Sentencia Penal Nº 2/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 427/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Aureliano , Bernardino Y Cecilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Aureliano representado por el Procurador Sr. Arredondo Sanz; Bernardino representado por el Procurador Sr. Álvarez Real; y Cecilio representado por la Procuradora Sra. Pérez Gordo; y como parte recurrida BIONORTE SA representada por el Procurador Sr. Aguilar Fernández.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Laviana, instruyó sumario 36/07 contra Aureliano , Bernardino y Cecilio , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 9 de octubre de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'HECHO PROBADO.- Los acusados Bernardino con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -71 y sin antecedentes penales, Cecilio , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM003 -44, con antecedentes penales no computables, en cuanto ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 19 de enero de 2005 como autor de un delito contra la seguridad del tráfico; en el marco de un plan común y previo de enriquecerse con el patrimonio ajeno, concertaron con la empresa Bionorte S.A. (empresa dedicada a la fabricación, distribución y venta del combustible biodiesel), la compra de combustible, sin desembolso alguno por su parte, y su posterior traslado a las instalaciones del acusado Aureliano , con D.N.I. nº NUM004 , nacido el NUM005 -57, y sin antecedentes penales, administrador de las empresas 'Transportes y Distribuciones Suárez y Loureda, S.L', y 'Vicente Loureda García S.L.', desde donde se distribuiría a terceros.

Para ello, urdieron y llevaron a cabo el siguiente plan, en el que cada uno de ellos desempeñaría el rol acordado para la consecución de su propósito común:

El 11 de noviembre del año 2005, el acusado Bernardino , haciéndose pasar por el hijo del gerente de una empresa de transportes denominada 'Manuel López Rial', y aparentando una solvencia de la que carecía, concertó con Mario (Presidente del Consejo de Administración, y apoderado general de la empresa Bionorte S.A) la venta de diversas partidas de combustible, acordando un precio de 0,68 euros/litro más I.V.A. Acordando que el pago se realizaría mediante recibos bancarios con vencimientos quincenales desde la fecha del transporte, a cargar en la cuenta bancaria nº NUM006 , de la Caja de Ahorros de Galicia, y cuyo titular era Cecilio . Asimismo, convinieron que la empresa transportes 'Manuel López Rial' sufragaría los portes, y que el producto sería recogido en las instalaciones de Bionorte S.A. sitas en el Polígono La Florida nº 71 de San Martín del Rey Aurelio (Asturias) por el transportista Shiroski S.L., quien lo entregaría en el domicilio social de la empresa transportes 'Manuel López Rial', sita en Rua Xilgueiro nº 2 de Carballo (La Coruña). Y así, en fecha 22 y 29 de noviembre de 2005, 2, 7, 9 y 12 y 14 de diciembre de 2005, se llevaron a cabo las recogidas de mercancía acordadas, a través de la empresa Shiroski S.L., si bien, la entrega de combustible se llevó a cabo en las instalaciones de la empresa 'Vicente Loureda García S.L.' sita en la Carretera Nacional VI, km 576, de Cortiñán, Bergondo (La Coruña), bajo la excusa de que en Carballo se encontraba el domicilio fiscal de la empresa, y que transportes 'Manuel López Rial' era una empresa subcontratada por Vicente Loureda García S.L. En las entregas del combustible se encontraban presentes Bernardino , quien firmaba los albaranes de entrega y Aureliano .

Como consecuencia de las recogidas de mercancías acordadas, Bionorte S.A. emitió las siguientes facturas:

-El 22 de noviembre de 2005 una factura por importe de 13.409,60 euros.

-El 29 de noviembre de 2005 una factura por importe de 23.664 euros.

-El 2 de diciembre de 2005 una factura por importe de 22.875,20 euros.

-El 7 de diciembre de 2005 dos facturas por importe de 22.875,20 euros.

-El 9 de diciembre de 2005 una factura por importe de 22.875,20 euros.

-El 12 de diciembre de 2005 una factura por importe de 22.086,40 euros.

-El 14 de diciembre de 2005 una factura por importe de 15.776 euros.

Las facturas se cargaban a la cuenta bancaria que el acusado Cecilio tenía abierta en Caja de Ahorros de Galicia, y a partir del 4 de diciembre de 2005, en el Banco Etxeberría, en la cuenta bancaria nº NUM007 .

