Sentencia Penal Nº 2/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 3/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00002/2014
Rollo: 0000003 /2013
Órgano Procedencia:JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de Santiago.
Proc. Origen: nºDPA 1948/01
SENTENCIA Nº2/2014
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ILMOS/AS SR./SRAS
LEONOR CASTRO CALVO
JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO
JOSÉ GÓMEZ REY
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En Santiago de Compostela, 27 de enero de 2014.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña , con sede en
Santiago ,integrada por DOÑA LEO NO R CASTRO CALVO, presidenta ,D.JOSÉ RAMÓN SANCHEZ
HERRERO Y D.JOSÉ GÓMEZ REY, magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número
3/2013 ,dimanante del Procedimiento abreviado número 1/2011, antes Diligencias Previas nº 1948/2001 del
antiguo Juzgado de Instrucción nº6 de Santiago de Compostela, seguido por el supuesto delito SOCIETARIO
contra Carlos Daniel , con DNI nº NUM000 , Aquilino con DNI NUM001 , D. Dionisio con DNI NUM002
, todos ellos representados por el procurador D. JUAN BELMONTE POSE y contra Maite con DNI NUM003
, representado por la procuradora AURORA GOSENDE , y contra la Sociedad ESTRELLA DE SANTIAGO
, como responsable civil directo, representada por el procurador D. JUAN BELMONTE POSE, Siendo parte
acusadora Juan , Virginia representados por el procurador D. JOSÉ PAZ MONTERO y el MINISTERIO
FISCAL y siendo Ponente D JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los
siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº6 de Santiago Diligencias previas nº 1948/2001 por delito societario contra los acusados, que fueron transformadas en procedimiento Penal Abreviado por auto de 20 de julio de 2011, emitiéndose por e Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito societario con carácter continuado del art. 295 y 74 del Codigo Penal del que eran autores los acusados; solicitando las penas que constan en su escrito de conclusiones provisionales.Por la acusación particular se formala asimismo escrito de conclusiones provisionales en el que califica los hechos como delito societario en concurso con un delito de apropiación indebida.



SEGUNDO. - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral de 31 de enero de 2012 .Se formuló escrito de calificación por las defensas de los acusados en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.



TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 21 de febrero de 2013 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.



CUARTO. - Se celebró el juicio oral los días 11 y 29 de julio de 2013, con el resultado que obra en las actuaciones, en el que las partes elevaron las conclusiones a definitivas.

Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento resultan los siguientes HECHOS PROBADOS I.- El día 10 de Diciembre de 1992 la Sociedad de Xestión do Plan Xacobeo 93 sacó a concurso público la contratación en régimen de concesión durante 25 años de la explotación del complejo de acogida de peregrinos sito en el Monte do Gozo (San Marcos) Santiago de Compostela. Al concurso se presentó como única licitadora una Agrupación de Interés Económico de que tenía previsto constituirse formalmente una vez que hubiera sido adjudicada la concesión y que estaría formada entre otras entidades minoritarias por 'HOTUSA, SA', 'PROMOTORA GALLEGA HOSTELERA, SL' y por los querellantes: D. Juan y Dª Virginia .

El 2 de Marzo de 1993 se adjudicó el concurso a 'HOTUSA, SA' por motivos formales, al no haber aportado los miembros de la futura agrupación la documentación justificativa de su personalidad.

'HOTUSA, SA' tuvo que prestar una fianza mediante aval bancario de 120.000.000 de pesetas. No obstante continuaron desarrollándose conversaciones entre los integrantes de la Agrupación de Interés Económico a fin de perfilar las condiciones y circunstancias de la sociedad que se iba a constituir para la subcontratación de la explotación que había sido adjudicada a 'HOTUSA, SA' a la que se acordó denominar 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA'. Fruto de esas conversaciones se modificó el inicial propósito de tal forma que se dio entrada a las sociedades DIANA HOSTELERA y CASA LÍNCORA (ambas vinculadas al acusado S.

