Sentencia Penal Nº 2/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 81/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

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EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Teléfono: 952698922

N85850

N.I.G.: 52001 41 2 2013 1053425

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000081 /2013

Delito/falta: DELITOS CONTRA DERECHOS DE CIUDADANOS EXTRANJEROS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Nº 81/2013

P. Abreviado Nº 112/2013

Juzgado de Instrucción Nº Cinco de Melilla.

SENTENCIA Nº 2

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En la Ciudad de Melilla a diez de enero de dos mil catorce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto en juicio oral y público la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, contra los acusados:

Alexis , nacido en Nador (Marruecos) el día NUM000 /1990, titular del pasaporte marroquí nº NUM001 , con domicilio en BARRIO000 CALLE000 -N- NUM002 de Nador (Marruecos), cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en prisión provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Gema González Castillo, y defendido por el Letrado D. José Torreblanca Laguna; y

Higinio , nacido en Beni Said (Marruecos) el día NUM003 /1981, titular del pasaporte marroquí nº NUM004 , con domicilio en DIRECCION000 de la localidad de Beni Said-Nador (Marruecos), cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en prisión provisional por esta causa, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Gema González Castillo, y defendido por el Letrado D. Eugenio Gutiérrez Mainar.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 614/13 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Melilla, acomodadas por dicho Juzgado al trámite de Procedimiento Abreviado nº 112/13 mediante Auto de fecha 25/09/2013 , y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar el día de ayer, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus Letrados Defensores, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis nº 1 y 2 del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusiera a cada uno la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del vehículo y costas por mitad.

La defensa de los acusado en igual trámite, negaron los hechos imputados a sus respectivos defendidos y solicitaron su libre absolución.

Concedida la palabra final a los acusados, éstos manifestaron que no tenían nada que añadir; y seguidamente se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Se declara probado que aproximadamente sobre las 8:45 horas del día tres de mayo de 2013, el acusado Alexis entró a Melilla procedente de Marruecos por el carril número 2 del paso fronterizo de Beni-Enzar, conduciendo el vehículo Renault-12 con matricula marroquí ....-I-.... , que aparece registrado a nombre de un tal Juan Miguel , de nacionalidad marroquí, residente en Marruecos, del que se desconocen más datos.

Al proceder los agentes de la Guardia Civil de servicio en el citado paso fronterizo al control y reconocimiento del vehículo, solicitando al mencionado conductor que procediera a la apertura del maletero, observaron que éste se encontraba bastante nervioso y con prisas por abandonar las instalaciones aduaneras, por lo que procedieron al examen del vehículo comprobando que llevaba oculto en el interior del maletero, en un habitáculo de reducidas dimensiones realizado al efecto en el lugar del depósito de combustible, cubierto con una chapa atornillada, a un individuo de origen subsahariano que dijo llamarse Eduardo , nacido en 1983, natural y vecino de Mali, el cual carecía de la documentación necesaria para entrar en España.

Tras ser localizado, dicho individuo tuvo que ser extraído del habitáculo por la Guardia Civil al no poder hacerlo por sí mismo, presentando ansiedad, entumecimiento y síntomas de asfixia.

El citado subsahariano había pagado previamente, a las personas encargadas de introducirlo en Melilla, la cantidad de unos 200 dirhams.

No resulta suficientemente acreditado, ofreciéndose duda al respecto, que el otro acusado Higinio , que también viajaba en el vehículo, supiera de la existencia del inmigrante subsahariano.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis nº 1 en relación con el apartado nº 2, del mismo artículo del Código Penal . Este tipo delictivo, en su figura básica contemplada en el apartado nº 1, castiga el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; esto es, aquellas conductas que, directa o indirectamente, supongan promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, en tránsito o con destino a España, o a otro país de la Unión Europea; estableciendo el apartado nº 2 de ese artículo una agravación punitiva, para quienes realicen tales conductas concurriendo una serie de circunstancias, entre las que se encuentran el ánimo de lucro o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas.

