Sentencia Penal Nº 2/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 75/2013 de 07 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.01.1-12/001832

ROLLO PENAL: 75/2013

Delito: Detención Ilegal

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 4 Durango

Procedimiento: Abreviado 533/12

Contra: Andrés

Procurador/a: Capelastegui Cristóbal

Abogado/a: Cenicaonaindía Lasúen

SENTENCIA Nº 2/2014

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 07 de enero de 2014.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 75/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado 533/12 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Durango, en la que figura como acusado Andrés , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Capelastegui Crístóbal y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Cenicaonaindía Lasúen, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Ignacio , parte que comparece con la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra y la Letrada Sra. Goirizelaia Ordorika.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en diligencia de levantamiento de cadáver, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Durango el Procedimiento Abreviado 533/12, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 11 de diciembre de 2013, se ha celebrado el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Andrés , a quien considera autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal , solicitando la imposición al mismo de la pena de prisión de cinco años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como el pago de las costas causadas.

TERCERO.- Ejerce la acusación particular Ignacio , parte que califica los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal, pero añadiendo la concurrencia de la circunstancia agravante de ejecutar el hecho aprovechándose de las circunstancias del lugar del artículo 22-2º CP y la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La acusación particular solicita igualmente que el acusado indemnice a los herederos de la Sra. Sandra en la cantidad de 60.000 euros, en aplicación de lo indicado en los artículos 109 y ss. del Código penal , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 del mismo texto legal .

CUARTO.- La defensa del acusado solicita su libre absolución.

QUINTO.- Formula voto particular discrepante la Ilma. Sra. Magistrada Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE sobre un punto de la sentencia.

En fechas próximas al mes de diciembre del año 2011, el acusado Andrés , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, cuyas demás circunstancias personales constan en el expediente, inició una relación sentimental con Sandra que se mantuvo durante los meses posteriores. El día 4 de mayo de 2012 el acusado se dirigió a la localidad de Matiena, perteneciente al municipio de Abadiño, donde se celebraban las fiestas, lugar al que, sobre la tarde o noche de ese día llevó en su vehículo a Sandra , a quien dejó en compañía de sus amigas Vicenta y Dulce , marchándose él para estar en compañía de sus amigos.

Sobre la 1,30 del día 5 de mayo de 2012, el acusado se personó en el lugar en el que se encontraba Sandra , requiriéndola para que se marchara con él. Como quiera que Sandra mostró una inicial oposición, manifestando su voluntad de seguir en compañía de sus amigas, el acusado insistió reiteradamente en que tenía que marcharse con él porque así habían quedado, y porque se lo había prometido, consiguiendo finalmente su objetivo, abandonando ambos el lugar en el vehículo de Andrés , en el que se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 , de la localidad próxima de Durango, propiedad de los abuelos del acusado.

Una vez llegaron al citado inmueble y se apearon del vehículo, Sandra volvió a manifestar su negativa a seguir en compañía del acusado, negándose a entrar en el portal, al que fue introducida violentamente siendo agarrada y empujada por el acusado Andrés , el cual consiguió por ese procedimiento finalmente que Sandra accediera a la vivienda, en la cual fue retenida por aquél en contra de su voluntad, produciéndose entre ambos, en el tiempo inmediatamente posterior, por espacio aproximado de una hora, una discusión en la que Sandra profirió gritos, en algún momento pidió auxilio y en otros momentos lloró, persistiendo el acusado en su actitud impidiéndole por la fuerza física abandonar la vivienda.

Algo antes de las 3,30 horas de la madrugada, Sandra llamó a su expareja Ignacio , siendo conminada por el acusado a dar por finalizada dicha comunicación. A continuación, en torno a las 3,30 horas de la madrugada, Ignacio llamó a la Ertzaintza alertando de la situación de encierro que estaba sufriendo Sandra .

Igualmente en torno a las 3,30 horas de la madrugada de ese día 5 de mayo, la Sra. Sandra se precipitó por el balcón de la vivienda que daba a un patio interior, produciéndose su fallecimiento.

El acusado, con anterioridad al momento en que recogió a Sandra y se dirigió al domicilio indicado, había ingerido bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para determinar una afectación leve en su capacidad intelectiva y volitiva en la comisión de los hechos enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

SEGUNDO.- La participación del acusado en los hechos que se le imputan se desprende con claridad de la prueba practicada a la vista de la Sala en el acto del juicio oral.