Dionisio ), manteniéndose en todo caso la participación de los querellantes en un 20%. No obstante llegado el momento de la firma de la escritura de constitución de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' que tuvo lugar el 26 de Marzo de 1993, se excluyó de la misma a los querellantes.

Éstos no llegaron a formar parte de la sociedad 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' sino en virtud de sentencia recaída en un procedimiento declarativo de menor cuantía que ganó firmeza el 21 de Febrero de 1995, en la que se condenaba a los demandados a cumplimentar el precontrato concertado entre los mismos, transfiriendo a Dª Virginia y a D. Juan el 20% del capital social. La sentencia no se pudo ejecutar hasta que de oficio se otorgó la escritura pública de 23 de Diciembre de 1997 en la que el juez de primera instancia hubo de suplir la voluntad de 'HOTUSA, SA', 'DIANA HOSTELERA, SA', 'CASA DE LÍNCORA, SA' y 'PROMOTORA HOSTELERA DE GALICIA, SL'.

La entidad 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' quedó con la siguiente composición y distribución de cuotas: a/ un 20% corresponde a Dª Virginia y D. Juan .

b/ un 28,80% corresponde a 'HOTUSA, SA', entidad de la que es consejero delegado y presidente el acusado D. Dionisio ; c/ un 20,80% 'DIANA HOSTELERA, SA', esta empresa está vinculada a 'HOTUSA, SA' y participada en un 50%, siendo su consejero delegado el acusado D. Dionisio , d/ un 9,60% 'CASA DE LÍNCORA, SA', esta empresa es propiedad de la familia de acusado D. Dionisio , siendo el referido quien ostenta el cargo de administrador único de la misma, e/ un 20,80% 'PROMOTORA HOSTELERA DE GALICIA, SL' cuyo administrador era D. Luis Antonio El cargo de administrador de la entidad 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' lo han ostentado sucesivamente: desde su fundación hasta el 17 de diciembre de 1.997, D. Dionisio ; desde el 17 de diciembre de 1.997 hasta el 6 de febrero de 2.001, los acusados D. Maite y D. Carlos Daniel con carácter mancomunado, si bien en la práctica el segundo era el que vivía en Galicia y tenía una relación más directa con el devenir social; desde 6 de febrero de 2.001 hasta la actualidad, el acusado D. Aquilino .

A su vez D. Maite cuando fue nombrado administrador de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' ostentaba el cargo de Director de Operaciones y Expansión del grupo 'HOTUSA, SA'. D. Aquilino cuando fue nombrado administrador de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' era Consejero de 'HOTUSA, SA'. Y finalmente D. Carlos Daniel , aunque no ha ostentado ningún cargo directivo en 'HOTUSA, SA' ha sido recepcionista de noche desde la fundación del complejo y Director del mismo.

II.- En el desenvolvimiento de la vida social de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' se han sucedido los siguientes episodios.

a/ HOTEL AURIENSE.- Fue adquirido por 'HOTUSA, SA' mediante escritura de arrendamiento financiero de 30 de abril de 1997 y subarrendado a 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' en documento de 18 de agosto de 1997, en el que el acusado D. Dionisio intervino como administrador de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' y D. Fermín por H'HOTUSA, SA'. En el pacto 2º se acuerda que tendrá una duración inicial de 12 meses a contar desde el 10 de mayo de 1997, prorrogable por iguales períodos de no mediar denuncia, hasta un máximo de 10 anualidades. En el pacto 3º que la renta será de 10 millones de pesetas anuales. Y en el 5º se establece que la arrendataria hace entrega en ese acto de una fianza de 1.666.666 pesetas.

El día 3 de marzo de 1998 se suscribe un nuevo contrato de subarriendo entre 'HOTUSA, SA' y 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA', representadas por los acusados D. Dionisio la primera y D. Maite y D.