El 7 de diciembre de 2005, fecha de vencimiento de la primera factura, apareció contabilizado en la cuenta Bancaria de Bionorte S.A. un ingreso de 13.409,60 euros, procedente de la cuenta de Cecilio , por lo que en fechas posteriores continuaronl as recogidas de combustibles.

El 20 de diciembre de 2005, Mario comprobó que figurabn devueltas las tres primeras facturas, informándole la Caja de Ahorros de Galicia que el primer ingreso lo llevó a cabo el propio Banco 'salvo buen fin', por lo que al no proceder el dudor a su ingreso, procedieron a retener dicha cantidad, originándose unos gastos bancarios de 3825,60 euros.

Ante el impago de las facturas, Bionorte S.A se negó a que se procediese a una nueva recogida de mercancía hasta que no se llevase a cabo el pago de las anteriores facturas. El acusado Bernardino hizo creer que se trataba de un error bancario, y se comprometió a enviar un fax con la transferencia a Bionorte S.A., fax que finalmente fue enviado al día siguiente, pero que no se correspondía con la realidad, sino que había sido confeccionado por el propio Bernardino con la finalidad de dar una apariencia de pago.

Ante esta situación, Mario se puso en contacto con la Caja de Ahorros de Galicia, y con el Banco Etxebarría, quienes le informaron que la cuentas bancarias abiertas a nombre de Cecilio se encontraban sin fondos y que llevaban mes sin movientos, por lo que Bionorte S.A. suspendió las ulteriores entregas de biodiesel.

Al ser requerido por Bionorte S.A. el acusado Aureliano procedió éste en fecha 2/1/2006 a poner a disposición de Bionorte S.A. una cuba con 30.000 litros de biodiesel que se encontraban en las instalaciones si bien desocupada ésta en Bionorte S.A. una cuba con 30.000 litros de biodiesel que se encontraban en las instalaciones si bien desocupada ésta en Bionorte S.A. se comprobó que contenía 12.000 litros de biodiesel.'

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a los acusados Bernardino , Cecilio y Aureliano como autores de un delito de estafa -el último como cooperador necesario- de los artículos 248 , 249 y 250.5º del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas diarias no satisfechas y pago de 1/3 de las costas a cada uno de los acusados y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente al representante legal de Bionorte S.A. en la cantidad de 166.436,60 € por los suministros de combustibles efectivamente entregados, descontando el importe de los 12.000 litros en neto, esto es 8.160 € sin I.V.A. es decir limitándose a la base imponible así como en la cantidad de 3.825,60 € por los gastos bancarios ocasionados por devolución de las tres primeras facturas, condenando como responsable civil subsidiaria de estas cantidades que devengaron además los intereses legales correspondientes a la entidad Vicente Loureda García S.L.

Se absuelve a los acusados Bernardino y Cecilio de los delitos de falsedad documental en concruso con un delito de estafa en grado de tentativa, de que venían acusados por la acusación particular.

Se absuelve al acusado Aureliano de un delito de receptación de que venía acusado por la acusación particular.

Se absuelve a la Entidad Distribuciones Suárez y Loureda S.L. de la responsabilidad civil de que venía acusada declarándose de oficio las costas en todos estos casos de absolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede Recurso de casación ante esta Sección a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Aureliano , Bernardino y Cecilio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Bernardino :

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECRim . y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.5 (estafa agravada) del C.Penal .

La representación de Cecilio :

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECRim ., y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.5 (estafa agravada) del C.Penal .

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por inaplicación indebida del artículo 21.6 (atenuante de dilaciones indebidas) del C.Penal .

La representación de Aureliano :

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O del Poder Judicial , 852 de la LECrim ., y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución.

SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECrim ., y 24.1 (tutela judicial efectiva) de la Constitución.

TERCERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial , 852 de la LECRim ., y 24.2 (proceso con todas las garantías y vulneración del principio acusatorio) de la Constitución.

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.5 (estafa agravada) del C.Penal .

QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 28 b) (cooperación necesaria) del C.Penal .

SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por inaplicación indebida de los artículos 21.6 y 21.7 (dilaciones indebidas por analogía) del C.Penal .

SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por inaplicación indebida del artículo 65.1.2.3 (reglas penológicas) del C.Penal .

OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 72 y 66 (reglas penológicas) del C.Penal .

NOVENO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECrim ..

DÉCIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., en los hechos probados se consignan conceptos que por su carácter jurídico implica predeterminación del fallo.

UNDÉCIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRim ..

DUODÉCIMO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.4 de la LECRim .

DÉCIMOTERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.2 de la LECRim .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de enero de 2014.

Fundamentos

PRELIMINAR.-La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a los tres recurrentes como autores de un delito de estafa. En síntesis, el hecho probado refiere que los acusados Bernardino , Cecilio y Aureliano , elaboran un plan conjunto para el desapoderamiento de bienes de la empresa Bionorte S.A.. El 11 de noviembre de 2005 conciertan con la empresa Bionorte la venta de partidas de combustible que recogerían de la empresa. Abonaron la primera factura, el 7 de diciembre de 2005 y el siguiente 20 de diciembre se advirtió el impago de tres facturas. Ante ese hecho Bionorte paralizó una nueva recogida de biodiesel y el acusado Bernardino adujo que se trataba de un error bancario y se comprometió a realizar una transferencia por fax, que exhibió, lo que no se correspondía con la realidad, habiendo sido confeccionado por él para dar apariencia de realidad. Ante estos impagos los representantes de Bionorte se pusieron en contacto con las entidades bancarias que manifestaron que las cuentas estaban sin fondos y que no tenían movimientos desde hace meses. Al ser requerido de la devolución, el acusado Aureliano ofreció una cuba con 30.000 litros de biodiesel que al ser desocupada se comprobó que contenía 12.000 litros.

RECURSO DE Bernardino

PRIMERO.-Denuncia en el primero de los motivos de la impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Se limita a argumentar sobre la inexistencia de prueba directa o indirecta para afirmar el hecho probado y arguye sobre la inexistencia de una cobertura en internet sobre la empresa ficticia y el hecho de que se continuaran los suministros aún después del impago del pagaré.

El motivo se desestima. De acuerdo a reiterados precedentes jurisprudenciales de esta Sala, por todas STS de 3 de septiembre de 2013 , el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo [ SSTC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-].

El control en casación del respeto a la presunción de inocencia exige como primer paso depurar el cuadro probatorio para expulsar de él la prueba ilícita (por violar derechos fundamentales) o no utilizable (por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles: contradicción, publicidad). A continuación, ha de valorarse el material probatorio subsistente para comprobar si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción, exenta de toda duda, sobre la culpabilidad; y, luego, si, en concreto, esa indubitada convicción está motivada de forma lógica y concluyente.

Basta con una lectura a la motivación de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación contenida en el recurso. El apoderado general de la empresa Bionorte testificó sobre los hechos y narró cómo uno de los acusados contactó con él y le hizo ver la importancia de su empresa, la flota de camiones de los que disponía, dando apariencia de gran solvencia. Escribe, de su puño y letra el número de la cuenta a la que debía de girar el importe del suministro servido. En el juicio oral declararon varios transportistas que afirmaron la realidad del transporte de biodiesel desde la empresa perjudicada al destino fijado por los acusados. La pericial acredita la realidad de la determinación de la cuenta en los términos que había sido informado por el gerente de la empresa perjudicada. Documentalmente se ha acreditado que los acusados carecían de permiso para la manipulación de combustibles y tampoco tenían capacidad para su almacenamiento. Los impagos resultan acreditados y la realización de suministros que corrobora la maquinación descrita por los testigos.

La lectura de la fundamentación de la sentencia es suficiente para considerar correctamente enervado el derecho fundamental que invoca en el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito de estafa. Considera el recurrente que desde la estimación del motivo anterior, formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el hecho no puede ser subsumido en el tipo penal de la estafa. Además, que dada la condición de comerciante no puede calificarse de engaño bastante el que se refiere en la sentencia.

El motivo se desestima. Con relación al primer apartado de su argumentación, la desestimación del motivo formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia hace que éste deba ser, también, desestimado. En cuanto a la alegación de la inexistencia del engaño bastante, la desestimación decae desde el hecho probado que refiere la realización del engaño, con expresión falsa de la empresa de transportes, exhibición de una importante flota de camiones y de naves industriales que fueron determinantes para el desplazamiento económico típico de la estafa. La apariencia de solvencia aparece descrita y es la base causal del desplazamiento.