La versión que se sostiene por el acusado y por su defensa en su escrito de calificación y en el juicio oral es que se encontró en Matiena con Sandra en la noche del día 4 al 5 de mayo de 2012, desplazándose hacia el domicilio de la abuela del acusado en Durango en el que solían pasar algunos ratos, llegando incluso a dormir en él en algunas ocasiones. Esto lo hicieron voluntariamente, sin que el acusado obligara a Sandra a abandonar la localidad, a montarse en el vehículo, a subir al domicilio o a permanecer en el mismo en contra de su voluntad. El acusado, leemos en el escrito de la defensa, 'se quedó dormido junto a la Sra. Sandra y cuando se despertó y no vio a la misma creyó que se había marchado de la vivienda por lo que decidió irse a su domicilio'.

La prueba, singularmente la prueba testifical, que esta Sala ha tenido ocasión de presenciar en el juicio oral, nos lleva con claridad a una secuencia de hechos completamente distinta.

Hemos de comenzar por la primera de nuestras aseveraciones en el relato de hechos probados. El acusado y Sandra mantenían una relación sentimental desde las últimas navidades. Lo dice el propio Andrés , con independencia de sus reticencias y vacilaciones en el juicio oral en cuanto a la calificación del carácter de la relación. En la declaración en período de instrucción admitió en el inicio de la misma (folio 318), que 'era la pareja de Sandra desde un poco después de Navidades'. En los detalles que aporta en el juicio oral queda fuera de toda duda que mantenía una relación sentimental, una relación de pareja con la fallecida, que se había iniciado unos meses antes. Las testigos, amigas de Sandra , se han referido en todo momento a Andrés como el novio de Sandra .

El día 4 de mayo de 2012 se acercaron los dos a las fiestas de Matiena. No está clara la hora, pero sí que en un primer momento Andrés acercó a Sandra a donde se encontraban sus amigas y las dejó en su compañía y ambos se separaron. Lo dice Andrés en el juicio y lo confirman las testigos Dulce y Vicenta indicadas en sus declaraciones precedentes, tratándose, por lo demás, de una cuestión no controvertida. Leemos, por ejemplo, en la declaración policial de Vicenta (folio 112) que 'sobre las 20,00 horas del día había quedado con Dña. Sandra y otra amiga de nombre Dulce en el barrio de Matiena, y Dña. Sandra llegó allí en coche, acompañada de su actual novio de nombre Andrés , marchándose éste después de dejarla allí'.

Se fueron en ese primer momento cada uno por su lado y luego volvieron a encontrarse, sobre la 1,30 de la madrugada, cuestión igualmente no controvertida, reconocida por el acusado y que está presente en la declaración de las dos testigos reiteradas en cuya compañía se encontraba Sandra cuando el acusado regresó conminándola para abandonar el lugar y marchar ambos en su vehículo.

En este segundo momento comienza a fraguarse la conducta por la que el acusado es enjuiciado. La declaración testifical de las amigas de Gabriela acredita que no quería marcharse con el acusado, que se lo estaba pasando bien en las fiestas y que en ese momento no quería abandonar el lugar, y también la insistencia del acusado tratando de sacarla de allí. El mismo acusado viene a reconocerlo en el juicio oral cuando manifiesta que solo le dijo 'cariño me lo has prometido', dando a entender esa discusión inicial y esa discrepancia de voluntades en ese momento. Encontramos una coincidencia prácticamente literal en la declaración en período de instrucción de Vicenta (folio 327) en la que afirmó que ' Andrés , cuando quería irse a casa con Sandra , le decía «vámonos a casa cariño que me lo has prometido», una y otra vez'.

Esa incomodidad, y esa decidida conducta del acusado imponiendo su voluntad encuentran también expresión en la declaración de los testigos Sres. Fabio y Maximiliano , que los vieron dentro de un bar aquella noche en el momento anterior a abandonar el lugar de las fiestas, singularmente en la declaración del segundo que, de modo coincidente con lo afirmado en la primera declaración judicial (folio 332), afirma cómo vio al acusado poniendo la mano en la cabeza a Sandra , en un gesto conminatorio que le llamó la atención, aun cuando también indique que no lo tomó como una agresión.

De ese modo, sin que se acreditara el empleo en ese momento de fuerza física o intimidación tendente a la consecución de su propósito, el acusado logró finalmente que Sandra se montara en el coche, dirigiéndose a la vivienda de sus abuelos, en la CALLE000 de Durango. La hora aproximada la establecemos en la 1,30 de la madrugada de ese día 5, referida por el propio acusado en su primera declaración como imputado (en el juicio oral dice sobre las 2,00, lo cual no se desvía tanto) y que cuadra con otros testimonios, por ejemplo, el del Sr. Juan Carlos al que nos referiremos posteriormente, que indica que comenzó a oir ruidos procedentes de la vivienda sobre las 2 de la madrugada.