Carlos Daniel la segunda. En su texto, tras manifestar que han convenido la revisión de la renta y que acuerdan su modificación, se establece en el pacto 1º que se conviene expresamente la prórroga del anterior contrato para la anualidad siguiente desde el 10 de mayo de 1997 al 10 de mayo de 1998; en el pacto 2º que su importe será de 20.000.000 de pesetas. Y, en el 3º se mantiene expresamente la vigencia de todos los pactos convenidos en el contrato anterior.

Mediante documento de 10 de junio de 1999, D. Dionisio , D. Maite y D. Carlos Daniel , ostentando idéntica representación, acuerdan dar por extinguido el contrato por expiración de su plazo contractual.

Coetáneamente, suscriben un contrato de compraventa mediante el que 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' vende a 'HOTUSA, SA' una serie de bienes muebles que se relacionan en anexo y forman parte del utillaje para la explotación del hotel, por el precio de 21.923.064 pesetas más IVA, en total 25.430.754 pesetas (folio 658).

A petición de los querellantes se celebró la Junta General de 27/10/1999 que tenía como finalidad dar respuesta a ocho requerimientos de información solicitada por los mismos con relación a 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA'. A la citada junta -cuya acta notarial obra al folio 616 de las actuaciones- no acudió el letrado representante de los querellantes, dándose en ella respuesta a la solicitud de los querellantes, significando expresamente que 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' había sido debidamente resarcida.

En la Junta General de 16 de marzo de 2.000, a preguntas del legal representante de los querellantes, D. Maite informó sobre las inversiones realizadas por 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' en el Hotel Auriense, manifestando que ascendieron a un total de 38.545.083 pesetas. Se da cuenta de su desglose.

'HOTUSA, SA' no llegó a pagar directamente las cantidades que adeudaba como consecuencia de las ventas y de las inversiones referidas a 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA', sino que el abono se llevó a cabo mediante una operación triangular.

El Hotel Auriense fue transmitido por 'HOTUSA, SA' a 'CASA DE LÍNCORA, SA' (mercantil propiedad de la familia de D. Dionisio , de la que éste era administrador único). Esta última entidad y 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' crearon la cuenta corriente nº 55100000 con la finalidad de controlar los movimientos bancarios entre ambas, que eran deficitarios a favor de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA'. En el extracto contable de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' consta: a/ un asiento de fecha 23 de noviembre de 1.999 mediante el cual bajo el concepto 'ret depósito arrendamiento' se abonan 1.666.666 pesetas; y b/ asiento de fecha 10 de enero de 2.000 en el que se abonan 25.430.475 pesetas.

b/ DEPÓSITO GARANTÍA OBLIGACIONES EXIGIDO POR LA XUNTA DE GALICIA (721.000 EUROS).

Como consecuencia de la adjudicación a 'HOTUSA, SA' de la concesión para la explotación del complejo Monte do Gozo, dicha entidad por exigencia de la administración tuvo que otorgar fianza de 120.000.000 de pesetas otorgada el día 11 de febrero de 1993 mediante la suscripción de una póliza de pignoración con el Banco Popular, con vencimiento el 30 de agosto de 2.003, que generaba unos intereses del 10,90% anual. Los gastos financieros de la misma eran repercutidos a 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA'.

'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' se constituyó mediante escritura pública de 26 de Marzo de 1993 y en la misma fecha se acordó entre 'HOTUSA, SA' y aquella la subcontratación del complejo, poniendo este hecho en conocimiento de la S.A. DE XESTIÓN DO PLAN XACOBEO 93.

Con fecha 27 de agosto de 2.004 aparece contabilizado a en el libro mayor de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' un depósito por importe de 721.214,53 euros bajo el concepto 'depos garantía oblig. Xunt'.

