Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 7/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00002/2015

Rollo de Sala Número 7/2.014

Juzgado de Instrucción Número Tres de Alcázar de San Juan

Procedimiento Abreviado 72/2.011

En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 2

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PRESIDENTE

Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAGISTRADOS

Don Ignacio Escribano Cobo.

Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.

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En Ciudad Real, a cuatro de febrero de dos mil quince.

Visto en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 72/2.011 procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Alcázar de San Juan que dimana el Rollo 7/2.014 , seguido por un delito continuado de estafa o un delito de estafa en concurso con un delito de apropiación indebida contra Luciano , natural de Alicante, nacido el día NUM000 de 1.972, mayor de edad, hijo de Narciso y Araceli , con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 , PLAYA000 , Documento Nacional de Identidad 52.773.079, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Gabriela Rodrigo Ruiz y defendido en juicio por el Letrado Don Rafael Molina Pascual; ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ha ejercido la acusación particular, en nombre de Roman , la Procuradora Doña Eva María Santos Álvarez y defendido por el Letrado Don Francisco Guerra Rivera; siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los Ilustrísimos señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el procedimiento Abreviado 72/2.011 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alcázar de San Juan, incoado originariamente como Diligencias Previas 1.413/2.009 en virtud de Denuncia interpuesta con fecha 11 de septiembre de 2.009 , fue dictado con fecha 18 de noviembre de 2.011 , por el Instructor auto ordenando continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra el acusado como presunto autor de un delito continuado de estafa.

SEGUNDO.-Formulados los correspondientes escritos de acusación y declarada la apertura de juicio mediante auto de 13 de abril de 2.012 se dio traslado a las representaciones de las partes quienes presentaron sus respectivos escritos de defensa; elevados los autos al Juzgado de lo Penal, fueron repartidos al Juzgado Número Uno, quién mediante auto de 25 de septiembre de 2.013, declaró la incompetencia objetiva del mismo para su enjuiciamiento, devolviéndolos al Instructor, quién los remitió a esta Audiencia con fecha 25 de Noviembre de 2.013; turnados a la presente Sección, se designó Ponente y tras declararse la pertinencia de la prueba mediante auto de 2 de mayo de 2.014, se señaló el día 30 de septiembre para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, suspendiéndose el mismo al renunciar el acusado en dicho acto a su defensa, proveyéndosele de una nueva y volviéndose a señalar para inicio de las sesiones del juicio el día 3 de febrero, teniendo lugar el mismo, en forma oral y pública con la asistencia del ministerio fiscal, de la acusación particular, del imputado y de su defensa, practicándose las pruebas propuestas, excepto la testifical a la que renunció la parte y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 y 249 del Código Penal solicitando se le impusiera al acusado la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, debiendo indemnizar a Jose Francisco (hoy su herencia yacente), y a Roman en la cantidad de once y seis mil euros respectivamente por los perjuicios causados.

Por la acusación particular, en el mismo trámite, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248.1 , 249 y 250.1.6 y 7 del Código Penal en concurso con un delito de apropiación indebida del art. 252 del mismo texto legal a la pena de seis años de prisión, multa de veinte meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, accesorias, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a que indemnice a Jose Francisco (hoy su herencia yacente), y a Roman en la cantidad de once y seis mil euros respectivamente, más intereses legales desde la entrega y hasta su cumplida devolución, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por la defensa del acusado, en su conclusión, también definitiva, se solicitó su libre absolución y costas de oficio.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales establecidas para los de su clase.

ÚNICO.-Probado y así se declara

' El acusado Luciano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en su condición de mediador inmobiliario con oficina abierta al público en Alcázar de San Juan bajo la denominación Urbacoast Business, había intervenido en la celebración de dos contratos de compraventa de 7 de diciembre de 2.017, por los que Jose Francisco adquiría dos viviendas de la mercantil Hacienda Verde S.L, posteriormente absorbida por Polares World, sitas en DIRECCION000 (Murcia), cobrando la comisión correspondiente.

Igualmente y por idénticas razones y en similares circunstancias había participado en el contrato de compraventa celebrado el 19 de abril de 2.005, entre Roman y Grupo Alicante Urbana, por el que el primero adquirió una vivienda familiar adosada en el conjunto residencial DIRECCION001 , de PLAYA000 (Alicante).