En el momento en el que el acusado y Andrés salieron del vehículo, la prueba practicada en el juicio oral determina una quiebra abrupta de la versión del acusado, que queda desmentida por la declaración de un testigo fundamental en el procedimiento, el Sr. Cornelio , que tanto en las Diligencias Previas como en el juicio oral efectuó manifestaciones rotundas en relación con el instante en el que se introducían ambos en el portal. Lo que indica el testigo, sin ningún lugar a dudas, es que Sandra se negaba a acompañar al acusado y que éste la introdujo en el portal empleando fuerza física, por medio de agarrones y empujones. La interpretación de esta declaración no admite lugar a dudas. Leemos en su declaración en período de instrucción:

-' que cree que el chico estaba tratando mal a la chica y la tenía arrinconada en el portal, que cree que lo que pretendía era que la chica entrase a la fuerza por la puerta del portal';

-' que él violentamente la obligaba a entrar en el portal';

-' que estaba claro, que el chico obligaba violentamente a la chica verbalmente y físicamente, que ella sí estaba claro que decía que no'.

Son las mismas manifestaciones que se emplean en el juicio oral y que, se insiste, pese a los intentos de la defensa por llevar a otra conclusión en el interrogatorio, no admiten discusión. El testigo indica que la chica ofrecía resistencia física y verbal y que el acusado empleó la violencia necesaria para vencerla, con empujones y agarrándola de los brazos. Es una declaración que transmite fiabilidad y claridad en cuanto a su comprensión. En la primera declaración ya indicó el testigo que se trató de un altercado de una duración apreciable, lo que sin duda propició la percepción de un buen número de detalles por el testigo. En cuanto a los detalles de la fuerza física empleada, es cierto que existe alguna vacilación o indeterminación pero el testigo tiene claro que se emplearon los medios necesarios y usuales para vencer la resistencia física de una persona. Resume perfectamente esta impresión la declaración obrante al folio 446 contestando a preguntas de la defensa: 'vio claramente cómo el chico empujaba a la chica, que cree que la agarraba de los brazos para que intentara entrar, que tiene claro que la obligaba a entrar, pero que no sabe de dónde agarraba'.

Tenemos, pues, perfectamente determinado, que el acusado, una vez llegaron los dos a la altura del número NUM000 de la CALLE000 , obligó a su acompañante a entrar en el portal y posteriormente en la vivienda, empleando para ello una fuerza física que fue suficiente para vencer la resistencia activa de la mujer.

La declaración de este testigo, como decimos, determinante, conecta con la de otros dos que no lo son menos, Don. Juan Carlos y Octavio , singularmente el primero, que dan cumplida cuenta de que lo que había comenzado en las inmediaciones del portal tuvo su prolongación en la vivienda. Las tres declaraciones se complementan perfectamente, apuntando en la misma dirección.

La pared de la vivienda de los abuelos del acusado lindaba con la Don. Juan Carlos , aportando éste su percepción de lo sucedido tras el momento en el que entraron en la vivienda. Su aportación, de modo similar a lo apuntado en relación con el testigo anterior, resulta igualmente esclarecedora, careciendo de consistencia los intentos por desvirtuar su contenido por parte de la defensa. Según la declaración de este testigo, invidente, alrededor de las dos de la mañana oyó gritos de una mujer. Sin ninguna duda los identifica como lloros o quejas, además de gritos y palabras en alto que no entendía. La Sala no alberga tampoco ninguna duda en la referencia del testigo a que la mujer pedía ayuda y pretendía salir de la vivienda, algo que le estaba siendo impedido. Leemos en su primera comparecencia judicial:

-' que los gritos que oía eran de una mujer pidiendo auxilio, durante una hora intermitentemente, que parecía que estaba buscando salir';

-a preguntas de la defensa, ' que lo que decía la mujer no se entendía, que gritaba alto y buscaba salir';

-' que oyó a alguien que intentaba salir'.

En el juicio oral lo reitera: 'daba la impresión de que intentaba salir'. En ambas declaraciones se afirma que el batir de puertas era notable. Afirma en el juicio oral, además, que la chica iba de una parte a otra y que estaba alterada.

La Sala ha podido apreciar en el testimonio de esta persona en el juicio oral algunas dificultades de comunicación y de expresión que, no obstante, en absoluto inciden sobre la contundencia de lo que se transmite: la chica se encontraba retenida, pretendía salir y no podía, por lo que gritaba pidiendo auxilio, todo ello durante un tiempo apreciable. Esas dificultades pueden explicar alguna pequeña discordancia que en absoluto afecta a la credibilidad de estas conclusiones. En particular, la mención aislada al folio 334, según la cual 'no oyó a nadie gritar ni pedir ayuda' se desconoce a qué se debe, pero en modo alguno puede interferir en la valoración de este testimonio que, al igual que el anterior, es rotundo.

Don. Octavio también escuchó ruidos provenientes de la vivienda, pero sus manifestaciones, probablemente por no haber tenido una percepción de igual calidad o intensidad, no son tan elocuentes como las del testigo anterior. En el juicio oral afirma que oyó ruido de puertas, que oía llorar a dos personas, que la mujer decía y repetía varias veces 'por qué'.