Paralelamente 'HOTUSA, SA' deja de repercutir a 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' los gastos de la póliza de pignoración.

c/ HOTEL VILLA DE SARRIA. 'GESIMAR, SL' Con fecha 24 de mayo de 1999, siendo administradores mancomunados DE 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' D. Maite y D. Carlos Daniel constan anotadas en el Libro Diario de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' dos salidas por importes de 6.600.000 pesetas y 2.475.000 pesetas el día 24 de mayo de 1999, a favor de 'GESIMAR, SL' entidad destinada a efectuar negocios inmobiliarios, especialmente con fincas procedentes de ejecuciones hipotecarias. La finalidad de esos movimientos era participar en la subasta para la adquisición del Hotel Villa de Sarria; operación que finalmente no llegó a ejecutar 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA', sino 'HOTUSA, SA'.

El 16 de septiembre de 1999 figura anotado en el Libro de caja de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SL' como entrada la suma de 6.600.000 pesetas figurando como concepto 'ingreso talón portador Hotusa'.

El 24 de septiembre de 1999 figura anotado en el Libro de caja de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SL' como entrada la suma de 2.475.000 pesetas figurando como concepto 'cobro talón Hotusa Sarria.

d/ GESTIÓN DE RESERVAS.

No ha quedado acreditado que en la gestión de reservas del complejo Monte do Gozo, que se llevaba a cabo desde 'HOTUSA, SA' se hayan cometido irregularidades en perjuicio de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA'.

D. Dionisio , actuaba como administrador de hecho de EESTRELA SANTIAGO, SL' impartiendo instrucciones a los administradores de derecho D. Maite y D. Carlos Daniel , quienes atendían en la gestión social exclusivamente a lo que éste les decía .

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito societario en su modalidad de gestión o administración desleal del que son autores los acusados D. Dionisio (en su condición de administrador de hecho), D. Maite Y D. Carlos Daniel .

El acusado D. Aquilino no ha cometido ningún hecho típico.



SEGUNDO .- Tras la ponderación del conjunto de la prueba y de las alegaciones de las partes, este tribunal discrepa con relación a los escritos de acusación, considerando que del conjunto de la prueba practicada, únicamente revisten relevancia penal las actuaciones relativas al hotel Auriense. Por entender que los restantes actuaciones referidas en los hechos probados carecen de relevancia penal.



TERCERO. - El art. 295 del Código Penal tipifica la conducta de los administradores de, hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Los requisitos del dicho delito y siguiendo la Sentencia nº 91/2010 de 15 febrero, del Tribunal Supremo , son: -1) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

-2) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, bien la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

-3) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo entendido no como acto ilegal sino abusivo y ello por referencia a la lealtad propia de todo administrador o de todo socio con los demás socios y con los intereses sociales.

-4) El delito requiere para su apreciación un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, tratándose por lo tanto de un tipo de resultado material lesivo.

5) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

6) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibihabendi», aunque tampoco lo excluya, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

La Acusación Particular calificaba la conducta de D. Dionisio como constitutiva de un delito de apropiación indebida. No obstante, este tribunal no comparte el criterio por considerar que no concurren los elementos típicos de esta figura, puesto que no ha quedado acreditado ni que haya recibido cantidades en virtud de un título que requiera devolución, ni consta que haya realizado conductas de distracción. Su actuación por el contrario es compatible con la propia del administrador social de hecho, cuyas características se desarrollarán.



CUARTO. - El examen de la prueba desarrollada y de la tipicidad de cada una de las conductas descritas en los hechos probados se hará siguiendo el orden en el que han sido relatadas.

No obstante y con carácter general ha de indicarse que los hechos que se recogen en el relato de hechos probados, al tratarse de datos en su mayoría de carácter objetivo, se hallan acreditados por la prueba documental. No es preciso por tanto hacer un esfuerzo interpretativo, dado que es la sucesión cronológica de hechos considerados en su conjunto la que determina la comisión de un delito societario por gestión desleal o abusiva.

1.- Hotel Auriense.- A/ En el presente caso, la administración ejercida fue indudablemente abusiva, al no actuar los administradores de hecho y de derecho con la lealtad y fidelidad que exige nuestra legislación ( art. 719 del Código Civil y 127 de la Ley de Sociedades Anónimas ), puesto que actuaron en perjuicio de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' y en beneficio de 'HOTUSA, SA'.