RECURSO DE Cecilio

TERCERO.-Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con un único argumento que descansa en señalar que la culpa de los hechos recae en el coimputado Bernardino y no en el acusado que era ajeno a los hechos.

La desestimación es procedente con reenvío a la argumentación de la sentencia en la que se detalla la documental y las declaraciones de transportistas y compradores del biodiesel, así como el hecho de la titularidad de la cuenta corriente y el hecho de que la empresa simulada girase con el nombre de este recurrente.

CUARTO.-Denuncia en el segundo de los motivos el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los artículos que tipifican el delito de estafa que 'no puede ser aplicado cuando no se adoptan las medidas necesarias de autoprotección'.

Respecto a la argumentación expuesta hemos declarado, por todas STS de 8 de julio de 2013 que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la STS núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , y reiterado en otras sentencias de esta Sala, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En el caso actual, es indudable que los perjudicados fueron conducidos deliberadamente al error a través de una sofisticada maniobra de compra de biodesiel exhibiendo una solvencia económica, una flota de camiones de transporte y unas necesidades de adquisición de suministro energético para la flota que hizo creíble el ardir realizado

QUINTO.-En el tercero de los motivos denuncia la inaplicación, al hecho probado, de la atenuación de dilaciones indebidas. En el motivo, además de un planteamiento general de la atenuación que residencia en el número 6 del art. 21 como atenuante de análoga significación, no hace mención alguna a la paralización de la causa ni expresa el momento en el que se ha producido la dilación. Se limita a referir que los hechos acaecen en el año 2006 y han sido enjuiciados en el año 2012, seis años que estimaba son excesivos para una causa que no es compleja en su tramitación.

El motivo se desestima. Como ya hemos declarado en reiteradas ocasiones, y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. El recurrente nada refiere sobre esos extremos. En nuestro ordenamiento la exigencia del juicio en plazo razonable es, además, más concreta y se refiere a un enjuiciamiento sin dilaciones indebidas.

Por ello el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable y, además, que no existen dilaciones calificadas de indebidas. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

No basta, en definitiva, con expresar un plazo de duración, que el recurrente considera excesivo, sino que ha de reseñarse momentos de paralización y destacar su condición de indebido y lesivo al derecho que invoca como fundamento de su pretensión revisora.

RECURSO DE Aureliano

SEXTO.-Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente ha sido condenado como cooperador necesario en el delito de estafa. En el hecho se declara robado que el recurrente era administrador de las empresas 'transportes y Distribuciones Suárez y Loureda' y 'Vicente Louresa García S.L', en cuyos locales se recibían los suministros de biodesiel y desde donde se distribuía a terceros. Se dice en el hecho probado que este acusado se encontraba presente en las recepciones de los suministros del biodesiel y es el quien devuelve una cuba con biodesiel manifestando que en su interior había 30.000 litros, cuando en realidad eran 12000 litros.

Para esa declaración fáctica el tribunal ha tenido en cuenta la prueba practicada en el plenario que, con relación al recurrente se acredita a partir de la testifical de los transportistas que narraron el lugar en el que entregaban el suministro de biodesiel, estando presentes al tiempo delaentrega. Además, tiene en cuenta las declaraciones de un abogado Florencio , quien habló con este recurrente y le negó cualquier relación con los otros dos imputados, lo que era incierto a tenor de la restante actividad probatoria. Otro testigo lo reconoce como la persona que le presentaron como representante de la empresa Manuel Rivas López. El tribunal motiva sobre la pretendida ajeneidad de este recurrente respecto a los hechos, lo que resulta extraño al tribunal desde el conocimiento de las visicitudes de los suministros, el conocimiento sobre la llegada de los camiones, el contenido de las cubas y si los camiones estaban, o no, vacíos. Además, el hecho de que la entrega del suministro se realizara en la empresa regentada por el recurrente.

El tribunal ha tenido prueba directa sobre el hecho y sobre ella ha razonado fundado el conocimiento y la realización de actos de aporte desde la lógica que expresa en la fundamentación de la sentencia.

SÉPTIMO.-En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a tutela judicial efectiva argumentando sobre la falta de lógica de la convicción reflejada en el hecho probado y motivada en la fundamentación de la sentencia.