Hasta aquí el testimonio de vecinos que aportan su percepción sobre lo sucedido en el inmueble contiguo. Existe todavía otro testimonio igualmente de una relevancia indiscutible. No sólo imploró y gritó pidiendo auxilio reclamando insistentemente al acusado poder abandonar la vivienda, sino que, además, pudo llamar por teléfono a su expareja a quien contó la situación en la que se encontraba y pidió igualmente ayuda. El testigo Sr. Ignacio lo firma así en el juicio oral, confirmando punto por punto su declaración judicial previa al folio 313: la llamó pidiendo auxilio, estaba muy asustada, estaba con su nueva pareja, Andrés , quien la tenía retenida contra su voluntad, siendo patente, además, los intentos por parte de éste para abortar la comunicación telefónica. Indica en el plenario que Sandra 'estaba llorando, gritando y temblando' y que su tono de voz era, sin duda, la de una persona en una situación angustiosa que estaba pasando miedo. Se ha escuchado en la Sala la comunicación telefónica posterior con la Ertzaintza en la que el tono del testigo es de una preocupación intensa por lo que pudiera estar sucediendo en ese momento a Sandra , sin ninguna duda en correlación con la gravedad de la situación transmitida por su expareja.

Se trata, como puede verse, de pruebas todas ellas, estrechamente relacionadas y entrelazadas por la misma conclusión a la que se llega sin dificultad. Sandra fue introducida en el domicilio en contra de su voluntad, con el empleo de la fuerza física por parte del acusado y, una vez en su interior, fue retenida allí igualmente contra su voluntad, e igualmente por la fuerza, por el acusado que le impedía salir. No admite otra interpretación la explicación de los testigos, avalada por los numerosos golpes con las puertas de los que se infiere con claridad la producción de un forcejeo similar al que había tenido lugar en el portal.

En esa situación que se desprende de las manifestaciones de estos testigos, particularmente Don. Juan Carlos , el escrito de la acusación particular introduce una circunstancia que no puede considerarse acreditada. Por más que resulte altamente probable, no contamos con datos que permitan afirmar con plena seguridad que el acusado echó el cerrojo de la puerta a fin de impedir a Sandra abandonar la vivienda. Se trata, de todas formas, de una cuestión que carece de trascendencia. Había de resultarle al acusado todavía más fácil que introducir a Sandra en la vivienda, empleando la fuerza que relata el testigo Sr. Cornelio , impedirle la salida de la misma. De lo que no puede albergarse ninguna duda es de que el acusado la retuvo violentando su voluntad de marcharse y valiéndose para ello de todas las posibilidades a su alcance, entre ellas la fuerza física, fuerza eficaz si tenemos en cuenta que con anterioridad había servido para doblegar su resistencia a subir al piso.

Esa situación conminatoria se prolongó por un espacio de tiempo apreciable, al menos una hora o más. Lo indica la declaración Don. Juan Carlos y también la del Sr. Ignacio , valorada ésta con la constancia de la hora a la que se puso en contacto con la Ertzaintza según veremos a continuación.

TERCERO.- Resulta relevante destacar la existencia de otro tipo de prueba que lleva a determinar que de esa situación se pasó al fallecimiento de Sandra sin que transcurriera un tiempo apreciable y sin que conste aconteciera nada digno de ser destacado. Los datos que se van a analizar ponen de manifiesto que la precipitación por el balcón se produjo en torno a las 3,30 de la madrugada.

Hemos destacado como un elemento de prueba relevante la conversación telefónica mantenida por Ignacio con el servicio Ardatz Bizkaia. Ahora hay que destacar que esa llamada se produjo en torno a las 3,30 horas de la madrugada. Esto quiere decir que en momentos inmediatamente precedentes se estaba materializando el encierro propiciado por el acusado, en otras palabras, la situación que el testigo trasladaba con angustia a la policía comunicada instantes antes por Sandra .

La constatación del contenido de esta conversación exigía investigar el tránsito de llamadas entre el teléfono del Sandra y el de Ignacio . Lamentablemente no se hizo así por la instructora, pese a que la Ertzaintza lo solicitó expresamente en el atestado inicial (folio 64). La investigación aparece dificultada, además, por el hecho de que en el expediente han aparecido hasta dos números de teléfono de Sandra ( NUM003 y NUM004 ) y tres de Ignacio ( NUM005 , NUM006 y NUM007 ). Tan solo en el último instante de la investigación judicial y a petición de la defensa, se pudo conocer (folios 548 y ss.) que el número NUM003 tuvo hasta seis llamadas entrantes entre las 3,20 y las 3,25 horas del día 5 de mayo, sin que consten llamadas salientes de ese número. Esas llamadas procedían del número NUM008 cuya titularidad la Sala no ha podido determinar.

