Sentencia Penal Nº 2/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 23/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00002/2014

Rollo Núm. ............................................. 23/2013.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 2 de Quintanar de la Orden.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 944/2010.-

SENTENCIA NÚM. 2

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a nueve de enero dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 23 de 2013, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar de la Orden, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Enrique , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en NUM001 de1956, y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Gema Guerrero García y defendido por el Letrado Sr. José Sánchez Recuero; y como acusación particular Guillermo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María José Guerrero García y defendido por el Letrado Sr. Carlos López - Brea Proas y el Ministerio Fiscal

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de elevación a definitivas, modificó sus conclusiones provisionales, calificando los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2 del Código Penal , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuata diaria de 12 euros sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día por cada dos cuatas no satisfechas. Igualmente interesó la declaración de nulidad de todos los actos de transmisión patrimonial llevados a cabo a favor de la mercantil Golfre S.L. y su restitución al patrimonio de la mercantil Maquinarias Telco S.L. y pago de costas procesales.

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1.5 º y 6º del Código Penal . Alternativamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros, con aplicación del art. 53 del C.P . en caso de impago, con la accesoria inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo e imposición de costas al acusado.

TERCERO:La defensa, en el mismo trámite de calificación, manifestó que su patrocinado no cometió acto delictivo alguno, no procediendo pronunciamiento alguno sobre el grado de participación, dictándose una sentencia absolutoria para el acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Se declara probado que Enrique , mayor de edad, con antecedentes penales desconocidos (quien junto con Guillermo había constituido la sociedad mercantil Maquinaria Telco S.L. el día 19 de noviembre de 2003 bajo la forma de administración mancomunada) el día 31 de Octubre de 2006 adquirió en escritura pública 1.505 participaciones de la citada sociedad, transmitidas por D. Guillermo , acaparando así la totalidad de las participaciones de la referida sociedad y, por ende, la condición de administrador único, estableciéndose como forma de pago del precio convenido el libramiento de cincuenta pagares por importe de 6000 €, con vencimiento el último día de cada mes, iniciándose el computo en Noviembre de 2006 hasta completar cincuenta meses, estando previsto el último vencimiento en Diciembre de 2010, fijando en el contrato de transmisión una cláusula resolutoria y penal en caso de incumplimiento por D. Enrique del contrato, con la adición, además, de la total liberalización de Guillermo de cualquier tipo de obligación derivada de la mercantil MAQUINARIA TELCO S.L.

Con ocasión de los hechos narrados, Enrique , en mayo de 2009, dejó de satisfacer la obligaciones económicas contraídas (pago a su vencimiento de los pagarés comprometidos) debido a la propia evolución desfavorable de la actividad y negocio a la que se dedicaba la sociedad, mas con el propósito de impedir que sus acreedores vieran satisfechos sus créditos, procedió a despatrimonializar la sociedad MAQUINARIA TELCO S.L., provocando que la misma cesara en su actividad, para lo que, sin justificación económica razonable, constituyó, en diciembre de 2008, la mercantil COLFRE S.L., mudando a esta última la totalidad de los elementos productivos y los propios trabajadores, manteniendo a sus clientes y proveedores, con los que cumplió durante un tiempo las obligaciones contraídas con MAQUINARIA TELCO, si bien con cargo a COLFRE S.L., frustrando de esta forma toda posibilidad efectiva de que Guillermo viera satisfechos los pagarés pendientes de abono (por importe de 120.000 €) con cargo al patrimonio de MAQUINARIAS TELCO S.L.

Fundamentos

PRIMERO:Antes de entrar en el análisis de los hechos que se someten a examen del Tribunal, esta Sala considera oportuno reflejar, previamente, varias consideraciones de índole general y particular que estimamos de especial relevancia en el caso de autos.

a) Es un hecho notorio que en los procesos penales por delitos económicos y, en particular, cuando se investigan conductas defraudatorias que pueden (en abstracto) incardinarse en tipos penales como la estafa, la apropiación indebida o la administración desleal, surgen numerosos problemas que guardan relación con los complejos entresijos societarios que derivan de la colaboración o superposición de sociedades y la dificultad que, no en pocas ocasiones, comporta identificar la realidad económica que subyace en ese entramado de relaciones societarias interpuestas o incluso ficticias.