El motivo es mera reiteración del anterior, esta vez desde la perspectiva del derecho a la fundamentación de la convicción que el tribunal expresa desde el análisis de la declaración de los transportistas, quienes manifestaron la presencia del acusado recurrente en el suministro y su realización en la nave que gerenciaba el acusado, y los razonamientos de lógica que el tribunal expresa y que nacen de la negativa a declararse vinculado con los otros acusados, lo que era incierto, y el hecho del conocimiento que tenía sobre las concretas operaciones que se realizaban y de las que este recurrente era testigo presencial.

La argumentación aparece desarrollada con criterios de lógica, por lo que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria que hace que el motivo deba ser desestimado.

OCTAVO.-Denuncia en este tercer motivo la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas y al principio acusatorio al entender que ha sido condenado por el delito de estafa agravado por la especial gravedad económica del hecho sin tener en cuenta el Código vigente al tiempo de los hechos. Sostiene que la reforma del art. 250.6, del Código penal , no estaba en vigor al tiempo de la comisión de los hechos en el año de 2006, toda vez que su redacción actual se incorporó al Código en la reforma operada por la LO 5/ 2010.

La desestimación es procedente. Como señala el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación, la introducción de la agravación a partir de 50.000 euros, en la reforma del Código operada por la LO 5/2010, no quiere decir que no concurriera la anterior agravación por la especial gravedad, que jurisprudencialmente se declaraba a partir de una cantidad inferior a los 50.000 euros señalado son la nueva redacción típica. En el hecho el objeto de la estafa son más de 166.000 euros por lo que, en un supuesto típico antes y después de la reforma, sería objeto de agravación.

NOVENO.-En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho al considerar indebidamente aplicados los artículos que tipifican el delito de estafa 'pues no se contiene en la existencia del elemento subjetivo del delito'.

El motivo se desestima. El recurrente ha sido condenado como cooperador necesario del delito de estafa que realizaron, como autores, los otros dos coimputados, y su aporte al hecho fue causal y necesario para la ejecución, al ser él quien proporcionaba el local en el que se recepcionaba el biodiesel que, posteriormente, era entregado a terceros, sin el abono a la empresa de suministro.

Desde el hecho probado resulta que la aportación al hecho típico de la estafa era causal a la realización del acto de depredación a un patrimonio ajeno y realizado con conocimiento de su trascedencia y eficacia al engaño y al desapoderamiento. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo, en este caso con un aporte estimado esencial y, por consiguiente, necesario.

En el hecho probado se declara que este acusado prestó a la comisión del delito sus locales y naves para la recepción y desvió a terceros del biodiesel adquirido con engaño para estafar.

DÉCIMO.-En el quinto de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar el art. 28 la cooperación necesaria y entender que puesto que el delito se perfecciona por la mera retirada del biodiesel de los locales de Bionorte, el delito 'se habría cometido igual aunque no existiese la explanada de las empresas de mi mandante, pues el combustible defraudado se podría haber descargado en cualquier parte de España'.

El motivo se desestima. Ningún error cabe declarar en la calificación de cooperación necesaria a quien aporta al delito el lugar de suministro de las cantidades ingentes de combustible. Este no puede ser descargado en cualquier lugar, como sugiere el recurrente. Es necesario una cierta infraestructura y, como el recurrente disponía, de una oficina para la apariencia de titularidad en el negocio en donde se entregaban.

El delito podía haberse cometido de variadas formas pero en la diseñada por los autores la aportación de este acusado era necesaria, y objetivamente lo era, por lo que el motivo aparece correctamente subsumido en la cooperación necesaria del art. 28 del Código penal .

En el recurso el recurrente afirma que queda acreditado que no tuvo ninguna relación con los proveedores. Sin embargo, los transportistas del combustible lo identifican como el representante de la empresa y la persona que estaba en la recepción del suministro.

DÉCIMO PRIMERO.-Denuncia en el sexto de los motivos de la impugnación la inaplicación, al hecho probado de la atenuación de dilaciones indebidas.