No se cuenta con más datos relevantes, en particular no ha podido obtenerse el dato exacto de las llamadas producidas entre los teléfonos de Sandra y Ignacio , lo que no quiere decir que no las hubiera. Evidentemente, basta con la declaración de Ignacio , en consonancia con la situación descrita por los tres testigos señalados con anterioridad, para estimar plenamente acreditado que en momentos inmediatamente anteriores la víctima llamó a Ignacio pidiendo auxilio.

El siguiente dato relevante a tener en cuenta que permite establecer con bastante exactitud la hora en la que se produjo la precipitación es la constancia de las llamadas producidas entre el teléfono fijo de la vivienda y el teléfono móvil de Adelaida , madre del acusado. Aparecen a los folios 419 y 420 del expediente. Entre las 03:32:44 y las 03:48:51 horas de esa madrugada, aparecen hasta cinco llamadas sin duración, hay que entender, por tanto, que no contestadas, entre el teléfono fijo y el móvil. A las 03:49:22 horas hay una llamada del móvil al fijo que finaliza a las 03:50:26 horas y otra llamada seguida a las 03:54:48 horas que finaliza a las 03:55:36 horas; finalmente a las 04:02:55 horas se llama desde el fijo al móvil, finalizando la llamada a las 04:03:18 horas.

Una secuencia de llamadas tal no admite otra explicación que la señalada por las acusaciones, desmontando la inconsistente explicación facilitada tanto por el acusado como por su madre. No resulta creíble una llamada del acusado a su madre a las tres y media de la madrugada para decirle que iba a dormir a casa esa noche, ni mucho menos la insistencia, frecuencia y el tráfico de llamadas para solventar tan nimia cuestión. Las llamadas de fijo a móvil y de móvil a fijo se deben, sin ninguna duda, a la constatación por el acusado de lo que había sucedido, la precipitación por el balcón de Sandra y su probable fallecimiento, situación que le llevó a ponerse en contacto con su madre, reiterando las llamadas y produciéndose un intercambio de llamadas para tratar el problema.

Relacionando las horas, teniendo en cuenta, en concreto, la proximidad de la llamada de Sandra a Ignacio , de éste a la Ertzaintza y del acusado a su madre, hemos de llegar a la conclusión de que en absoluto puede considerarse acreditado otro de los extremos de la declaración del acusado, cual es que se durmió y al despertarse vio que Sandra no estaba, pensando que se había ido. Si se repasan las actuaciones puede perfectamente comprobarse que el acusado ha ido mintiendo en cada ocasión en que ha sido instado a facilitar explicaciones sobre lo sucedido. Mintió en las primeras horas de la mañana de aquel día 5 de mayo cuando la Ertzaintza llamó al teléfono de su madre y dijo que no había estado con Sandra en casa de su abuela y, cuando el descubrimiento del cadáver puso de manifiesto la mentira, volvió a mentir cuando en su primera declaración en el Juzgado dijo que se despertó sobre las 4,30 y ella no estaba, pensando que se había ido. El acusado sí se apercibió de la caída por el balcón, lo cual se había producido sobre las 3,30 horas, llamando a continuación a su madre. Si se tiene en cuenta que también en torno a esa hora se produjo la llamada de Ignacio a la Ertzaintza y que en ella, de modo absolutamente creíble tal y como hemos señalado, se indicaba que en la conversación con Sandra se escuchaba al acusado tratando de poner fin a la comunicación con su expareja, la conclusión a la que llegamos es que no existió tiempo material para que el acusado se durmiera y volviera a despertarse un tiempo después sin percatarse de lo sucedido.

De la situación angustiosa de encierro que hemos relatado, se pasó, pues, sin solución de continuidad relevante, a la caída por el balcón sobre las 3,30 horas, algo a lo que no se opone el hecho de que inicialmente se fijara el fallecimiento por los médicos forenses en torno a las 5,00 horas, mostrándose en el juicio oral un criterio flexible sobre todo en lo que respecta a una hora de fallecimiento anterior.