En casos como el presente se pone de manifiesto la transcendencia de la prueba pericial contable, cumpliendo la función esencial de suplir la ausencia de los conocimientos técnicos y económicos de los que habitualmente carece el Tribunal.

Es conveniente, para hacerse una idea lo más clara posible de la situación, disponer no solo de las evidencias documentales necesarias para reconstruir el conjunto de las operaciones presuntamente fraudulentas realizadas y el 'iter' seguido para ello.

Es igualmente preciso contar con la documentación específica de los contratos o relaciones comerciales que vinculan a las sociedades, los de fiducia y apoderamiento que pudieran existir, las instrucciones específicas que hayan podido cursarse, la correspondencia, autorización o consulta de operaciones por vía telefónica o fax, así mismo identificar las cuentas de las personas físicas o jurídicas, titularidad de los fondos depositados en aquellas e igualmente solicitar y disponer de los extractos de las operaciones realizadas con los soportes documentales adecuados, dado que ello facilitaría, en gran medida, la comprobación del modo ordinario de giro de las sociedades e identificar las pautas anómalas de comportamiento.

De este modo, el papel de los peritos judiciales en la comprobación y examen de toda esa documentación es esencial. En el caso que nos ocupa, la abundante documentación aportada determina la trascendencia de una prueba pericial contable que debería haber incluido la investigación, consulta, revisión y comprobación del estado financiero de las empresas afectadas, realizado por personal cualificado e independiente, de acuerdo con datos y normas contables, que den cumplida cuenta de los elementos patrimoniales que integraban el activo y pasivo de esas empresas, bienes y derechos propiedad de las empresas incluidos en el inmovilizado material, inmaterial o financiero, deudas y obligaciones de la sociedad con sus proveedores, por préstamos recibidos, con la Seguridad Social o con la Hacienda Pública, las existencias de éstas (activos o inversiones económicas de naturaleza circulante, bien destinados al proceso productivo o bien el resultado de éste) y los derechos corrientes de cobros, clientes o créditos comerciales por operaciones habituales de venta a crédito de productos y servicios propios de la empresa o por operaciones extraordinarias ajenas a las habituales, etc.

Pues bien, salvo error u omisión de esta Sala, no obra unido al procedimiento un informe de auditoria elaborado por Auditor Cuentas que pudiera explicar los errores o irregularidades presuntamente realizadas o aclarado la posible aplicación indebida o inobservancia intencionada de principios y normas contables que pudieran implicar un fraude.

b) En relación con la tipificación penal de los denominados delitos societarios, la regulación en el Código Penal de 1995 de estas conductas obedecía a una insistente recomendación doctrinal que reclamaba la urgente tipificación de determinados comportamientos llevados a cabo en el seno de las sociedades mercantiles susceptibles de poner en peligro o lesionar los intereses de la sociedad o de sus socios, ante el vacío legal existente hasta esa fecha, al no ser posible colmar esa laguna acudiendo a las infracciones patrimoniales clásicas (esencialmente la estafa y la apropiación indebida), al ser éstas insuficientes por su propia configuración típica para abarcar las conductas fraudulentas o desleales de los administrables societarios susceptibles de causar perjuicios para la sociedad, a sus socios o a terceros. Ahora bien, en el orden dogmático o de política criminal la relevancia penal de estas conductas guarda una estrecha relación con el plus de desvalor de la conducta que toda sanción penal exige, más allá de meras infracciones societarias, idea esta última representa una exigencia del principio de subsidiariedad del Derecho Penal e impone una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, particularmente cuando se comprueba que no todo lo declarado o alegado responde a la verdad o cuando no se actuó con arreglo a las pautas de confianza y precaución a las que estaban obligados los sujetos pasivos en función de las circunstancias concretas concurrentes, especialmente cuando esa actividad de comprobación le es exigible por su cualificación profesional o empresarial, siendo el nivel de diligencia y corresponsabilidad superiores en las relaciones jurídico-económicas entre comerciantes.