En este sentido, es innegable que la concertación de un segundo contrato de arrendamiento (el 3 de marzo de 1.998), cuando el concertado en primer lugar (el 18 de agosto de 1997) estaba vigente, puesto que se había pactado una duración de 12 meses prorrogables (aún a pesar de que se computase desde el 10 de mayo de 1997), es un hecho que en nada favorece a los intereses sociales de la arrendataria. Y, que puede calificarse como seriamente perjudicial a los mismos, si se tiene en consideración que la renta pactada se duplica. Es indudable que nos hallamos ante una situación que es objetiva y claramente contraria al interés de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' cometida en una doble vertiente, puesto que además de elevarse exponencialmente la renta pactada sin justificación alguna, se anticipa resolución contractual.

Frente a la evidencia documental, no se justifica la razón por la que se duplicó la renta arrendaticia.

El acusado Dionisio manifiesta que desde un principio se pactó una renta de 20 millones anuales con una bonificación del 50%. No obstante se trata de una afirmación carente de prueba, siendo suficiente la simple lectura tanto del contrato de 18 de agosto de 1997, como del ulterior de 3 de marzo de 1.998 para apreciar que no se hace referencia alguna a bonificaciones. Tampoco se aporta ningún otro medio de prueba para intentar acreditar la existencia de la bonificación.

A juicio de este tribunal, esta conducta es típica, puesto que denotan con claridad que los administradores de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA', no velaron por el interés de la mercantil que representan, actuando siempre en beneficio del 'HOTUSA, SA'.

Poniendo en relación lo expuesto con las exigencias típicas, no hay duda alguna de que concurren en los acusados todas las exigencias expuestas toda vez que: a/ Ostentan la condición administradores de hecho y de derecho de la sociedad.

Los administradores de derecho son aquellas personas que están dotadas de las facultades que la ley atribuye al cargo, según la clase de sociedad, por haber sido nombrada por el órgano social competente, en virtud de acuerdo social formal y sustantivamente válido y debidamente documentado, que haya aceptado el nombramiento y este se halle vigente, habiéndose practicado, en su caso, la inscripción del mismo en el registro competente.

La STS Sala 1ª de 4 de diciembre ha manifestado el Tribunal Supremo con relación a La coexistencia de administradores de hecho y de derecho, señalando que aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-.

En el presente caso los acusados D. Maite y D. Carlos Daniel eran al tiempo de sucederse los hechos administradores mancomunados de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' y firmantes de todos los documentos.

Motivo por el cual no se puede eximir de responsabilidad al Sr. Maite , puesto que aunque el mismo tuviera menor presencia en la vida social al desarrollar su actividad en Barcelona, es evidente que participó en los hechos, puesto que autorizó con su firma los diferentes contratos.

D. Dionisio , responde en su condición de administrador de hecho, que se deduce del conjunto de la prueba practicada que permite considerar acreditado que éste, como partícipe en todas las sociedades vinculadas ('HOTUSA, SA', 'DIANA HOSTELERA, SA', 'CASA DE LÍNCORA') era quien de hecho establecía las directrices a seguir, dando las órdenes a los administradores de derecho que eran personas de su confianza. Del conjunto de la prueba desarrollada parece deducirse que hay una gestión conjunta de las diferentes mercantiles que integran el grupo de sociedades vinculadas, siendo D. Dionisio quien asume la dirección. Dos claros ejemplos de lo expuesto son la operación triangular que se llevó a cabo para proceder al pago de las cantidades que 'HOTUSA, SA' adeudaba a 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' y la devolución de las cantidades abonadas por esta última mercantil a 'GESIMAR'.

Además de lo expuesto la convicción del tribunal se ha forjado en el plenario, puesto que de toda la declaración de Dionisio se desprende que tiene dominio del hecho, está al tanto de todas las operaciones y no limita su autoridad a 'HOTUSA, SA' sino que se extiende a al menos a 'ESTRELA DE SANTIAGO'.

