Sentencia Penal Nº 2/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 99/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA número 99/2013

Origen: Diligencias Previas número 3230/13

Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 2/14

Ilmos. Magistrados de la Sección 29ª

Presidenta:

Doña Ana María Ferrer García

Magistrados:

Don José Antonio Alonso Suárez

Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)

En Madrid, a 21 de enero de 2014.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA número 99/2013 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusada Aureliano con Pasaporte colombiano, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de agosto de 2013, defendido por el Letrado Don José Fernando García Gómez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don César de Rivas Montenegro en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, con sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículo 368 inciso 1 y 369.1.5º CP , solicitando la pena de 7 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa, así como el comiso y destrucción de la droga; y las costas.

SEGUNDO .- La representación procesal del acusado, en su escrito de defensa, solicitó la libre absolución de su defendido.

TERCERO .-El juicio oral se ha celebrado el día 20 de enero de 2014. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la imposición de la pena de 6 años y un día de prisión, manteniendo el resto de la calificación. La defensa modificó igualmente sus conclusiones provisionales para mostrar su íntegra conformidad con la acusación definitiva del Ministerio Fiscal.

Se declara probado que Aureliano , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y con residencia legal en España al tiempo de los hechos, fue detenido sobre las 16 horas del día 13-8-2013 en la terminal T4 del aeropuerto de Barajas cuando acababa de descender de un vuelo procedente de Cali (Colombia) portando consigo dos maletas tipo trolley en las cuales y, una vez abiertas en su presencia con las llaves que llevaba, aparecieron en una de ellas unos dobles fondos practicados en dos paquetes de toallitas de bebé conteniendo cuarto envoltorios así como un envase de leche condensada con otro envoltorio como los anteriores, al tiempo que en la segunda maleta en otros dobles fondos llevaba otros cinco paquetes, tratándose en total de 10 que una vez convenientemente analizado resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso bruto de 3450 gramos y neto de 3294,6 gramos y con una riqueza media de 67,4%, destinada toda ella a la venta a terceros, siendo su valor de 121.457,09 euros de venta al por mayor.

El acusado permanece en prisión provisional desde el día 14 de agosto de 2013.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados se deducen del expreso reconocimiento de los mismos que ha realizado el acusado en juicio oral, así como de lo declarado en el plenario por los agentes de la Guardia Civil nº NUM000 y NUM001 . Y, a la vista de dicho ello, las partes han renunciado a la práctica del resto de la prueba testifical propuesta y admitida; sin que la defensa impugne las periciales obrantes en autos.

Segundo.-Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

'La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

La sustancia intervenida en poder del acusado, que se encontraba en objetos con dobles fondos contenidos en dos maletas es la siguiente: cocaína con un peso neto de 3294,6 gramos y una riqueza media de 67,4%. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ).

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 42 de las actuaciones), expresamente admitido por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza que no es otro que cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

Es de aplicación, por último, la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal . Al respecto, debemos recordar el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En conclusión, consideramos que concurren en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Tercero.-Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el acusado Aureliano por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.-No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.-El artículo 369 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la pena de prisión de seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, teniendo en cuenta la cantidad de sustancia incautada, y atendiendo a la ausencia de antecedentes penales y al resto de circunstancias concurrentes, se fija la pena de prisión conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal con aceptación del acusado y su defensa, esto es, seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa.

A efectos de la cuantía de la multa, y siguiendo el criterio seguido por la calificación definitiva de las partes en relación con la pena de prisión, se impone la mínima consistente en el valor de la droga, que según el informe de la Dirección General de la Guardia Civil (folio 49) asciende a 121.457,09 euros (venta al por mayor).

Sexto.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Octavo.-Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Aureliano como autora responsable de un delito contra la salud públicareferido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 121.457,09 euros , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará al condenado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 28/1/14. para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.