De este modo, el engaño, la simulación artera de pactos o relaciones jurídicas susceptible de provocar una cadena de errores o de desplazamientos patrimoniales que finalmente desembocan en un perjuicio patrimonial para una sociedad o para los terceros que se relacionan con aquella ha de ser relevante, debiendo apreciarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y de las personas presuntamente engañadas, capaz de alterar los elementos de juicio de que pudieran disponer, provocando una decisión errónea de la que se derive un perjuicio patrimonial injusto.

El error cumple de este modo una función limitadora de las posibles conductas fraudulentas o desleales aptas para lesionar el bien jurídico protegido y marca el nivel típico de idoneidad del engaño a través de un juicio de adecuación normativo que debe tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del caso.

SEGUNDO:En el caso concreto de autos, acaece una situación singular derivada de la distinta calificación jurídica que plantean la acusación pública y la particular que incluso experimentó una modificación sobrevenida en el trámite de elevación a definitivas de las conclusiones provisionales a la cual haremos referencia más tarde, comenzando el análisis de las distintas calificaciones abordando la sostenida por la acusación particular.

Se consideran los hechos objeto de enjuiciamiento por la acusación particular como constitutivos de un delito de estafadel artículo 248 , 249 , 250.1 y 5 º y 6º del Código Penal o alternativamente como delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.1. 5º del mismo texto legal .

No obstante la expresada calificación, si leemos detenidamente el relato de hechos en los que descansa veremos que en ningún momento se hace referencia explícita o tácita al engaño bastante empleado por el hoy acusado para producir error en el querellante, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Así, según se desprende las declaraciones prestadas por el querellante D. Guillermo y el acusado, el otorgamiento de la escritura, el día 31 de octubre de 2006 (folio 39 y ss.), de compraventa de las participaciones sociales de la mercantil Maquinaria Telco S.L. a favor de D. Enrique por 300.000 euros obedeció a las desavenencias surgidas entre ambos que, hasta ese momento, ostentaban la cualidad de Administradores Mancomunados de la citada mercantil, idea que explícitamente se consignó en el propio escrito de querella (folio 6 de las actuaciones), desenvolviéndose la relación y el cumplimiento periódico de los compromisos de pago fraccionado del precio con aparente normalidad hasta mayo de 2009, mes en el que no fue atendido a su vencimiento uno de los cincuenta pagarés librados a tal fin el último de los cuales tenía como fecha de vencimiento el último día del mes de diciembre de 2010.

Entendemos que en modo alguno puede aparece identificado y menos aún probado el engaño, simulación artera de pacto o relación jurídica susceptible de provocar una cadena de errores que desembocara en la firma de dicha escritura compraventa de particiones sociales.

En este sentido, una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (en Sentencias, entre otras, de 26 de febrero , 4 de julio de 1.990 , 14 de junio , 27 de noviembre y 18 de noviembre de 1.991 ) ha venido declarando que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado es preciso que aquél surja como secuela del ardid o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación de causa a efecto. En otras palabras, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudatorio del agentesurge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio; dolo inicial que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa. Frente a éste, el denominado dolo 'subsequens' o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado anteriormente difícilmente podrá configurarse como vínculo de criminalización. En este último sentido, basta recordar que el Código Civil considera equiparable 'dolo civil' a 'mala fe' en el cumplimiento de las obligaciones (art. 1.107 ). Para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de celebración del contrato, sino que, de igual modo, sería necesario captar un 'plus' o notoria intensidad de aquél, de manera que por si solo evidencie que, de haber conocido la real situación del agente, el perjudicado no hubiera realizado el acto o actos de disposición.

De lo hasta aquí expuesto se deduce que la figura de la estafa se articula por el legislador en torno al engaño, elemento definidor por excelencia de esta forma delictiva y que sirve para diferenciarlo de otras infracciones patrimoniales. En relación de causa a efecto debe encontrarse el engaño respecto del error, entendiendo éste como conocimiento equivocado o juicio falso que, a su vez, será causa del acto de disposición y por lo tanto precedente a éste. El acto de disposición ha de ser resultante del error. El perjuicio como consecuencia del acto de disposición afectará al disponente o a un tercero, susceptible de valoración económica. Por último, el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, deberá concurrir, entendiendo por tal cualquier provecho o utilidad que del acto de disposición provocado pretenda obtener el sujeto activo.

