Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 30/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00002/2015

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

N85850

N.I.G.: 16078 51 2 2014 0000705

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Héctor

Procurador/a: D/Dª YOLANDA SEGOVIA RUBIO

Abogado/a: D/Dª EVA RUS MARTINEZ JAREÑO

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo de Sala nº 30/2014.

Procedimiento Abreviado nº 56/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente.

SENTENCIA Nº 2 /2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA ESCRIBANO LACLÉRIGA.

Dª. MARÍA VICTORIA OREA ALBARES.

Ponente: Sr. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

En la ciudad de Cuenca, a 10 de Febrero de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de San Clemente y su Partido, seguida por delito contra la salud pública, con el número de Procedimiento Abreviado del Órgano Instructor 56/2013 y número de Rollo de Sala 30/2014, contra Héctor , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, nacido el NUM000 .1988, con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales a los efectos que aquí nos ocupan, que fue detenido policialmente por esta causa el 19.01.2009 y acordada su libertad provisional por el Juzgado Instructor el 20.01.2009, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Segovia Rubio y asistido por la Letrada Dª. Eva Rus Martínez Jareño; siendo parte el MINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública ,y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

Antecedentes

Primero.- Que en el Juzgado de Instrucción número 1 de San Clemente se siguieron Diligencias Previas, (nº 3/2009), por la presunta comisión de un delito contra la salud pública.

Segundo.- Que por Auto de fecha 23.10.2013 se acordó continuar las Diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado. El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación. Calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , (en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), en la redacción dada al mismo por Ley Orgánica 5/2010, del que debería responder en concepto de autor Héctor , en base a los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para él la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 49.712,08 €, (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 100 € impagados). Indicaba el Ministerio Público que procedía imponer las costas al acusado y decretar el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción. Por Auto de fecha 12.06.2014 se acordó la apertura de juicio oral.

La defensa interesó la libre absolución del acusado.

Tercero.- Que recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del pertinente Rollo, (nº 30/2014). Se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio el día 20.01.2015; fecha en la que se llevó a cabo el mismo en la forma que consta en la correspondiente grabación, habiendo elevado a definitivas tanto el Ministerio Público como la defensa sus respectivas conclusiones provisionales.

1º.Que en la localidad de San Clemente, Cuenca, existe una calle llamada CALLE000 2º.Que dicha calle tiene una longitud de unos 200 metros, aproximadamente.

3º.Que en el nº NUM002 de la citada CALLE000 residen unas personas totalmente ajenas al presente caso.

4º.Que en el nº NUM003 de la CALLE000 de San Clemente, Cuenca, residía en Enero de 2009, junto con algunos familiares, el acusado, Héctor , (de nacionalidad colombiana, mayor de edad, nacido el NUM000 .1988, con N.I.E. NUM001 y sin antecedentes penales a los efectos de esta causa).

5º.Que, como resultado del análisis de riesgo efectuado por los componentes de la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, se detectó, en el almacén de Correos del Recinto Aduanero del citado aeropuerto, la existencia de un envío, con número NUM004 , con un peso declarado de 1.467 gramos, que al ser examinado por rayos X presentaba una densidad que podía corresponder a sustancias estupefacientes.

6º.Que los datos del referido paquete eran los que a continuación se expresan:

. Remitente:

Africa .

DIRECCION000 NUM005 , NUM006 .

Buenos Aires.

Argentina.

.Destinatario:

Héctor .

CALLE000 NUM002 .

16600 San Clemente.

Cuenca. España.

7º.Que por parte de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas se procedió a la apertura de dicho envío; hallando un joyero hecho con una pasta negra que al aplicarle el reactivo narco-test dio positivo a cocaína.

8º.Que el Administrador de la Aduana solicitó al Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia de Madrid, en fecha 14.01.2009, que se autorizase la entrega vigilada del referido paquete. A tal fin se pidió autorización para que funcionarios de Vigilancia Aduanera de Madrid trasladaran el citado envío y lo entregasen a funcionarios de Vigilancia Aduanera de Castilla-La Mancha, para proceder a su entrega al destinatario.

9º.Que el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, en funciones de Guardia, accedió a la referida petición.