No se ha dirigido ninguna imputación contra el acusado por el fallecimiento de Sandra . A la conclusión de la investigación judicial se entendió que no había elementos de prueba suficientes para efectuar una imputación por alguna vía de las contempladas en el Código Penal, en decisión sancionada por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, lo que impide en esta resolución cualquier análisis de esta cuestión. Y hemos de añadir que a los efectos del enjuiciamiento que nos corresponde hasta aquí llegan las consideraciones de la Sala, no resultando pertinente ni tampoco posible con los elementos de juicio de que se dispone ir más allá en relación con la determinación de lo sucedido. Es por ello que el relato de hechos acoge sustancialmente, excepto en la hora, la narración escueta del Ministerio Fiscal en cuanto a la caída y el fallecimiento (exceptuando el dato de la hora que se estima erróneo y contradictorio con el propio planteamiento del Ministerio público en vía de informe), descartando pronunciarse sobre la tesis de la acusación que parece decantarse por la tesis de la huida. Que no existan elementos suficientemente sólidos para afirmar el suicidio o para imputar de uno u otro modo al acusado el fallecimiento, no quiere decir que haya de optarse por la tesis alternativa de la intención de huir, algo que entraría en el terreno de la probabilidad, no de la certeza judicial.

En relación con esto último, el dato de la huella perteneciente al acusado que fue encontrada en la barandilla del balcón es menos relevante de lo que pudiera parecer a primera vista, pues no permite establecer ninguna conclusión suficientemente segura entre esas diversas opciones. Es mucho más relevante el dato de las llamadas que, como decimos, es el que contribuye de modo decisivo al establecimiento de la hora en la que se produjo la caída.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal , que castiga al 'particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad'.

La Sala no tiene dudas en cuanto a la entidad de la conducta enjuiciada para colmar las exigencias de este tipo más grave dentro de los ataques a la libertad personal. Resumimos con la STS 923/2009, de 1 de octubre , por ejemplo, las líneas jurisprudenciales de este delito:

-' el bien jurídico protegido por el tipo penal de la detención ilegal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de'encerrar' o'detener'que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ('encierro') o se le impide moverse en un espacio abierto';

-'es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante' ( STS nº 812/2007, de 8 de octubre )';

-'si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad';

-'Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'. Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia';

-'no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25.11 , 135/2003 de 4.2 ). esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente';

-'El delito de detención no ataca la libertad genéricamente considerada, sino solo un aspecto de ella, la de movimientos. Es pues, el principio de especialidad concertado con ese dolo, el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal, SSTS. 53/99 de 18.1 , 1239/99 de 21.7 , 371/2006 de 27.3 , 137/2009 de 10.2 que precisa: 'que uno y otro delito constituyen delitos contra la libertad de las personas, de tal modo que el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal es un delito especial que tiene por objeto privar a una persona de la libertad de deambulación. De ahí que la jurisprudencia haya precisado que la relación entre ambas figuras delictivas, más que por la duración o permanencia de la situación, se refiere al principio de especialidad, en el sentido de que lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detención ilegal es la voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona. El delito de detención ilegal no ataca la libertad personal genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Consiguientemente, es el principio de especialidad el que permite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detención ilegal'.

Aunque una posible tipificación por el delito de coacciones no ha sido una cuestión objeto de debate en el juicio oral, ni planteada formalmente por la defensa o defendida en trámite de informe, ha de afirmarse que concurren en la conducta del acusado todos estos elementos propios del delito de detención ilegal, en cuanto a la clara intencionalidad de privar a la víctima de su libertad deambulatoria y en cuanto a la entidad del encierro al que sometió a la víctima el día de los hechos.

Tampoco ha sido cuestionado en el plenario, pero la Sala estima oportuno dejar claro que entiende que estamos ante hechos que constituyen el tipo básico del número primero del artículo 163 CP . Por mucho que algunas resoluciones del Tribunal Supremo (pej. SSTS 62/2011, de 4 de febrero , 1221/2011, de 14 de noviembre o 944/2008, de 3 de diciembre ) hayan efectuado una interpretación abierta de los requisitos mencionados en el tipo atenuado del número 2, en concreto extendiendo su aplicación a supuestos en los que la prueba indica que el autor no tenía planeado un plazo de ejecución de la detención más allá de las setenta y dos horas que se mencionan, en el supuesto enjuiciado ha de tenerse muy presente que, con independencia de cuál fuera la intención final del acusado, lo cierto es que la víctima nunca recobró la libertad, merced, además, a un comportamiento activo y reiterado de negación de la libertad deambulatoria durante el tiempo en el que duró el encierro.

QUINTO.- Concurre la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , que refiere la situación, en lo que aquí interesa, de 'ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad'.

No cabe duda de que concurren los presupuestos de apreciación de esta agravante, que no ha sido, en realidad, cuestionada por la defensa. Víctima y acusado tenían una relación de pareja desde unos cinco meses antes. La redacción actual de la agravante persigue, según hace notar la doctrina jurisprudencial, una adaptación a la legislación punitiva en materia de violencia de género, y no cabe duda de que el supuesto enjuiciado constituye una expresión diáfana de violencia de género, visible en la anulación de la voluntad de la mujer y la negación de su libertad deambulatoria.