Por tanto, consideramos que de mediar engaño al tiempo de iniciar esa relación, para que éste pueda ostentar relevancia penal debía revestir un 'plus' o notoria intensidad en función de las circunstancias concurrentes en ese momento debidamente identificadas y probadas.

La anomalía debería exhibir una notoria gravedad que la hiciera merecedora de reproche penal, más allá de las posibles consecuencias civiles, apreciando -como decíamos- la concurrencia de un 'plus' o notoria intensidad en función de todas las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes.

El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 y 1269 , lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( Sentencia T.S. de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencias de 1 de abril 1985 y 13 mayo 1994 ).

Por otro lado, el engaño ha de ser 'bastante' para producir error en otro ( art. 248.1 C.P ), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima. La acción engañosa, además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la generación del error, que debe apreciarse 'intuitu personae', en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima (S.S. T.S. 25 junio 1976, 5 junio 1985, 12 noviembre 1990, 23 febrero 1996, 11 julio 2000 y 4 febrero 2002). La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta. El error cumple así una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño, a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, mas que obedecer al comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima.

Finalmente, atendiendo al principio de subsidiariedad del Derecho Penal y a una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, si el afectado no actúa diligentemente en su deber de autoprotección y permite que se produzca la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba a su alcance, ha de entenderse que no merece la protección penal, y que la conducta del autor deja de ser penalmente relevante. La obligación del afectado de no realizar conscientemente actos que supongan una creación o incremento del riesgo de lesión de los bienes jurídicos de que es titular cobra todo su sentido en los llamados 'delitos de relación', en los cuales la producción del resultado requiere el concurso de la propia víctima, como es el caso de la estafa a través del acto de disposición patrimonial. Desde esta perspectiva 'victimodogmática', el engaño sólo es 'bastante' cuando es capaz de vencer las prevenciones de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de usual diligencia de la víctima, teniendo en cuenta que el peligro creado por la conducta engañosa, para ser típicamente relevante, no debe ser un riesgo socialmente permitido, como ocurre con determinadas deformaciones u ocultaciones de la verdad que son toleradas en el tráfico jurídico.

La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa, por el principio de autorresponsabilidad, afirmando que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a si mismos o toman decisiones arriesgadas ( S.T.S. 21 septiembre 1988 ), lo cual sucede cuando no se comprueba diligentemente la veracidad de lo declarado, o no se actúa con arreglo a las pautas de desconfianza y precaución a las que estaba obligado el sujeto pasivo dadas las particularidades del caso ( S.T.S. 29 octubre 1998 ).

En suma, difícilmente la Sala puede dictar un pronunciamiento de condena por un presunto delito de estafa en cualquiera de sus modalidades agravadas si falta la identificación del engaño o simulación artera para alcanzar el pacto de transmisión de las participaciones sociales.

TERCERO:En relación con la figura de la apropiación indebida, (por la que alternativamente se califican los hechos), concebida ésta como un delito de apoderamiento ideal, sólo puede tener lugar cuando se realiza un acto de dominio, exteriorizándose el propósito de autor o 'animus rem sibi habendi', mutando -el ejercicio de dichos actos- la inicial posesión legítima en actos de dominio ilícitos. La realización de estos actos dominicales debe conllevar la integración (ilícita) en la esfera patrimonial de la cosa, efectos o dinero (manifestación por otros externos concluyente), lo que equivale a la voluntad de no entregar o devolver con carácter definitivo la cosa o cosas recibidas por título que comporte obligación de hacerlo o, en el caso de bienes tangibles o dinero, de no entregar o devolver el tanto equivalente.

Pues bien, es notorio que, en el caso concreto de autos es presupuesto indispensable para que pueda apreciarse esta figura delictiva que la cosa recibida lo sea por título que comprende la obligación de devolver el tanto de lo equivalente si se trata de dinero, por lo que difícilmente puede convertirse el contrato de compraventa de participaciones sociales elevado a escritura pública el día 31 de octubre de 2006 en un título apto a los fines de integrar el elemento objetivo del tipo de injusto de un presunto delito de apropiación indebida pues claramente se desprende de las actuaciones que las entregas de dinero se hicieron en concepto de pago fraccionado precio pactado e igualmente aparece disciplinado en el propio contrato las consecuencias o efectos que pueden derivarse de la falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso de los compromisos asumidos por las partes (cláusula cuarta del contrato).