10º.Que la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid entregó el paquete a funcionarios de la Subdirección General de Operaciones de Vigilancia Aduanera de Madrid, con N.U.M.A.S. NUM007 y NUM008 , quienes hicieron entrega del envío, en fecha 15.01.2009, a funcionarios de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Albacete, con N.U.M.A.S NUM009 y NUM010 , haciéndose cargo éstos del paquete. Desde Aduanas de Albacete se llevó el paquete a San Clemente el 19.01.2009; estando custodiado en todo momento el mismo por Vigilancia Aduanera y Policía Judicial.

11º.Que los Agentes de la Autoridad procedieron a montar el dispositivo de entrega controlada en la localidad de San Clemente, Cuenca. Tras realizar las oportunas gestiones, comprobaron que en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 del referido municipio residían tres personas totalmente ajenas a la presente causa. Después de realizar gestiones sobre el destinatario del paquete, comprobaron que existía un varón empadronado en la misma CALLE000 y a escasos metros del número NUM002 , en concreto en el número NUM003 , que respondía a la identidad de Héctor ; no existiendo en San Clemente ninguna otra persona empadronada que respondiera a los datos del destinatario del envío.

12º.Que los Agentes procedieron, el 19.01.2009, a llevar a cabo la entrega del paquete. Tras varios intentos de entrega en el nº NUM002 de la CALLE000 , y al no responder nadie en ese número a las llamadas de los Agentes de la Autoridad, trasladaron el operativo al número NUM003 de la misma calle. Uno de los Agentes de la Autoridad se caracterizó como funcionario de Correos. Dicho Agente llamó al timbre del número NUM003 de la CALLE000 , a las 13:40 horas del 19.01.2009, y, finalmente, salió una persona que dijo ser Héctor . El Agente le pidió una identificación y éste se la mostró. El Agente le indicó que tenía un paquete, el paquete lo llevaba el Agente en la mano, y le dijo que firmara la hoja de reparto, (hoja de reparto que había sido cumplimentada previamente, en sus datos manuscritos, por el citado Agente). Héctor firmó la recepción, actuando con mucha tranquilidad y sin sorpresa alguna, y tras ello fue detenido. El paquete no llegó a estar materialmente en las manos del acusado. Tras la detención, el paquete quedó custodiado por los Agentes de Aduanas de Albacete; quienes procedieron a entregarlo en el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente el 20.01.2009.

13º.Que el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente acordó, el 20.01.2009, la intervención y apertura del paquete entregado en el Órgano Judicial.

14º.Que en el Juzgado de Instrucción se procedió, el 20.01.2009, a la apertura material del envío; extendiéndose acta con el siguiente contenido:

"......encontrándose en el mismo:

Una caja envuelta en papel de regalo:

-en la cubierta de la caja de color rosado hay un doble fondo en el cual hay una tapa de una plancha de color negro envuelta en cartón, con las siguientes medidas 24 cm de largo por 20 cm de ancho, y pesa 241 gramos brutos aproximados.

Practicado por los agentes el narco-test de cocaína: da el resultado positivo.

-En los cuatro laterales del paquete, al retirar el forro aparecen también, los cuatro laterales de la plancha y el fondo de la plancha. Los cuatro laterales de la plancha pesan 227 gramos en bruto.

Practicado por los agentes de forma individualizada a cada uno de los cuatro laterales el narco-test de cocaína: da el resultado positivo.

-El fondo o base de la plancha pesa 246,2 gramos aproximadamente.

Practicado el narco-test de cocaína: da el resultado positivo".

15º.Que, tras ser abierto el envío y verificado su contenido en el Juzgado de Instrucción, los Agentes de la Guardia Civil de Cuenca, del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga, se llevaron el paquete a la Comandancia de esta capital; permaneciendo guardado el mismo en una caja fuerte del Cuartel a la que sólo tienen acceso los miembros de la Unidad. El paquete lo entregaron los Agentes en Sanidad de Cuenca, (cuando lo ordenó este organismo), y, desde ahí, se remitió a Sanidad de Toledo.