La Sala entiende que concurre igualmente la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21-7º en relación con el 20-2º CP . No ha llegado a ser invocada formalmente en el trámite de conclusiones por la defensa pero sí que ha formado parte del juicio oral en los interrogatorios de los comparecientes y en las alegaciones en vía de informe.

La doctrina jurisprudencial en torno a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad, una vez desaparecida del catálogo de las atenuantes la referencia a la embriaguez, admite la posibilidad de esta minoración a través de la atenuante analógica del artículo 21-7º CP . Como establece, por ejemplo, la STS 644/2013, de 19 de julio , en la doctrina del Tribunal Supremo 'se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal '. En similares términos se expresan las SSTS 142/2013, de 26 de febrero y 893/2012, de 15 de noviembre . Como dice esta última 'no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación de embriaguez que no alcance la condición de fuerte intoxicación etílica propia de la eximente incompleta pero que si suponga un aminoramiento de la imputabilidad'.

Lo decisivo, conforme a la redacción de las causas de inimputabilidad de los números 1º y 2º del artículo 20, es que la ingesta afecte a la comprensión de la ilicitud del hecho o la de actuar conforme a esa comprensión. Entendemos que no puede cuestionarse la ingesta por el acusado de bebidas alcohólicas previa al momento en el que sobre la 1,30 recogió a Sandra , en grado suficiente para afectar a esas dos capacidades, aun sin apreciarse la intensidad que exige la apreciación del artículo 20-2º en sus formas de eximente plena o semiplena. Los elementos de prueba en los que hacer descansar la apreciación de una atenuante simple se encuentran en las manifestaciones de varios de los testigos, aparte de las del propio acusado, que, de modo constante y significativamente coincidente se refieren al estado de embriaguez de aquél.

Lo afirman, en primer lugar, las dos testigos amigas de Sandra antes mencionadas. Vicenta dijo en su declaración policial (folio 113) que 'allí permanecimos en un bar discoteca, las tres juntas hasta que volvió de nuevo Andrés , el cual se encontraba bastante bebido'; en la declaración judicial (folio 327) dijo, en referencia a ese momento, que 'por lo que contaba Sandra , cuando no estaba borracho era muy buena persona, pero cuando bebía era muy posesivo', dando a entender ese estado de embriaguez; en el juicio oral indica que Andrés se presentó 'medio borracho' y se la quería llevar. Dulce , también en relación con este momento, manifestó en sede policial (folio 118), que 'estaba muy borracho y pudiera haber consumido alguna sustancia; en el Juzgado de Instrucción afirmó que 'cuando llegó Andrés a Matiena le dijo que se iban a casa, que él cree que estaba bebido'. Es cierto que esta testigo en el juicio oral no se pronuncia sobre esta cuestión en términos tan rotundos, pero no lo es menos que su declaración en el plenario ha de ser calificada como vacilante en extremo y un tanto reticente midiendo el alcance de sus contestaciones, sin que existan motivos para poner en duda la veracidad de sus manifestaciones anteriores, que no han sido en ningún caso desmentidas.

De aquí pasamos a la declaración que hemos considerado relevante del testigo que vio a los dos entrar por el portal. En período de instrucción, este testigo manifestó (folio 445) que 'por las características de la voz del varón le dio la sensación de que estaba bebido'. Se trata de un testimonio no alterado, desde luego, en la declaración en el plenario, que hemos de considerar importante, al reflejar la percepción por parte de un testigo que se encontraba a una cierta distancia del acusado y que, sin embargo, se percató del mismo estado de embriaguez narrado por las testigos.

Algo similar sucede con la declaración de uno de los dos testigos que se refieren a los ruidos provenientes de la vivienda. Don. Octavio afirma en el juicio oral que 'tenía toda la pinta' de que estas dos personas se encontraban bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La declaración también transcendencia, al percatarse el testigo de un estado de embriaguez de una persona que se encuentran en un inmueble contiguo y que no tiene a su presencia.

Nos encontramos así con la existencia de testimonios del estado de embriaguez en el acusado a lo largo de toda la secuencia de los hechos integrantes del tipo de la detención. Es lógico que quienes puedan aportar una declaración de mayor claridad en relación con esta cuestión sean las testigos que se encontraron con Andrés en el momento en el que fue donde Sandra para llevársela, quienes tuvieron un contacto directo e inmediato con él en ese primer momento; ya hemos visto cómo las indicaciones que se efectúan a lo largo del procedimiento son claras. Sin embargo, también contamos con otros testigos que bien vieron al acusado a distancia, como es el caso del Sr. Cornelio , o simplemente o escucharon, como Don. Octavio , sin que su testimonio sea menos relevantes en la acreditación del estado de embriaguez.