La declaración de Carlos Daniel ha sido explícita. Con ocasión de manifestar su intervención para la adquisición del Hotel Villa de Sarria cuando era administrador mancomunado de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA', manifestó claramente que le llamaron de 'HOTUSA, SA' para que fuera a la subasta y que durante la subasta le mandaba información a Dionisio . Afirmando a continuación que en cada hotel había un contable y HOTUSA lo supervisaba todo. Y, a preguntas de la acusación particular manifestó que todo se gestionaba desde 'HOTUSA, SA' que era quien daba las instrucciones, si bien firmaban los administradores. D. Maite admitió que en cada hotel había un contable y auditores.

b/ La acción típica consistió en concertar un contrato de arrendamiento innecesario (puesto que estaba vigente el anterior) en perjuicio de los intereses de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' puesto que injustificadamente se duplicaba la renta. Y en hacer dejación de sus funciones con relación a la devolución de la inversión que 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' había hecho en el hotel Auriense.

En este sentido se tiene en consideración, además de los hechos, que son clara y objetivamente elocuentes, la manifestaciones de los administradores de derecho, de las que resulta un total desinterés y falta de asunción de las obligaciones propias de un gestor. Así ni consta, ni tan siquiera han afirmado que procedía de acuerdo con las instrucciones de los órganos de gobierno de la sociedad. El abandono de las funciones propias de su cargo se plasmó con relación a D. Carlos Daniel , cuando tras ser preguntado sobre el depósito efectuado para la adquisición del hotel Villa de Sarria, declaró que supone que lo devolverían.

c/ Concurre igualmente el elemento normativo, toda vez como se deduce de lo expuesto nos hallamos ante un proceder totalmente abusivo y perjudicial para los intereses sociales.

d/ Comporta un perjuicio económicamente evaluable en la medida en que la renta pactada en el contrato de arrendamiento del hotel Auriense se duplicó pasando de 10.000.000 de pesetas a 20.000.000.

e/ Concurre finalmente el elemento subjetivo de dolo genérico, pues evidente que los acusados eran conscientes del perjuicio que se ocasionaba a 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' B/ En los escritos de acusación se considera que es también una actuación abusiva y contraria a los intereses de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' la relativa al resarcimiento de la inversión que esta mercantil efectuó en el hotel Auriense. Existe constancia por haberlo manifestado así en la Junta General de 16 de marzo de 2.000 D. Maite que 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' invirtió en el Hotel Auriense, un total de 38.545.083 pesetas. A pesar de lo cual, cuando se resolvió el contrato de arrendamiento, 'HOTUSA, SA' no procedió a la devolución del capital o a llevar a cabo una liquidación directamente, sino que se desarrolló una operación triangular, dando entrada a la nueva arrendataria 'Casa de Líncora' con la finalidad de compensar créditos y deudas.

Por las defensas con base en el el informe pericial realizado por Ernest & Young se indica que la diferencia entre la cantidad invertida y la devolución responden a la amortización de las inversiones que fueron utilizadas durante el período en el que 'ESTRELA DE GALICIA' explotó el Hotel Auriense (valor neto contable). Esta afirmación se apoya en un cuadro explicativo que obra en el informe pericial, cuyo valor no ha quedado desvirtuado en el informe ampliatorio que aportó el perito judicial Sr. Gumersindo al inicio de las sesiones, ni tampoco con las explicaciones que dio en su declaración, puesto que además de afirmar que el negocio del hotel Auriense fue ruinoso para 'ESTRELA DE SANTIAGO' no logró desautorizar la versión contraria. En atención a lo cual, ha de concluirse que estos hechos deben quedar impunes, por no haberse acreditado que esta conducta sea típica al no justificarse cumplidamente la defraudación denunciada.

2.- Depósito garantía obligaciones exigido por la Xunta de Galicia (721.000 euros).