16º.Que en Sanidad de Toledo se recibió el material el 04.02.2009. La descripción de lo allí recibido es la siguiente:

1. Plancha sólida rectangular, color negro, de 20 × 24 cms. Peso bruto: 241,00 gramos.

2. Plancha sólida rectangular, color negro, de 25 × 21,5 cms. Peso bruto: 246,20 gramos.

3. 4 trozos rectangulares de sustancia sólida, negra. Peso bruto: 226,60 gramos.

17º.Que el análisis del contenido del paquete, en Sanidad de Toledo, arrojó los siguientes resultados:

1. Plancha rectangular de 20 × 24 cms., de sustancia sólida negra con sustancia blanca en el interior, que contenía 180,42 gramos de cocaína; con una riqueza media expresada en cocaína base del 30,1%.

2. Plancha rectangular de 25 × 21,5 cms., de sustancia sólida negra con sustancia blanca en el interior, que contenía 240,08 gramos de cocaína; con una riqueza media expresada en cocaína base del 32,9%.

3. 4 largueros rectangulares, de sustancia negra con sustancia blanca en el interior, que contenía 220,64 gramos de cocaína; con una riqueza media expresada en cocaína base del 35,0%.

18º.Que la referida cocaína habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 24.856,40 €, (6.412,22 € la que se contenía en la plancha antes referida como número 1; 9.326,27 € la que se contenía en la plancha antes referida como número 2; 9.117,91 € la contenida en los 4 largueros antes indicados).

19º.Que Héctor , una vez que hubiese estado en su poder el paquete ya descrito en los anteriores hechos probados de la presente Sentencia, introduciría en el mercado la sustancia que se contenía en el mismo.

20º.Que entre el momento de la localización del paquete en el almacén de Correos, de la Aduana del Aeropuerto de Madrid-Barajas, y el examen del contenido del mismo por Sanidad, de Toledo, no existió manipulación alguna de la sustancia que aquél tenía.

21º.Que en el Juzgado de Instrucción existieron interrupciones en la causa que suman en su integridad 3 años, 4 meses y 13 días. La duración del procedimiento hasta Sentencia ha sido de 6 años y algunos días.

Fundamentos

Primero.- La convicción respecto de los hechos probados ha sido alcanzada por la Sala en base a las siguientes pruebas:

.El contenido del 1º de los hechos probados resulta del folio 3 de la causa en relación con lo manifestado en el juicio por los Agentes de la Autoridad.

.El contenido del 2º de los hechos probados obedece a las respuestas dadas por el Agente de la Autoridad NUM011 a las preguntas de la Letrada defensora; indicando que la calle es larga pero que diría que tiene menos de 200 metros.

.El contenido del hecho probado 3º se extrae del folio 3 de la causa y de lo declarado por los Agentes de la Autoridad en el plenario.

.Del 4º:

-los datos referentes a la entonces residencia del acusado en la CALLE000 nº NUM003 de San Clemente, junto con algunos familiares, se extraen de las propias manifestaciones de Héctor , en su interrogatorio, a preguntas del Ministerio Fiscal;

-los datos restantes se infieren de la fotocopia del permiso de residencia obrante al rollo de Sala y de la hoja histórico penal obrante a los folios 46 y 47 de la causa.

.El contenido de los hechos probados 5º a 9º se extrae de los folios 2 a 19 de la causa.

.Del contenido del hecho probado 10º:

-la entrega del paquete a los funcionarios de la correspondiente Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera se desprende del folio 21 de la causa;

-su restante contenido resulta de las manifestaciones del Agente NUM012 a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal.

.El contenido del hecho probado 11º se infiere del folio 3 de la causa.

.Del hecho probado 12º:

-su último inciso, relativo a la custodia del paquete, resulta de las respuestas del Agente NUM013 a preguntas del Ministerio Fiscal;

-su contenido restante se infiere del folio 3 de las actuaciones en relación con la declaración del Agente NUM013 ; que fue quien se hizo pasar por Cartero.

.El contenido de los hechos probados 13º y 14º obedece a los folios 25 a 30 y 36 de la causa.

.El contenido del hecho probado 15º resulta de las respuestas dadas por el Agente NUM011 a las preguntas formuladas por la Abogada defensora.