Encontrándose próxima la fecha de otorgamiento de las referidas escrituras públicas de compraventa, en Agosto de 2.009, Estanislao , amigo de Jose Francisco , actuando por cuenta de éste llamó telefónicamente a Narciso , cuestionándole la posibilidad de cancelar los contratos, ofreciéndose éste a realizar las gestiones necesarias para lo cuál debían ingresarle 6.000 euros por cada uno de los contratos, si bien finalmente accedió a que fueran 11.000 por los dos contratos; gestiones para las que no era necesario abonar cantidad alguna y que no pensaba realizar el acusado. Remitidos por correo electrónico los datos de los contratos a resolver, Luciano le reenvió otro con el número de su cuenta en la que se debía verificar el ingreso y señalando que a partir del miércoles que viene firmaban el día que quisieran. Con fecha 20 de agosto de 2.009, Jose Francisco efectuó una transferencia bancaria a la cuenta NUM002 , cuyo titular era Luciano , por el indicando importe y en concepto de gastos cancelación contratos Polares World, tras lo cuál Estanislao le dirigió nueva comunicación para ver como iba la operación respondiendo Luciano que todo estaba bien y que firmarían en septiembre. Pasado un tiempo, sin noticias de Luciano , Jose Francisco se puso en contacto directamente con Polaris Word para cancelar los contratos, lo que finalmente realizó, informándole que Luciano no había hecho ninguna gestión para la cancelación pues los agentes no intervienen en la resolución y que no cobraban comisión alguna por ello, sin que haya devuelto cantidad alguna del dinero así obtenido.

En similares términos y por el mismo motivo, realizar gestiones para resolver el contrato en que había intervenido Luciano y por el que había adquirido la vivienda sita en DIRECCION001 -gestiones para las que de nuevo no era necesario ni pensaba realizar-, Roman le ingresó mediante transferencia bancaria efectuada el día 26 de agosto de 2.009 en la misma cuenta el importe de 6.000 euros en concepto de gastos cancelación piso contrato DIRECCION001 , siendo que finalmente el contrato no se resolvió sino que se elevó a escritura pública el día 29 de marzo de 2.010, sin que Roman haya recuperado cantidad alguna.

Con fecha 24 de julio de 2.012 falleció Jose Francisco '

Fundamentos

PRIMERO.-El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, de la prueba documental (f. 8 y 9), no impugnada ni discutida por la defensa, se desprende, en primer lugar y sin duda alguna, como el acusado, extremo que no niega, recibió en su cuenta bancaria sendas transferencias de 11.000 y 6.000 euros y que fueron realizadas respectivamente por los Sres. Jose Francisco y Roman .

Igualmente vía documental se acredita en base a la concatenación de correos electrónicos (f. 10 y 11 y el acompañado en el plenario), cuyo autenticidad y contenido asume el acusado en su declaración en el plenario cuando le fueron exhibidos, como fue él quién facilitó el número de cuenta y como el ingreso tenía por objeto único y exclusivo, en el caso del Sr. Jose Francisco , la resolución de los contratos, afirmando el acusado que todo estaba bien y que no todo estaba bien; extremo también coincidente con el hecho de que en ambas transferencias se hiciese constar como concepto gastos cancelación contrato.

Acreditado documentalmente el ingreso de las cantidades y el motivo de las mismas es a través de la prueba testifical, en especial la declaración del perjudicado Sr. Roman y la del finado Sr. Jose Francisco , introducida vía artículo 730 de la LECr . De su testimonio que no puede sino catalogarse de sólido, coherente y contundente permite inferir que el acusado fue quién, una vez puestos en contactos aquellos y expresado su propósito de resolver el contrato, fue aquel quién le exigió el ingreso de dichas cantidades, efectuándole un descuento al Sr. Jose Francisco , al tratarse de dos contratos. A este respecto resulta relevante y significativa la declaración testifical Don. Estanislao , quién actuó por cuenta de Jose Francisco en las gestiones, siendo él quién remitía los correos; declaración que no puede ser tachada de increíble e inverosímil bajo el pretexto de que él era un comisionista del acusado, hecho no acreditado, pues aún admitiendo hipotéticamente que ello fuese así, de lo que insistimos no hay evidencia, en nada empece a la credibilidad de su testimonio, como se verá posteriormente, máxime cuando aparece corroborada por datos inequívocos como la prueba documental antes reseñada y es coincidente en esencia con el resto de testificales que no hacen sino avalar su solidez.