Tampoco se puede otorgar relevancia penal, sin perjuicio de las repercusiones que en el ámbito de la responsabilidad civil (cuyo ejercicio se ha reservado la Acusación Particular) puedan llegar a apreciarse, a la decisión de constituir el depósito al que se refiere el apartado b/ de los hechos probados. Esta consideración es consecuencia de que la constitución del depósito no es arbitraria, sino que responde a una exigencia de la Xunta de Galicia como garantía para proceder a la explotación del complejo. Mediante la constitución del depósito, 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' asume una obligación que le correspondía desde el momento de su constitución (26 de marzo de 1.993), como lo demuestra el hecho de que los gastos financieros de la póliza de pignoración concertada por 'HOTUSA, SA' en garantía de aquella obligación (11 de febrero de 1.993) fueran repercutidos a 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' que los asumía. Además ha de tomarse en consideración el capital inmovilizado es un activo de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA', puesto que no se haya producido que ningún desplazamiento patrimonial, lo que determina que ninguna persona o entidad resulta beneficiaria de la constitución del depósito.

No se comparte al respecto la afirmación que por vía de informe efectúa el Ministerio Público al indicar que el beneficiario es 'HOTUSA, SA' puesto que, indudablemente, era 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' la obligada a constituir la garantía.

Todo lo cual conduce a considerar que, sin perjuicio de que nos hallemos ante una decisión desacertada, puesto que hay otros sistemas de afianzamiento que resultarían más beneficiosos para al no conllevar la inmovilización del capital; no nos hallamos ante un hecho con trascendencia penal, puesto que no se cumplen la exigencia de actuar en beneficio propio o de un tercero que requiere el art. 295 del Código Penal , al no haber desplazamiento patrimonial.

3.- Hotel Villa de Sarria. 'GESIMAR, SL'.

La realidad de las operaciones bancarias (entradas y salidas de capital) queda acreditada mediante prueba documental. Y resulta confirmada por la declaración de D. Pio que llevó a cabo las auditorias de ambas entidades, manifestando que si hubiese detectado un pago sin causa lo analizaría y denunciaría.

La versión que sostienen las acusaciones al afirmar que las anotaciones del Libro Diario de 24/05/1999 en la que se reflejan salidas por importes de 6.600.000 pesetas y 2.475.000 pesetas el día 24 de mayo de 1999, esconden un préstamo sin garantía de remuneración bajo la apariencia de pago de dividendos, ha resultado injustificada. Puesto que no cuenta con respaldo de tipo alguno ni documental, ni mediante prueba testifical.

Sostienen las defensas con apoyo en el informe pericial de Ernest & Young que se ha procedido a la devolución del capital mediante los ingresos en efectivo que se relacionan en los hechos probados. Afirmando que las salidas de fondos de la póliza de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' se ven compensadas las entradas en caja referidas, que afirman que obedecen a 'pagos de 'HOTUSA' a 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA'.

El examen de la prueba documental pone de manifiesto que efectivamente, tal y como se refleja en los hechos probados, como contrapartida de las salidas 6.600.000 pesetas y 2.475.000 pesetas a favor de 'GESIMAR, SL', consta la entrada de dichas sumas en su libro de caja los días 16 y 24 de septiembre de 1.999.

Consecuentemente, al haberse procedido a la devolución del capital, los hechos denunciados carecen de relevancia penal.

4.- Gestión de reservas.

La prueba desarrollada no permite entender acreditado que 'HOTUSA, SA' como responsable de la gestión de reservas del complejo Monte del Gozo haya actuado de forma continuada en perjuicio de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA'. La Acusación particular sostiene con relación a este concepto que no ingresan en la Tesorería de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA' las cantidades que debieran, puesto que son retenidas por el concepto de cobro de comisiones y otros servicios por empresas del grupo HOTUSA. No obstante, esta afirmación carece de respaldo probatorio. En el escrito de acusación, no se concretan los hechos supuestamente delictivos, remitiéndose al informe elaborado por el perito judicial, en el que se analizan cuatro concretas reservas. A tenor de dicho informe, las dos primeras a nombre de D. Jesús María y de Dª Dolores no figuran en la contabilidad de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA'. La reserva correspondiente a Dª Mercedes fue gestionada por 'HOTUSA, SA' y facturada por una agencia de viajes y respecto de la cuarta reserva discrepan los peritos.