Como en el motivo similar planteado por el coimputado, y condenado y correcurrente, Cecilio , en este recurso tampoco se exponen los términos de la dilación, ni los momentos procesales en los que acaecieron. Se alega la duración de seis años desde la instrucción hasta el enjuiciamiento, y el hecho de que el juicio tuviera que ser suspendido tres veces, a causa de enfermedades o incomparecencias de los coacusados, y por necesidades del servicio, cuestiones que son ajenas al recurrentes, es verdad, pero tampoco son imputables al órgano judicial que por tres veces dispuso la celebración del enjuiciamiento y se suspendió por causas debidas, en la medida en que no puede celebrarse el enjuiciamiento sin la presencia de los acusados.

Como acordamos al analizar la impugnación del correcurrente Cecilio el motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.-Denuncia en el el séptimo de los motivos de la impugnación la inaplicación al hecho probado del art. 65 del Código penal al entender que el recurrente es cooperador necesario en quien 'no concurren las condiciones cualidades relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor'.

El motivo se desestima. El art. 65 contiene una claúsula especial de determinación de la pena referido a los delitos que contienen elementos especiales de autoría en los que, pese a la posibilidad de ser calificado de inductor o de cooperador necesario, por lo tanto equiparado en pena, el Código prevé una posibilidad de reducción de la pena para proporcionar a la culpabilidad de autor que no reúne un elemento especial de autoría, como pudiera ser la condición de funcionario público en los delitos cometidos por funcionarios públicos.

No es el caso al que se refire el art. 65, pues el delito de estafa es un delito común, sin elementos especiales de autoría, que admite formas de participación equiparadas a las del autor.

DÉCIMO TERCERO.-Denuncia el error de derecho por la aplicación indebida del art. 66 del Código penal . Entiende que al no haber tenido contacto con la empresa suministradora del combustible y por la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como la que se deriva del art. 65 y la atenuación de dilaciones indebidas la penalidad debe ser inferior.

El motivo se desestima. El motivo parte de la estimación de los anteriores motivos que han sido desestimados, por lo que carecen de eficacia para una atenuación de la penalidad. El tribunal razona la extensión de la pena en razón a la cantidad objeto de la defraudación, criterio que afecta a la gravedad del hecho y que es empleadopor el legislador penal para fundamental el ejercicio del arbitrio judicial en la individualización de la pena.

DÉCIMO CUARTO.-Denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. El recurrente no designa ningún documento con capacidad para acreditar un error. Por tales no pueden tenerse los documentos que acompañan a la querella ni la documentación de las declaraciones personales (folios 115 y 116, declaración del testigo), ni los documentos aportados a la vista consistentes en diversas facturas en las que consta haberse pagado el IVA, ni las declaraciones de testigos, folios 251 y siguientes, etc.

El error en la valoración de la prueba exige que se designe un documento que por sí mismo, sin necesidad de otros elementos de acreditación demuestren un error o un hecho que entre en contradicción con el relato fáctico, y tenga relevancia penal en la subsunción del hecho en la norma penal. Por tal no puede tenerse la documentación de las pruebas de carácter personal, pues éstas, como prueba dependiente de la inmediación del tribunal que la percibe, puede ser valorada por el tribunal que preside el enjuiciamiento y no puede conformar un distinto hecho a partir de su documentación en la causa, al carecerse de la necesaria inmediación en la valoración de esa prueba. Tampoco puede conceptuarse como documento aquellos aportados que necesiten de un complemento probatorio o de deducción para otorgarles una capacidad suasoria en la acreditación de un hecho. A ese requisito nos hemos referido cuando exigimos que el documento sea literosuficiente y tenga autarquía demostrativa, esto es, que por sí mismo acredite un hecho o un error en el hecho probado.

La falta de designación de un documento acreditativo de un error hace que el motivo deba ser desestimado.

DÉCIMO QUINTO.-En el décimo de los motivos de la oposición denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por el empleo en el hecho probado de términos que predeterminan el fallo. Alude, como frase aquejada del vicio procesal denunciado a la expresión del hecho 'pactum scaeleris'.

El motivo se desestima. El hecho probado no contiene esa frase, tampoco traducida al castellano. El relato fáctico refiere que se pusieron de acuerdo los tres acusados para la realización de los hechos.