Mención especial merecen las testificales del Sr. Alejandro , entonces empleado de Polares World y encargado del servicio de atención al cliente, en la medida en que manifiesta que en las operaciones de cancelación no se cobraban comisiones, que ellos no las realizaban sino que las canalizaban al servicio jurídico, y sobretodo la de la Sra. Ramona , Subdirectora del Servicio jurídico de Polares World en esa época, que declara que Luciano era el agente que medió en la venta de las casas, que cobró su comisión, que esta se percibía una vez realizada la venta aunque no se formalizara posteriormente la escritura y que el agente no intervenía en la resolución, siendo en éste caso el comprador quién la interesó, pero sin que al efectuarse la resolución se le exigiese la devolución al agente, pues esta no era reembolsable. En igual sentido debe apreciarse la testifical del Sr. Daniel que no hace sino corroborar lo manifestado por los anteriores.

Igual sucede en cuanto a la cantidad percibida del Sr. Roman toda vez que la testifical del Sr. Feliciano indica como el acusado participó en la compraventa, como intermediario y cobró su comisión, resultando que la compraventa finalmente no se resolvió sino que se elevó a escritura pública, hecho acreditado también documentalmente (f. 209 y siguientes).

Ante la solidez y contundencia de la actividad probatoria de cargo practicada el acusado, en vez de limitarse a negar los hechos, ofrece una versión exculpatoria insistiendo si bien con algunas matizaciones respecto a lo manifestado en fase de instrucción (f. 47). Sin embargo, esa explicación es a todas luces absurda, inverosímil e irracional para tratar de explicar porqué percibió las cantidades ingresadas, no realizó gestión alguna y no las ha devuelto. En efecto, afirma en síntesis que no devuelve las cantidades porque Estanislao , que se llevaba una comisión por las ventas realizadas a Jose Francisco -extremo negado por este y del que no hay prueba alguna máxime cuando alude a pagos en efectivo-, tenía que reintegrarle las que él le había abonado dado que él solo cobraba la comisión una vez firmado el contrato con Polaris World, de tal suerte que al resolverse tenía que devolverlas, explicación que contrasta con el hecho, antes señalado y acreditado de forma inequívoca por la testifical, ya reseñada, de los entonces empleados de Polares World y que señala que la comisión se devengaba al formalizarse la venta y no se reintegraba o reembolsaba si posteriormente no se elevaba a escritura pública y se rescindía el contrato. Pero es que esa circunstancia además no tendría ninguna cabida en lo que atañe a las cantidades percibidas del Sr. Roman pues como ha quedado demostrado la compraventa no se resolvió finalmente, de tal suerte que si el Sr. Roman era también comisionista suyo no tenía que reintegrarle nada pues ambos debían percibir sus respectivas comisiones. En definitiva, su hipótesis exculpatoria carece de lógica y sentido pues resulta manifiestamente desvirtuada por el resto de la actividad probatoria practicada. Tampoco desde la óptica también apuntada en su declaración de que practicó gestiones para llevar a cabo la resolución tiene fundamento. Ni ello es cierto, tal y como resulta de la testifical, ni nada ha acreditado al respecto limitándose a indicar que hizo gestiones al respecto con una tal Claudia , que era quién llevaba lo de Castilla La Mancha en Polares Wordl, a la que no identifica ni propone como prueba. E igual sucede respecto a las gestiones que dice practicó con Oscar , de Alicante Urbana, lo que además contrasta con el hecho, ya múltiples veces mencionado, de que esa compraventa no se resolvió.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74 , 248.1 y 249 del CP .

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 900/2.014, de 26 de diciembre de 2.014 que cita la 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Pues bien, en el caso de autos, tal y como explicó brillantemente el ministerio fiscal en su informe, concurren todos los elementos que conforman el expresado tipo delictivo.