En consecuencia, no es posible a partir de estas cuatro reservas, de las que dos ni siquiera están contabilizadas concluir una conducta generalizada y relevante de fraude en contra de 'ESTRELA DE SANTIAGO, SA'.

Tampoco cabe atribuir valor al informe emitido por los detectives privados, puesto que en él se analiza el flujo de personas que visita las instalaciones y el movimiento en general, por lo que las conclusiones que se puedan extraer del mismo carecen del necesario rigor, al estar fundadas en conjeturas y suposiciones, más que en datos técnicos y ciertos.



QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- La Acusación particular solicitaba la aplicación del subtipo agravado de apropiación indebida en atención a la cantidad defraudada. La petición ha de ser desestimada dado que los hechos no se califican como apropiación indebida, sino como delito societario. Sin que en todo caso conste el importe de la defraudación, dado que se ha renunciado al ejercicio de la acción civil.

Las defensas no han planteado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad en sus escritos de conclusiones, que elevó a definitivas en el juicio oral.

No obstante, pese a no haberse invocado, procede analizar la posible violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) y, en consecuencia, la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, incorporada al CP por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en el art. 21 : 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El propio TS (por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En este caso analizada la causa se aprecia se aprecia que la querella inicial fue incoada en septiembre del 2001, de lo que resulta que han transcurrido casi doce años hasta el momento de su enjuiciamiento, Es cierto que los hechos que se denuncian son complejos y precisan de un detenido estudio y de complicadas pruebas periciales; no obstante consideramos que el período total de instrucción es excesivamente dilatado y desproporcionado a la y desproporcionado a la complejidad de la instrucción.

Lo que implica que se ha de apreciar, la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP .



SEXTO.- En orden a la determinación de la pena, al concurrir la atenuante referida al art. 66 del Código Penal , impone la necesidad de imponer la pena en su mitad inferior, por lo que al oscilar la establecida en el art. 295 entre seis meses a cuatro años prisión, conlleva que el máximo legal sean 27 meses.

Ante lo cual, este tribunal ponderando como factores a tomar en consideración la ausencia de antecedentes penales d los acusados, la gravedad intrínseca del delito, sus circunstancias personales y las del procedimiento; considera oportuno establecer la pena de 12 meses de prisión que resulta ligeramente inferior al grado medio.

SÉPTIMO.- No procede hacer pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, en la medida en que los querellantes han hecho expresa reserva de acciones.

OCTAVO. - Por imperativo del artículo 123 del Código Penal se imponen a los acusados las costas procesales, incluyéndose las correspondientes a la acusación particular pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( sentencias de 21 de febrero de 1.995 , 2 de febrero de 1.996 , 9 de octubre de 1.997 , 29 de julio de 1.998 , 25 de enero de 2.001 , 15 de abril de 2.002 , entre otras), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento; en el que la intervención de la Acusación Particular ha sido útil para el esclarecimiento de los hechos.

Consecuentemente, se condena a los acusados condenados al pago de las # partes de las costas.

Declarando de oficio las correspondientes al acusado absuelto D. Aquilino .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que condenamos a D. Dionisio , D. Maite ÍAZ como autores criminalmente resp nsables del delito societario previsto y penado en el art. 295 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebid s, a la pena de 12 meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las las # partes de las costas procesales.Que absolvemos de odos los cargos al acusado D. Javier Szarfer Wajnryb, declarando las costas de oficio.Notifíquese esta ntencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Pro incial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO IAS, a contar desde la última notificación.Así, por esta nue ra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes l pronunciamos, mandamos y firmamos.