Sentencia Penal Nº 2/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 20/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo P 20/2013

SECCIÓN TREINTA J. Oral 170/2009

Jdo. Penal 1 ALCALA

DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 2/2014

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a diez de enero de dos mil catorce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Francisco Gutiérrez Vallejo.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'PRIMERO.- Don Diego , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana y en situación administrativa regular en territorio español y sin antecedentes penales, con la finalidad de obtener el permiso de conducir vehículos a motor sin realizar el preceptivo examen se puso de común acuerdo con otro varón de similares características étnicas a él para que haciéndose pasar por él se presentara a la prueba de control de conocimientos teóricos, facilitándole al efecto su tarjeta de residencia. Dicha persona, de identidad desconocida, acudió al Centro de Exámenes de Alcalá de Henares a las 13:50 horas del día 21 de febrero de 2008 y, tras hacerse pasar por el Sr. Diego mediante la exhibición del permiso de residencia de éste, accedió a la sala donde había de realizarse la prueba y plasmó en la hoja de examen como nombre del examinando el de Diego , firmó la misma imitando la del Sr. Diego y comenzó a realizar el examen. Al levantar sospechas en los examinadores, el coordinador de exámenes le requirió la presentación de otro documento que contuviera su fotografía y la persona que se hacía pasar por el Sr. Diego abandonó el aula sin llegar a ser identificado.

SEGUNDO.- En la tramitación de la causa contra don Diego aun cuando no han transcurrido periodos de inactividad procesal que alcancen los tres años, se ha dilatado dicha tramitación de forma muy extraordinaria e indebida, sufriendo paralización desde el 24 de marzo de 2009, en que el Juzgado de Instrucción 4 de Alcalá de Henares declaró finalizada la fase intermedia y acordó la remisión de la causa para enjuiciamiento hasta que este Juzgado dictó auto de admisión de prueba en fecha 8 de marzo de 2012 sin que tal dilación haya sido atribuible al acusado ni a la complejidad de aquélla.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Condeno a don Diego , con N.I.E n° NUM000 , nacido el NUM001 de 1984 en Aba (Nigeria), hijo de Matías y de Sagrario , como autor penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1 3º del mismo Código , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones procesales indebidas del art. 21.6 C.P . a las penas de PRISIÓN de TRES MESES y MULTA de TRES MESES, con cuota diaria de cuatro euros -en total, 360 euros-, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas Todo ello con imposición de las costas del presente procedimiento'.

II.La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Alternativamente, que se castigue la falsedad como intentada y se rebaje la pena en dos grados.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe rechazarse la concurrencia de la alegada vulneración de la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos( STS de 8 de abril de 2008 ). Así, en su sentencia de 24 de enero de 2008 dijo- remitiéndose a su sentencia 175/2000, de 7 de febrero - que, 'se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica'.

Ha de desestimarse este motivo del recurso pues la Sala, analizado el acto del juicio moral, grabado en soporte informático, tras su visionado, constata que se ha practicado prueba de cargo suficiente y que esta ha sido correctamente valorada y analizada en la sentencia de instancia y bien constituida por los siguiente:

El testimonio de Salvador quien, presente en el examen teórico para la obtención del permiso de conducir, tras detectar falta de parecido entre la fotografía que obraba en la T.R.(Tarjeta de Residencia) con quien se presentó al mismo con el nombre de Diego , le pidieron que firmarse; tampoco coincidía esa firma estampada en su presencia con la de la T.R y al requerirle para que la hiciese como aquella manifestó que no sabía y salió del centro de exámenes a la carrera, no regresando más.

El propio testimonio del acusado quien no pudo aportar dato alguno sobre el lugar en el que se celebró la prueba teórica a la que dijo haber asistido en persona y de la que se ausentó, dijo, por los nervios. El paso del tiempo pude provocar la falta de recuerdo sobre algún aspecto pero no sobre todos ellos.