En efecto, tras una inicial actuación lícita del acusado intermediando en los contratos de compraventa, aprovechando que los compradores le plantean la posibilidad de resolver los mismos, asume lo que ni tenía capacidad para hacer ni pensaba realizar (gestionar esa labor) para lo que solicita unas importantes cantidades de dinero aprovechando que como él había intervenido en su celebración los compradores se las trasferirían basándose en la confianza de su eficaz actuación precedente. En ese modo de proceder no cabe duda que hubo un engaño precedente bastante y suficiente como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocido por los compradores que para esa gestión no hacía falta abonar cantidad alguna y que el acusado carecía de capacidad para realizarla. Engaño que es suficiente con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, si tenemos en cuenta que el acusado había actuado previamente en la perfección de los contratos de compraventa cuya resolución trataba de gestionar sin que hubiese habido ningún incidente en ellos. Ese y no otro fue el motivo de que los denunciantes le ingresasen las cantidades, bajo el pretexto de verificar una gestión que ni podía ni precisaba su intervención y que no pensaba realizar, de tal suerte que su único propósito era obtener un beneficio en perjuicio de aquellos, beneficio que se materializó cuando percibió los ingresos y obtuvo el dinero.

Lo anteriormente expuesto nos conduce a rechazar la calificación legal de los hechos que realiza la acusación particular al hablar de un delito de estafa en concurso con un delito de apropiación indebida, cuya explicación no acierta esta Sala a comprender al mezclar y confundir de forma palmaria lo que no es la consumación o agotamiento del delito de estafa cuando en base al engaño como acto previo se materializa posteriormente el acto de disposición y se produce el perjuicio pretendiendo inferir que en este último instante se comete un delito distinto como es el delito de apropiación indebida.

Por último, al tratarse de dos hechos de idénticas características procede aplicar la continuidad delictiva, ni siquiera refutada por el acusado, a quién favorece su aplicación. En efecto, se trata de un supuesto en que es palmario que se dan con respecto al acusado los presupuestos fácticos del delito continuado: ejecutó dos acciones fraudulentas consistentes en la misma actuación frente a diferentes perjudicados; con infracción del mismo precepto penal; y una unidad espacio-temporal que permite hablar de una acción continuada con respecto a los diferentes episodios fácticos; y el dolo de conjunto propio de la continuidad delictiva, ya que el acusado materializó el plan preconcebido de obtener dinero a costa del patrimonio de los denunciantes ( art. 74 del C. Penal ).

TERCERO.-Por el contrario no concurren ninguna de las tres circunstancias esgrimidas por la acusación particular, -esto es, las previstas en los ordinales primero, sexto y séptimo del artículo 250 del CP en la redacción vigente antes de la reforma operada por Ley 5/2.010, de 22 de junio-, para considerar que nos encontramos ante un tipo cualificado de estafa.

Así la primera en cuanto dispone que 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social' no es aplicable. Como bien alegó el ministerio fiscal e incluso aceptó la acusación particular, la referida agravación no es automática por el simple hecho de que el objeto del delito sea una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). Por ello, uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia para la aplicación del referido subtipo agravado es esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SSTS 605/2.014, de 1 de octubre ; 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ). Por ello, como en el supuesto de autos nada se dice que la vivienda fuera a constituir el domicilio de los denunciantes, es mas puede inferirse su carácter de segunda vivienda o inversión, procede descartar la aplicación de dicha agravación.

Igual sucede en cuanto a la circunstancia prevista en el ordinal sexto, esto es, que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. En efecto, el montante total de lo defraudado asciende apenas a 17.000 euros, lo que propicia que ni con las pautas interpretativas empleadas por la jurisprudencia entones y que cifraban cuantitativamente la concurrencia de la misma en 36.000 euros ni con la actual regulación legal (art. 250.1.5) que los sitúa en 50.000 euros tenga virtualidad aplicativa la referida agravante, por lo demás también asumida por la acusación particular en vía de informe al aceptar lo expresado por el ministerio público.