CUARTO:En síntesis, juzgamos que ninguna de los delitos (estafa o apropiación indebida) cuya imputación postula la acusación particular es adecuada para la recta calificación de los hechos. Sin embargo, entendemos correcta la planteada por el Ministerio Fiscal en el trámite de elevación a definitivas al calificar los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punibledel artículo 257 1 y 2 del Código Penal .

A juicio de la Sala es evidente que la dinámica emprendida por el acusado al constituir en diciembre de 2008 la nueva mercantil Colfre S.L. perseguía lograr la despatrimonialización de la sociedad 'Maquinaria Telco S.L.' y que tal modo de actuar de forma consciente y deliberada supuso de facto un evidente obstáculo para que los acreedores de Maquinaria Telco S.L. pudieran hacer efectivo el ejercicio de cualquier intento o pretensión dirigida a la realización de los créditos contraídos por Maquinaria Telco S.L. al mudar a la mercantil Colfres S.L. la totalidad de los elementos productivos y trabajadores, estrategia, esta última, hacía inviable también para el querellante cualquier pretensión dirigida a lograr la efectividad de la cláusula resolutoria y penal recogida en la estipulación cuarta (folio 41 de la causa) de la escritura de compraventa de participaciones sociales celebrada con D. Guillermo .

La puesta en marcha de esa actuación (descrita con detalle por el Ministerio Fiscal) la consideramos suficientemente acreditada en atención al resultado que arroja la prueba documental incorporada a la causa en relación con las declaraciones emitidas en el plenario tanto por el acusado como por la parte querellante y el testigo propuesto por esta última (Representante legal de Layher España S.L. empresa que ostentaba la cualidad de principal proveedor de Maquinaria Telco S.L. y que posteriormente también suministró a Montajes Colfre S.L.), entendiendo que este modo de proceder claramente traspasó los limites de la autonomía de la voluntad constituyendo el paradigma de un uso abusivo de la forma jurídica de sociedad mercantil, diseñando el acusado una estrategia dirigida a vaciar patrimonialmente la sociedad cuya dirección plena ejercía en exclusivo provecho del mismo y su familia como accionistas de la nueva sociedad, del cual se derivó de forma mediata un perjuicio patrimonial para el querellante en los términos ya descritos.

No supone un obstáculo para que este Tribunal formule un pronunciamiento acorde a la calificación planteada por el Ministerio Fiscal, la mutación operada en relación con los elementos jurídicos de la misma, pues nos hallamos ante una modificación que parte del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional. Así, las leves variaciones de elementos fácticos en el relato de hechos de las conclusiones elevadas o definitivas no comportaron en modo alguno una modificación sustancial de los mismos, no suponiendo la introducción de nuevos hechos distintos de los que hasta ese momento habían sido objeto de imputación, sin que a nuestro juicio ello determinara indefensión alguna para el acusado o a su defensa, que tuvo a su disposición, en todo caso, el ejercicio de la facultad que le reconocía el artículo 788.4 de la L.E.Crim (solicitud de un aplazamiento de la sesión, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estimara conveniente) y no hizo uso de ella.

Entendemos, por último, que no son atendibles ni verosímiles las explicaciones dadas por el acusado para justificar las razones que le llevarón a fundar la nueva sociedad relativas a la insostenibilidad económica de Maquinaria Telco y a la posibilidad de lograr con su creación abrir una vía para obtener ayudas públicas y superar la difícil situación que padecía la empresa.

Abunda en esta dirección la circunstancia puesta de manifiesto por la querellante, reconocida por el propio acusado en su primera declaración (folio 75), de que no informó al Sr. Guillermo de la constitución de la sociedad Colfre S.L. siendo aquél uno de los acreedores más interesados en conocer las razones de la subrogación de Colfre S.L. en la actividad desarrollada por Maquinaria Telco S.L., así como el destino de todos sus elementos de producción y mano de obra, pues tales elementos de producción representaban la garantía de su crédito o, alternativamente, de la efectividad de la condición resolutoria del contrato de compraventa de las participaciones sociales de dicha sociedad.