El resultado de la prueba pericial practicada por la perito Aurora que concluye que la firma que estampó en el examen teórico quien acudió al mismo no coindice con la del cuerpo de escritura realizado por el acusado en presencia judicial ni con la digitalizada de la firma del acusado y que figura en los Archivos de la Policía del NIE nº NUM000 y que es falsa. El apelante impugna la pericial porque no consta en la causa el NIE original que sirvió a la perito como documento indubitado para la elaboración y emisión de su dictamen. Tal argumento decae en cuanto al otro documento indubitado (cuerpo de escritura) del que también dispuso la perito para la emisión del dictamen. Además, el Tribunal Supremo tiene establecido como doctrina general que 'los peritajes efectuados por organismos oficiales gozan de las notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga, prima facie, eficacia probatoria aun sin contradicción procesal, sin perjuicio del derecho del acusado para impugnar esta imparcialidad'. Lo reseñado supone que'...cuando en los escritos de conclusiones provisionales no se pida ampliación o aclaración alguna, pueden ostentar la consideración de 'prueba preconstituida' aun sin ratificación en el acto del juicio; la cuestión es distinta, sin embargo, en los casos en que la parte sí haya formalizado dicha impugnación expresa, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en el plenario como requisito de eficacia probatoria; en este sentido, las SSTS de 5 de junio de 2000 y de 7 de marzo de 2001 , teniendo en cuenta el criterio aprobado por la Sala General de la Sala Segunda del TS de 21 de mayo de 1999, estableció que 'no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado' y que 'al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el plenario), despliegue toda su eficacia'. En el caso, le apelante efectuó la impugnación en el acto del juicio cuando en su escrito de conclusiones provisionales se limitó a consignar en 'documental': 'Impugnamos expresamente todos y cada uno de los folios obrantes en las actuaciones'; es decir, debemos calificar la impugnación de meramente formal ( STS nº 53/2011, de 10 de febrero ) y que, por su carencia de justificación, impide que pierda valor probatorio tal pericia.

SEGUNDO.-La atenuante de dilaciones indebidas ya ha sido estimada como muy cualificada en la instancia.

TERCERO.- Los hechos, en efecto, no pueden entenderse consumados sino en grado de tentativa por lo que este motivo del recurso debe estimarse. Porque, si bien se realizaron aquellos actos tendentes a la producción del resultado perseguido -el sujeto que no ha podido ser identificado se personó en el examen aportando la documentación facilitada por el acusado Diego y firmó el examen teórico simulando la firma de Diego , el mismo no logró su propósito por cuanto el examinador se dio cuenta de la suplantación intentada al comprobar la documentación aportada y constatar que la fotografía que obraba en la T.R. y el rostro del examinando no coincidían y tampoco la firma que a su instancia estampó en su presencia, siendo por otro lado indiferente el momento en que dicho examinador realizara dicha comprobación, por cuanto el peligro era inherente a la actuación del acusado ya que en caso de ausencia de comprobación por parte del examinador se hubiera dado lugar a la idoneidad de la conducta falsaria para la consecución del resultado pretendido. En virtud de lo anterior, nos encontramos ante una tentativa. En este sentido se han pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Secc. 5ª de 7 de marzo de 2008 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Secc. 5ª de 26 de marzo de 2008 .

Debe prosperar el motivo alegado por el recurrente y entendiendo que nos encontramos ante una hechos en grado de tentativa procede imponer bajar un grado más la pena (ya se bajó otro grado en la instancia al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Así, imponemos a al acusado Diego la pena de 1 mes y 16 días de prisión y multa de 1 mes y 16 días con cuota la misma cuota fijada en la instancia de 10 euros. La pena de prisión, en ejecución de sentencia y tras la preceptiva audiencia del penado, será sustituida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 en relación con el 88, ambos del del Código Penal .

CUARTO.-En consecuencia, procede revocar en parte la sentencia dictada por el juez 'a quo' y declarar de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

Se ESTIMAPARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Diego contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares que se revoca en el siguiente sentido:

-apreciamos la tentativa;

-sustituimos las penas de 3 meses de prisión y multa de 3 meses con cuota diaria de 10 euros por la pena de 1 mes y 16 días de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 1 mes y 16 díasMULTA con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. La pena privativa de libertad será sustituidaen ejecución de sentenciaprevia audiencia del penado.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.