Finalmente tampoco concurre la agravante de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador a que alude el ordinal séptimo por cuanto la aplicación de la misma que añade, más desvalor de acción al hecho, por cuanto el sujeto pasivo es más vulnerable ante las personas en las que confía que respecto a extraños, está reservada exclusivamente para aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar la confianza genérica, subyacente y consustancial en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice basándose en una situación de mayor confianza o de credibilidad fruto de relaciones previas y ajenas a la subyacente, es decir y en definitiva impone un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de la confianza implícito en el delito. Así la STS 832/2.014, de 12 de diciembre , siguiendo la STS. 1218/2001 de 20.6 , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( STS. 28.5.2002 , 5.4.2002 , 4.2.2003 , 5.11.2003 ). En el caso de autos no existe una relación personal distinta de la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, siendo precisamente esa labor de intermediación en la adquisición de las viviendas la que posibilitó posteriormente el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio 'non bis in idem' primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación.

CUARTO.-Es autor criminalmente responsable de dicho delito continuado el acusado, tal y como se ha expuesto, al haber ejecutado directa y materialmente los hechos reseñados.

QUINTO.-En cuanto a la pena concreta a imponer, tratándose de un delito continuado de estafa, procede imponer en virtud del artículo 74.1 del CP en relación con el artículo 248.1 y 249 del texto penal, será la prevista en el tipo, esto es seis meses a tres años de prisión pero en su mitad superior, lo que hace que se encuentre comprendida en la horquilla que va de veintiún meses a tres años, optando este Tribunal a la hora de individualizar la pena por la de veinticuatro meses, algo superior al mínimo legal, dada la cuantía final defraudada y las circunstancias personales del autor, lo que nos llevan a la convicción de que no es merecedor del límite inferior.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 Código Penal ; comprendiendo la responsabilidad civil, según el artículo 110 del mismo texto, la reparación del daño causado; reparación que consiste en el importe de las cantidades ingresadas y defraudadas a los denunciantes-perjudicados, así como en el abono de los intereses legales devengados desde la recepción de las mismos.

Ningún obstáculo presenta el hecho de que uno de los perjudicados, en concreto el Sr. Jose Francisco haya fallecido, pues aunque no consta identificados quiénes son sus herederos la condición de perjudicado, una vez ejercitada por el ministerio fiscal conjuntamente con la acción penal la civil, se debe reconocer a la herencia yacente existente tras su muerte máxime cuando éste no se hace sino eco de lo expresado por el finado al ratificar la denuncia dónde manifestó que reclamaba los perjuicios económicos sufridos y no consta ni que sus herederos hayan renunciado ni se hayan reservado las acciones civiles, desvaneciéndose así una de las objeciones que esgrimió la defensa del acusado en el plenario.

SÉPTIMO.-Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, artículo 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin embargo en el caso de autos el debate se debe extrapolar a si comprende las de la acusación particular.

Sabido es que La jurisprudencia de esta Sala, ha venido estableciendo con reiteración las siguientes reglas: 1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP ). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, o sostenidas por el Mº Fiscal. 4) Es el apartamento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

Pues bien, en el presente caso este Tribunal entiende que la condena no debe abarcar las generadas por la acusación particular. Su actuación, tal y como se ha reseñado a lo largo de esta resolución, se ha revelado manifiestamente inútil y superflua formulado pretensiones absolutamente heterogéneas respecto a las aceptadas por las sentencia y a las formuladas por el ministerio fiscal, pretensiones que eran manifiestamente inadmisibles, tal y como implícitamente admitió en vía de informe en el plenario la propia acusación al aceptar la inaplicación cuando menos de dos de las circunstancias agravantes esgrimidas. Es más su actuación no solo ha sido ineficaz e infundada sino que ni siquiera ha tenido en cuenta el fallecimiento de uno de los perjudicados a los efectos de ejercitar la adecuadamente la acción civil o actuar en nombre de la herencia yacente o personarse con los herederos sino que incluso ha sido determinante para alterar la propia competencia objetiva del órgano sentenciador, razones todas ellas que nos llevan a hacer uso de la excepcionalidad antes indicada y excluirlas del pronunciamiento condenatorio pese a que la regla general sea la contraria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Luciano como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del CP a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Jose Francisco (hoy su herencia yacente), en la cantidad de once y a Roman en la cantidad de seis mil euros respectivamente, más intereses legales desde la entrega y hasta su cumplida devolución, así como al pago de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado Ponente Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.