.De los hechos probados 16º y 17º:

-el momento de recepción de las sustancias en Toledo se ha fijado en base a la fecha que consta en el encabezamiento de los folios 39 y 43 de las actuaciones;

-su contenido restante se infiere de los folios 40 y 43 de la causa.

.El contenido del hecho probado 18º se deduce de los folios 54 a 56 de las actuaciones.

.El contenido del hecho probado 19º lo deduce la Sala de la conjunción de los siguientes datos:

-del hecho de figurar el acusado como destinatario del paquete, (folio 15 de la causa);

-del hecho de no constar en las actuaciones el más mínimo dato que ponga de relieve que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes;

-y, aunque hipotéticamente el acusado fuera consumidor, del hecho de encontrarnos ante una cantidad de droga que excede notoriamente de la establecida por la Jurisprudencia para el autoconsumo, (la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene estableciendo, por ejemplo en Sentencia de 23.10.2007, recurso 219/2007 , que el consumo medio diario de cocaína es de 1 gramo y medio y que el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días, por lo que podemos cifrar la cantidad para autoconsumo de cocaína en 7,5 gramos; es decir, 1,5 gr. diarios por 5 días, resultando que en el paquete existía una cantidad muy superior a la que acaba de indicarse, como se observa en el folio 43 de la causa).

.El contenido del hecho probado 20º se infiere de las declaraciones de los Agentes de la Autoridad en relación con los folios 1 a 21 de la causa.

.El contenido del hecho probado 21º se desprende del examen de las Resoluciones judiciales de la causa.

Segundo.-La Abogada defensora realizó varios alegatos:

1. Que se había producido la ruptura de la cadena de custodia.

Pues bien, tal alegación debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

.El examen de la prueba practicada permite constatar que no existe motivo racional alguno para pensar que la sustancia analizada en Sanidad de Toledo no fuera la detectada originariamente en el almacén de Correos del Aeropuerto de Madrid, ya que:

-la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Barajas entregó el paquete a los funcionarios de la Subdirección General de Operaciones de Vigilancia Aduanera con N.U.M.A.S. NUM007 y NUM008 , (folios 14 y 21 de la causa), entregando éstos el paquete a los funcionarios de Vigilancia Aduanera de la Unidad Operativa de Albacete con NUMAS NUM009 y NUM010 , (folio 21 de la causa), haciéndose cargo éstos del paquete; y desde Aduanas de Albacete se llevó el mismo a San Clemente el 19.01.2009 y se entregó en el Juzgado; estando custodiado en todo momento por Vigilancia Aduanera y Policía Judicial, (declaración del Agente NUM012 a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal);

-una vez abierto y verificado el contenido del paquete en el Juzgado de Instrucción, (folio 36 de la causa), los Agentes de la Guardia Civil de Cuenca, del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga, se llevaron el paquete a la Comandancia de esta ciudad, permaneciendo guardado el mismo en una caja fuerte del Cuartel a la que sólo tienen acceso los miembros de la Unidad; siendo el paquete entregado por los Agentes en Sanidad de Cuenca, (cuando lo ordenó este organismo), y, desde ahí, se remitió a Sanidad de Toledo, (respuestas dadas por el Agente NUM011 a las preguntas formuladas por la Abogada defensora).

En consecuencia, debe concluirse estableciendo que en ningún momento ha existido manipulación del contenido del paquete que haya afectado a la cantidad y pureza de la cocaína; máxime teniendo en cuenta que:

- la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha indicado, (por ejemplo en Sentencia de 25.04.2012, recurso 11721/2011 ), que debe exigirse a quien invoca la ruptura de la cadena de custodia la prueba de la manipulación efectiva de la sustancia, (y aquí la defensa no ha justificado tal extremo);