QUINTO:Es autor penalmente responsable del delito de insolvencia punible anteriormente definido el acusado, Enrique en su condición de administrador de derecho de las mercantiles Maquinaria Telco S.L. y Colfre S.L., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 , 28 párrafos y 31 del Código Penal , pudiendo reprocharse personalmente al acusado los hechos objeto de imputación por haber actuado ilícitamente, pese actuar formalmente en representación de una persona jurídica, con conocimiento y voluntad, siendo plenamente consciente de lo que hacía y de las consecuencias que podían derivarse de su actuación.

SEXTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni han sido invocadas de forma explicita por acusaciones o defensa alguna o algunas en particular en relación con el delito por el que finalmente se decanta la Sala.

SEPTIMO:Por lo que atañe a la indivudalización de las penas susceptible de imposición, es evidente que la conducta protagonizada por el acusado es claramente reprochable debido a las perniciosas consecuentes que de la misma se han derivado para el querellante, el cual padece todavía hoy los efectos de la falta de realización de su legítimo derecho al pago de la deuda contraída por el acusado, pero también es cierto que cuando acaecieron los hechos que nos ocupa la grave crisis que afectó al sector de la construcción y, en particular, o las empresas dedicadas al arrendamiento de material o maquinaria para la construcción era también notoria, siendo éstas difíciles circunstancias las que en buena medida determinaron que el acusado dejara de hacer efectiva la deuda personalmente contraída con Guillermo tras la venta de las participaciones de la sociedad Maquinaria Telco S.L., todo lo cual nos lleva a imponer la pena en el grado inferior en la extensión que estimamos adecuada a las circunstancias personales del acusado y a la menor gravedad relativa del hecho (art. 66.1.6ª), concretándola en las de 2 años de prisión y multa de 16 meses con una cuota diaria de 12 años, sujeto a responsabilidad pernal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas. Entendemos que dicha cuota se acerca al mínimo legal y, por ello, resulta proporcionada en ausencia de una alegada y menos aún probada situación económica extremadamente precaria que impida hacer frente a la misma.

OCTAVO:Por lo que atañe a la responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia objeto de condena, es conveniente recordar que el pronunciamiento civil en los supuestos de insolvencia punible debe estar exclusivamente dirigido a declarar la nulidad absoluta de las operaciones de transmisión llevadas a cabo, para destruir la apariencia externa creada, así como para restaurar el orden jurídico ilícitamente transgredido, ciñéndose su propósito en reintegrar al patrimonio del deudor los bienes y derechos indebidamente extraídos del mismo, para que respondan del crédito, no debiendo la responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia punible comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, dado que la obligación no nace el delito, ni la consumación del tipo delictivo descrito va unida a la existencia de una lesión o perjuicio patrimonial, por lo que la reparación no se produce por medio de una indemnización de los perjuicios ( SS. TS. 1716/2001, de 25 de septiembre , 110/2002, de 13 de junio ... etc). Entendemos por ello que nuestra sentencia solo debe contener en el fallo el pronunciamiento solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, esto es, la petición de que se declare la nulidad del negocio jurídico otorgado en fraude de los acreedores y no, por tanto, la indemnización interesada por la representación procesal de la acusación particular.

NOVENO:Las costas del juicio serán impuestas al acusado, incluidas las generadas por la Acusación Particular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal sin que el hecho de ser desatendida la calificación postulada por aquella sea óbice para considerar que sustancialmente fueron acogidos los hechos objeto de imputación independientemente de su distinta calificación jurídica.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Enrique , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el artículo 257.1.2 del Código Penal , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 16 meses con una cuota diaria de 12 euros, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuatas no satisfechas, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, con inclusión de las de la acusación particular.

Declaramos (como pronunciamiento civil) la nulidad de los actos de transmisión patrimonial de los elementos y medios de producción llevados a cabo por el acusado en su condición de Administrador único de Maquinarias Telco S.L. a favor de la también mercantil Colfre S.L., debiendo todos y cada uno de ellos restituirse al patrimonio de la mercantil Telco S.L.

Por otro lado, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Enrique del delito de estafa así como del delito de apropiación indebida objeto de imputación principal o alternativa por la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.-