El tipo penal se construye sobre un elemento nuclear que no es otro que el tráfico ilegal de personas desde o hacia el territorio español, o el de otro país de la Unión Europea.

Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Y dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo.

Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido.

La conducta del acusado Alexis , introduciendo en Melilla al subsahariano que llevaba oculto en el vehículo que conducía, parece obvio que se trata de un acto de favorecimiento de tráfico ilegal o inmigración clandestina de dicha persona, la cual no reunía los requisitos legalmente exigibles para entrar en territorio español ni establecerse en él, ni en otro país de la Unión Europea,

Así mismo concurren las circunstancias previstas en el apartado nº 2, del mencionado artículo 318 bis del Código Penal , consistentes en el ánimo de lucro, y en poner en peligro la salud o integridad de las personas.

El concepto de ánimo de lucro utilizado por la Jurisprudencia está vinculado a la finalidad de obtener un beneficio económico, y hay que entender que esta era la finalidad del acusado al transportar al inmigrante subsahariano, pues si atendemos al contenido esencial de su declaración, el motivo de entrar en Melilla conduciendo el vehículo no fue otro sino el de obtener algún tipo de ganancia o beneficio.

En este orden de cosas debe hacerse notar que, según lo manifestado por el inmigrante subsahariano en el acto de la vista oral, él pagó antes de ser introducido en el vehículo la cantidad de 200 dirhams a una persona de raza árabe, aunque no pudo reconocer a ninguno de los acusados como las personas que estaban presentes cuando fue introducido en el vehículo, porque según dijo era de noche y no había luz. En cualquier caso, el hecho de que no pagara dinero al acusado no resulta extraño, ni excluye esta circunstancia del ánimo de lucro, pues resulta normal y lógico que el pago se efectúe a una persona que asuma un papel principal, y que ésta reparta el dinero a los otros intervinientes en la operación de tráfico o inmigración ilegal.

Concurre también la expresada circunstancia de peligro para la salud o integridad de las personas. Ello se evidencia por la forma y lugar en el que se transportaba el inmigrante, dentro de un habitáculo de reducidas dimensiones practicado en el lugar propio del depósito de combustible, y como él mismo manifestó, sufrió fatiga y asfixia; consecuencia lógica de encontrarse en un lugar cerrado, de reducidas dimensiones, de escasa ventilación, en el que debió soportar las emanaciones de la proximidad del tubo de escape del motor, y los golpes derivados de la circulación del vehículo durante el tiempo de más de tres horas que dijo estar metido en el habitáculo; con el riesgo añadido de no poder salir por sus propios medios, dado que el habitáculo estaba tapado con una chapa atornillada.

SEGUNDO.-Del delito anteriormente definido, tipificado en el citado artículo 318 bis nº 1 y 2 del Código Penal , resulta responsable en concepto de autor el acusado Alexis , a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código .

La participación de este acusado en los hechos enjuiciados queda meridianamente acreditada mediante la prueba practicada en el acto de la vista oral, singularmente mediante la testifical de los agentes de la Guardia Civil que se encontraban de servicio en el puesto fronterizo el día de los hechos, puesta en relación con lo declarado por el propio acusado y las contradicciones en las que el mismo incurrió entre lo declarado en el acto del juicio y lo manifestado en sede instructora.

Tanto de lo declarado por este acusado, como de la prueba testifical, se desprende que él era el conductor del vehículo en el que apareció oculto el subsahariano.

Este acusado niega que él supiera que el inmigrante se encontraba oculto en el vehículo que conducía, pero ello no resulta creíble. De la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil, especialmente del agente con carnet profesional NUM005 se desprende que al llegar al puesto fronterizo, incluso antes de proceder a la inspección del vehículo, el acusado ya mostraba síntomas de nerviosismo, por lo que dicha actitud y comportamiento poco colaborador, con prisas por abandonar el recinto aduanero, es lo que motivó que procedieran a un examen exhaustivo del coche con la máquina detectora de latidos.