-y que algunos datos que constan en acta de la recepción del envío en Sanidad de Toledo y en los informes emitidos por este organismo, (datos que la defensa calificó de erróneos), aparte de estar debidamente explicados, (pues, por un lado, con la pericial practicada en el plenario ya se puso de relieve que la fecha de aprehensión de 30/01/2009 que figura en el folio 40 de la causa se debe a que se suele poner en dicha casilla la fecha del oficio, -por lo que es evidente que la que allí figura no es la fecha de aprehensión-, y, por otro lado, el hecho de figurar en los folios 39, 40 y 43 el Juzgado nº 2 de San Clemente, en vez del nº 1, se debe a que la Guardia Civil inicialmente dirigió el atestado al Juzgado nº 2 de San Clemente, y no al 1, como se comprueba claramente en la parte final del folio 1 de la causa), no pasarían de ser meros errores que, (en atención a la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada de 25.04.2012 ), no suponen sustento racional y suficiente para sospechar que la sustancia estudiada en Sanidad no fuera la originariamente localizada;

-además, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ya ha establecido que el hecho de pasar un determinado tiempo hasta que la droga se lleva a Sanidad es irrelevante cuando la misma ha estado a buen recaudo y en condiciones normales de conservación, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de 16.12.2013, recurso 399/2013 ), que es, precisamente y por todo lo anteriormente expuesto, lo que sucedió en el caso que nos ocupa;

-y ya quedó claro con la pericial practicada en el plenario que la diferencia de peso consignada por Sanidad se debe a que este organismo sólo pesa la sustancia, (no los posibles envoltorios), por lo que al tener en cuenta exclusivamente el peso neto, (únicamente de la sustancia), es evidente que tiene que existir diferencia de pesaje con respecto al peso bruto, (al estar incluidos en éste los posibles envoltorios).

2. Impugnó la Letrada defensora la documentación de Sanidad de Toledo.

Pues bien, tal impugnación queda desvirtuada con las explicaciones antes expuestas respecto de la fecha de aprehensión que figura en acta de recepción, (30/01/2009; fecha que en realidad era la del oficio), respecto de la mención al Juzgado de Instrucción nº 2, (ya que, como también se ha dicho, es al Órgano al que la Guardia Civil había dirigido inicialmente el atestado), y respecto de la diferencia de pesaje, (que viene motivada por la toma en consideración del bruto o del neto).

3. También impugnó la Letrada defensora el informe de valoración de la sustancia estupefaciente. Indicó que faltaba la tabla de valoración de la droga y que ello ha causado indefensión.

Pues bien, tal impugnación debe igualmente rechazarse; y ello por lo siguiente:

-por un lado, porque la Sala 2ª del Tribunal Supremo ya ha venido a establecer la legitimidad de la diligencia de valoración policial según la tabla emitida por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Y así, su Sentencia, por ejemplo, de 24.01.2013, recurso 381/2012 , establece que:

"...... el valor de la droga, está fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.) del Plan Nacional de Drogasque es el único organismo encargado oficialmente de determinar el precio final de la droga, precio relevante porque en atención al mismo deben imponerse las penas establecidas en el Cpenal. La circular 1/96 de 19 de Septiembre sobre unificación de criterios sobre la valoración de la droga intervenida del Plan Nacional sobre Drogas así lo dispuso.

La O.C.N.E. recaba datos de las jefaturas superiores de cada región policial sobre los precios de las drogas en sus respectivos territorios con una periodicidad semestral y con los datos regionales recibidos la O.C.N.E. elabora la tabla oficial de precios y purezas que constituye una media aritmética. En esta situación es patente que no puede ser cuestionado el valor que obra al folio...de las actuaciones, en el que se fija dicho valor en atención a los precios fijados en el período concernido por la O.C.N.E......";

-y, por otro lado, porque el valor fijado por la O.C.N.E. viene siendo un dato de común y general conocimiento entre Jueces, Fiscales y Abogados; y la prueba evidente de ser un dato común y general incluso para la Letrada defensora es que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, en concreto en la 1ª, ya fijó el precio de la sustancia estupefaciente intervenida en coincidencia con el importe establecido en el informe de valoración la Guardia Civil, (contrástense los folios 56 y 61 de la causa), sin que por la defensa se propusiera prueba alguna en orden a desvirtuar la metodología seguida por el Ministerio Público para la fijación del precio de la droga, (que estaba claramente en relación con el señalado en el citado informe).

Tercero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, del Código Penal ; y ello en la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 5/2010, que, a la vista del arco penológico establecido por la misma, consideramos que es más favorable para el acusado.

