auto, practicando las diligencias que estimó necesarias para el esclarecimiento de los hechos, remitiéndose al Juzgado de lo Penal y por la titular del Nº 1 se dicto auto de fecha 5 de mayo de 2012 donde se acuerda la nueva remisión al Juzgado Instructor para que continúen diligencias contra el acusado en el presente Rollo. Practicándose cuantas diligencias estimo necesarias y por Auto de fecha 6 de septiembre de 2012 se acordó la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, y dado traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se formuló escrito de conclusiones en el que acusaba al imputado Alvaro como presunto autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su variante de sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de falsedad en documento publico del art. 390.1 apartado 1º en relación con el art. 392 del Código Penal ; por auto de fecha 5 de noviembre de 2012 se acordó la apertura del Juicio oral contra dicho acusado, y a su vista formulo escrito de defensa, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial que por Auto de 15 de enero de 2013 se acordó la pertinencia de parte de las pruebas propuestas y el señalamiento del Juicio Oral para el día 5 de febrero de 2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, modificó sus conclusiones, retirando la acusación por el delito de falsedad en documento público del artículo 3901 1º en relación con el artículo 392 del Código Penal , por entender que él mismo estaba prescrito, según lo establecido en los artículos 131 y 132 del Código Penal , y apreciando la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , solicitó se impusiera al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 38.121 €, y en caso de impago de la misma podrá ser sustituida por dos meses de prisión, solicitando el decomiso de la droga intervenida.

TERCERO.-Por el acusado y su Letrado, previo reconocimiento de los hechos, conforme a la modificación expuesta por el Ministerio Fiscal, mostró su conformidad a las penas pedidas.

Se declaran expresamente como hechos probados por conformidad de las partes los siguientes:

PRIMERO.-El 10 de enero de 2007, aproximadamente hacia las 2,10 horas, el acusado Alvaro , mayor de edad, sin antecedentes penales, circulaba con otras personas en el vehículo matrícula JO- ....-JJ , por la carretera N-620, llevando en su poder una bolsa que contenía un total de 289,87 g de MDMA, (éxtasis), bolsa y sustancia que le fue intervenida por agentes de la guardia civil en el control establecido en el punto kilométrico 352 de la mencionada carretera.

SEGUNDO.-La sustancia incautada ha sido valorada en 12.707 €.

TERCERO.-El acusado fue detenido el mismo día de los hechos, pasando a disposición judicial y ordenándose en esa misma fecha su libertad provisional.

El 9 de agosto de 2012 Alvaro fue detenido en Bilbao y puesto a disposición judicial, acordándose su prisión provisional, situación en la que continúa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concretamente éxtasis, previstos y penados en los artículos 368, inciso primero, por cuanto concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12 de abril de 2000 que los sintetiza en los siguientes: ' la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 del Código Penal EDL 1995/16398 de 1.973 y ahora el artículo 368 del vigente Código Penal EDL 1995/16398 requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ; y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8639 )

A tal efecto señala la STS. de 29 de abril de 2.005 que la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para la comisión del referido delito al ser una infracción de resultado cortado ( STS. de 18 de diciembre de 2.002 ) y que, si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior y, por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio, es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que, como tal, pertenece al mundo interno del individuo, de modo que es preciso obtenerlo a través de inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la actitud adoptada por los detenidos al tiempo de producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor ( SSTS. de 31 de mayo de 1.997 , 25 de febrero de 2.002 , 1 de abril de 2.002 y 10 de julio de 2.003 ).

La sustancia intervenida, metil dioxi metanfetamina, es de las que causa grave daño a la salud, y la cantidad de la misma pone de relieve está destinada a ser facilitada a terceras personas, por lo que concurren los elementos del tipo, según la jurisprudencia anteriormente citada.

SEGUNDO.-Del citado delito es responsable por su participación material y directa en los hechos, al haber sido la persona en cuyo poder la Guardia Civil intervino la sustancia, según lo establecido en los artículos 27 y 28 del código penal , el acusado Alvaro , que ha reconocido expresamente los hechos objeto de acusación en el acto del juicio oral, conformándose plenamente con los mismos y con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, en trámite de modificación de conclusiones.

TERCERO.-Concurre en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del código penal , ya que habiéndose producido la detención el 10 de enero de 2007, procediéndose al inicio de la tramitación de las diligencias previas en esa misma fecha, cuando ya el detenido había sido suficientemente identificado por su nombre verdadero, sucesivos errores en la correcta identificación del mismo provocó que hasta el 17 de abril de 2012 el Ministerio Fiscal no retirase la acusación contra la persona indebidamente imputada, acordándose el sobreseimiento libre respecto de la misma el 5 de mayo de 2012, y reanudándose las actuaciones contra Alvaro el 9 de abril de 2012, dilaciones que en modo alguno pueden ser atribuidas al acusado.

CUARTO.-De acuerdo con lo establecido en el artículo 368, en relación con el artículo 21 del Código Penal , y teniendo en cuenta las reglas de determinación de la pena del artículo 66, y por conformidad de las partes, procede imponer al acusado, según la modificación de conclusiones efectuado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, que retiró la acusación por el delito de falsedad documental, al considerar que el mismo estaba prescrito, de conformidad con lo establecido en los artículos 131 y 132 del Código Penal , la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito contra la salud pública, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y multa de 38.121 €, que en caso impago será sustituida por la de dos meses de arresto sustitutorio.

QUINTO.-para el cumplimiento de la pena de prisión servirá de abono el tiempo de prisión preventiva.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 127 en relación con el artículo 374 del código penal , procede el comiso de la sustancia intervenida para su destrucción.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alvaro como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 38.121 €, que en caso de impago será sustituida por la de dos meses de prisión.

Para el cumplimiento de la pena de prisión servirá de abono el tiempo de prisión preventiva.

Procédase al comiso de la sustancia intervenida para su inmediata destrucción.

Se imponen las costas del procedimiento al acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.