Los testigos, en conjunto, dan idea de un estado de embriaguez, comprensible para cualquiera según la experiencia común. Las declaraciones de testigos que de uno u otro modo están en contacto con quienes protagonizan un hecho con relevancia penal, en relación con la afectación por la ingesta de bebidas alcohólicas, visible en determinadas manifestaciones del comportamiento por todos conocidas, constituyen la prueba ordinariamente tenida en cuenta por los órganos judiciales en la determinación de la afectación producida por la ingesta de bebidas alcohólicas. Esta afectación es coincidente en el testimonio de personas que no saben lo que bebió el acusado pero sí que se encontraba en estado de embriaguez. A falta de mayor concreción, estas declaraciones no son suficientes, desde luego, para llevarnos a la apreciación de una intensidad apreciable como la que exige la eximente incompleta, pero sí para entender concurrentes los requisitos de la atenuación ordinariamente tenida en cuenta en comportamientos violentos en un estado como el que presentaba el acusado, la atenuación simple. Aun cuando el comportamiento le sea enteramente reprochable, la prueba que es tenida en cuenta con anterioridad apunta a una afectación de sus mecanismos intelectivos para la valoración de la gravedad de su comportamiento violento con Sandra y para adaptar su comportamiento a esa percepción, suficiente para la apreciación de la atenuante analógica.

No se dan, por el contrario, los elementos para la apreciación de la circunstancia agravante del artículo 22-2ª, consistente en la ejecución del hecho 'con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente'.

Afirma la dirección letrada de la acusación particular en vía de informe que los hechos fueron cometidos en circunstancias ambientales buscadas por la víctima, circunstancias de lugar y tiempo, que provocaron una situación de desamparo en la víctima. La Sala no puede mostrar conformidad con esta apreciación. La alegación no desconoce el componente subjetivo básico en la apreciación de la agravante, componente que no puede estimarse concurrente en el caso enjuiciado. Según todo apunta, el acusado tenía previsto reunirse con Sandra y dirigirse al domicilio al que ya habían ido en otras ocasiones. Los dos habían hablado aquel día en este sentido, resultando creíble y acreditativa de esta realidad, como hemos resaltado, la insistencia del acusado cuando volvió a encontrarse con la víctima al manifestarle que 'se lo había prometido'. Lo que sucede es que se encontró con la negativa de Sandra que debió respetar y venció la misma logrando en primer lugar sacarla del recinto de las fiesta y después, empleando una fuerza física relevante. El lugar donde lo hizo resulta accidental. No puede considerarse acreditado que desde el inicio hubiera planeado la ejecución del hecho en circunstancias que le supusieran una mayor facilidad para su comisión. Pero es que, además, tratándose de un fin de semana y de una zona habitada, aunque fuera de noche, esa fuerza física, aplicada en la calle, podía ser perfectamente percibida por otras personas, como así sucedió con el testigo Sr. Cornelio , que podía haber alertado a la fuerza policial. A partir de este momento se produce el encierro en la vivienda, en relación con el cual no puede ya hablarse de circunstancias propias de la agravante, sino de un modo de ejecución inherente al delito.

SEXTO.- Con estos condicionantes en la definición del delito principal y de sus circunstancias modificativas, ha de procederse a la determinación de la pena. Los márgenes son de cuatro a seis años de privación de libertad. El artículo 66.1-7ª establece que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes los órganos judiciales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena.

Se considera procedente proceder a la imposición de una pena que excede el mínimo legal, aun dentro de la mitad inferior, atendiendo, por un lado, al grave quebranto de la relación afectiva a que se refiere el artículo 23 CP , relación, sin duda, de la que se valió el acusado para la comisión de los hechos, y, por otro, al indudable grado de sufrimiento para la víctima durante el encierro que, con independencia de la falta de determinación exacta de cómo se llegó a él, pone de manifiesto el sobrecogedor desenlace.

SÉPTIMO.- No procede efectuar pronunciamiento en materia de responsabilidad civil. Aparte la discutible legitimación de la acusación particular para solicitar una indemnización para terceras personas, aquellas que tengan derechos hereditarios en relación con la víctima, ha de tenerse en cuenta que la condena es por el delito de detención ilegal y que en el presente procedimiento no se ha determinado penalmente la imputación al acusado del fallecimiento de Sandra , fallecimiento que constituye la base de la reclamación que se formula. El perjuicio a indemnizar en este procedimiento, dimanante del delito por el que el acusado es condenado, habría de ser el derivado del quebranto a la libertad personal, no siendo posible por el desgraciado desenlace. Las personas con derechos hereditarios de Sandra no tienen la condición de perjudicadas por el delito conforme a lo dispuesto en el artículo 109 CP .

OCTAVO.- Procede la imposición de las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular, en virtud de lo dispuesto en los artículos 238 y ss. LECrim . y 123 CP , incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, dentro de la legislación penal, orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Andrés , como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal, con la concurrencia de la agravante de parentesco y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.