En reiterada jurisprudencia hemos asociado el vicio procesal de la predeterminación del fallo a la indefensión que se produce al recurrente a quien se impide, por la utilización de expresiones en el hecho probado que coinciden con la literalidad de un precepto penal, que se ve imposibilitado de recurrir en casación porque el hecho probado ya anticipa la subsunción del hecho en la norma. No es el caso del hecho en el que el tribunal expresa como probado un dato fáctico, el concierto de los acusados en la realización del hecho delictivo, algo que es objeto de la casación por el recurrente sin indefensión y sin limitar sus derechos al recurso.

DÉCIMO SEXTO.-En el motivo undécimo denuncia el quebrantamiento de forma por el empleo en el hecho probado de términos que adolecen de la falta de claridad precisa para el entendimiento del relato fáctico. Igualmente denuncia la contradicción en los hechos probados.

Con respecto a la falta de claridad la afirma porque del hecho probado no resulta claro si el recurrente se encontraba presente en la entrega del combustible o en la firma de los albaranes. La desestimación es procedente. La falta de claridad se afirma cuando el hecho probado resulta ininteligible, cuando sobre el mismo no es posible la subsunción porque no lo permite dada la falta de claridad. El relato fáctico es claro en la determinación del aporte causal del recurrente, posibilitando la descarga del combustible en sus naves y estando presente en la recepción de las mismas, siendo irrelevante que estuviera presente en la firma o en la recepción, pues lo relevante, y la sentencia es clara es la determinación del aporte a la ejecución del hecho.

La contradicción la refiere no al hecho probado sino a la fundamentación de la sentencia que, manifiesta, entra en colisión con una prueba practicada. Esa queja es ajena al vicio procesal que denuncia que se produce cuando el hecho probado afirma un hecho y, al tiempo, lo niega, imposibilitando la comprensión de lo declarado probado.

Señala otra contradicción referida al importe de la indemnización por responsabilidad civil al entender que de la partida devuelta ha de descontarse el IVA. Esa queja no puede ser solventada a partir del quebrantamiento de forma. El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Denuncia en el motivo duodécimo la denegación de preguntas que fueron tenidas por capciosas, sugestivas o impertinentes, motivo que ampara en el número 850.4 de la Ley procesal.

La desestimación es procedente pues el quebrantamiento de las normas del juicio oral exige que el recurrente constate la protesta por la denegación, no como acto puramente formal, sino para replantear su necesidad, su pertinencia y la causación de indefensión que motiva el quebrantamiento que ahora denuncia. El recurrente cuestiona, únicamente, que le fueron denegadas varias preguntas pero no indica ni la formalización de la protesta, ni su replanteamiento, ni en qué medida le causó indefensión. Por otra parte, consta en el enjuiciamiento que el recurrente indagó sobre la efectiva entrega del combustible en las instalaciones de la empresa gerenciada por el recurrente, sin necesidad de mayor concreción sobre el lugar concreto en el que se realizó.

DÉCIMO OCTAVO.-En el último de los motivos planteados denuncia el quebrantamiento de forma en el que se ha incurrido en el enjuiciamiento al celebrarse el juicio oral, y resultar condenado como responsable civil subsidiario, la empresa Vicente Lorureda García S. L., sin haber sido citada al juicio oral. Constatamos un error del recurso, consistente en el que el recurrente le denomina como Vicente García Suárez S.L.. Este error material en el que incurre el recurrente es sintomático de su irrelevancia, pues si bien es cierto que se ha incurrido en la omisión de la actuación, lo que supone una irregularidad, en el enjuiciamiento no se ha producido indefensión, dada la condición del recurrente de 'administrador de la empresa' según se dice en el hecho probado.

La irregularidad procesal, consistente en la ausencia de citación requiere, para que esa irregularidad sea causante de la nulidad que se interesa en el recurso, que produzca indefensión al recurrente o a la empresa que resultó condenada. El recurrente no explica la causación de indefensión y se aferra al hecho de la falta de citación, sabiendo y conociendo que frente a la persona jurídica que administraba se planteaba una pretensión de condena por responsabilidad civil. Desde la perspectiva expuesta, la persona jurídica administrada por el recurrente conoció la imputación y se pudo defender de ella, tanto desde un contenido material como formal al oponer una defensa y cuestionar el hecho de la acusación.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Aureliano , Bernardino y Cecilio , contra la sentencia dictada el día 9 de octubre de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Oviedo ,en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.