A lo anterior se suma el hecho de que este acusado no ha dado una versión coherente del por qué conducía el vehículo, quien se lo entregó, y por qué motivo vino a Melilla. En este orden de cosas, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal al interrogarlo en la vista oral, son numerosas las contradicciones entre lo declarado por este acusado en el Juzgado de Instrucción y en el acto del plenario.

En el Juzgado de Instrucción declaró que el coche se lo entregó un chico (del que no dio más datos) que le propuso hacer un trabajo consistente en cargar una mercancía en Melilla, que es la primera vez que hacía este trabajo, que consistía en cargar bebidas alcohólicas en un local, que no puede precisar su lugar, pero que su dueño es conocido por Pancho. Que la persona que lo contrató para hacer el trabajo le entregó el coche en la cola de la frontera, que venían juntos pero que esta persona con el pretexto de que se iba a desayunar se quedó atrás y por eso no cruzó a Melilla.

En el acto del plenario declaró que el vehículo pertenece a una tercera persona, que no quedaron en hacer ningún trabajo ese día; que fueron al lado marroquí de la frontera porque el propietario del vehículo tenía que efectuar un pago en la aduana de Marruecos, que por este motivo se apeó del vehículo pero no porque dijera que se iba a desayunar. Igualmente declaró que estando en la cola, pero sin explicar el por qué, empujó el coche en dirección a Melilla, pero que no era su intención venir a comprar bebidas alcohólicas, aunque después rectificó diciendo que las bebidas eran para él. Es decir que según su declaración en la vista oral, entró a Melilla sin intención de hacerlo y sin que lo supiera el propietario del vehículo, el cual se había quedado realizando unos pagos en la aduana marroquí.

Como apuntamos más arriba, las manifestaciones de este acusado no resultan lógicas ni coherentes, por lo que tampoco resultan creíbles; lo que abona la idea de que él sabía que transportaba al inmigrante oculto en el vehículo.

Por lo que respecta a la participación en los hechos del otro acusado, Higinio , la prueba de cargo contra el mismo vendría representada por el hecho de ir acompañando al otro acusado en el vehículo, y por los síntomas de nerviosismo que también presentaba, según lo declarado por los agentes de la Guardia Civil que declararon en la vista oral. Sin embargo, ello no constituye prueba plena con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia pues, aunque en su declaración sumarial el acusado conductor del vehículo en un momento manifestó que ambos vinieron juntos desde Nador, sin embargo en la vista oral ambos acusados coincidieron en que este último ( Higinio ) se encontraba en la cola de la frontera, y al llegar Alexis con el vehículo, es cuando le pidió que lo subiera. Y por otro lado, el síntoma del nerviosismo pudiera deberse al mero hecho de someterse al control de la Guardia Civil. Todo lo que lleva al ánimo de esta Sala la duda acerca de la participación de este acusado, Higinio , en los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal; de lo que se colige que debe otorgársele el beneficio de la duda, procediendo en consecuencia su libre absolución.

TERCERO.-En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por todo ello, procede aplicar la penalidad agravada prevista en el apartado nº 2 del mencionado artículo 318 bis del Código Penal , quedando individualizada en la de seis años y un día de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

Procede así mismo, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Penal , el comiso del vehículo conducido por el acusado, toda vez que dicho vehículo fue el instrumento, útil, o medio empleado para la perpetración del delito.

CUARTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo que en este sentido procede imponer la mitad al acusado condenado, y declarar de oficio la otra mitad que corresponderían al absuelto.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Higinio , libremente de los hechos enjuiciados, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa respecto de este acusado absuelto.

Que debemos condenar y condenamos a Alexis , como autor criminalmente responsable de un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis (6) años y un (1) día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso del vehículo conducido por este acusado condenado, marca Renault-12 con matricula marroquí ....-I-.... .

Le abonamos a dicho condenado para el cumplimiento de su condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Comuníquese así mismo esta Sentencia al Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en Melilla, a tenor de lo previsto en la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.