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la Jurisprudencia exigen para la existencia de este delito; y que la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables Sentencias, a título de ejemplo la de 12.04.2000 , y que los sintetiza en los siguientes:

1. La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

2. Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España; los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

3. El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión.

Pues bien:

A. De los datos antes expuestos por esta Sala para especificar el motivo de la redacción del hecho probado 19º, (figurar el acusado como destinatario del paquete; no constar en las actuaciones el más mínimo dato que ponga de relieve que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes; y, aunque hipotéticamente el acusado fuera consumidor, el hecho de encontrarnos ante una cantidad de droga que excede notoriamente de la establecida por la Jurisprudencia para el autoconsumo), consideramos que ya resulta un acto de tráfico que conforma el elemento objetivo del tipo; máxime teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

-una, que resulta del todo inverosímil que un paquete que contiene droga, con importante valor, se remita aleatoriamente sin concertar previamente con el destinatario y asegurar su efectiva recepción, (presunción que vienen apreciando los Tribunales sobre el particular; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª, en Sentencia de 08.10.2001, recurso 14/2001 , cuyo criterio compartimos), repugnando totalmente que se remita un paquete conteniendo sustancias estupefacientes a una persona ajena a la operación, porque los responsables perderían la disponibilidad sobre la mercancía y el control sobre el destino de la misma, (presunción que se concreta, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24.06.2011, recurso 2357/2010 );

-otra, que el acusado actuó con mucha tranquilidad y sin sorpresa alguna, (hecho probado 12º), lo que no es normal de no haber conocido el contenido del paquete, (presunción que también vienen utilizando los Tribunales, -por ejemplo, véase el caso examinado en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11.10.2011, recurso 10604/2011 -, para extraer dicho conocimiento);

-y, por último, que si el acusado no hubiera tenido interés en recibir el paquete no hubiese estado en su domicilio para recogerlo en la mañana del 19.01.2009. Si en aquella época él trabajaba por la mañana, como indicó en su interrogatorio, no existe justificación alguna para que en aquel momento no estuviera en el correspondiente centro empresarial, (bien prestando servicios efectivos o bien recibiendo formación). Indicó que ese día no fue a trabajar por la mañana porque se quedó estudiando ya que tenía un examen por la noche; pero tal alegato viene a constituir un hecho impeditivo cuya justificación, con arreglo a la doctrina establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia, por ejemplo, de 17.07.1997 , correspondía al acusado; y no lo justificado, (fácil le hubiera resultado aportar el documento del correspondiente permiso empresarial para no acudir al trabajo o solicitar, en caso de no existir documento, la testifical de quien entonces era su empleador y, sin embargo, no lo hizo). También indicó que en aquella época estudiaba y que recibía libros por correo; pero tal alegato también viene a conformar un hecho impeditivo cuya justificación ya hemos dicho que recaía sobre el acusado; y no lo justificado, (fácil le hubiera resultado también aportar algún documento acreditativo de los envíos de libros y, sin embargo, tampoco lo ha hecho).

El hecho de figurar en el envío el nº NUM002 de la CALLE000 de San Clemente, cuando el acusado residía en el nº NUM003 , consideramos que no desvirtúa la conclusión expuesta; pues entendemos que lo determinante es tanto la concreta identidad del destinatario, que coincidía plenamente con la del acusado, como la inexistencia de otra persona en el padrón de habitantes de dicho municipio que respondiera a tal identidad.

B. La droga intervenida era cocaína; sustancia que, (estando incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1.961), culmina el objeto material del referido tipo penal.

C. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; y en ese ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Y en el caso que nos ocupa también concurre tal ánimo; ya que, como se ha expuesto con anterioridad, el acusado estaba al tanto de lo que venía en el paquete y el contenido del mismo lo introduciría en el mercado ilícito.

Y el delito está consumado para el acusado; ya que, (como viene a deducirse de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 30.04.2013, recurso 11193/2012 ), la actuación concertada, (y tal concierto resulta sin ningún género de dudas del hecho de figurar el acusado como destinatario del paquete; y así viene a deducirse de la doctrina establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia, por ejemplo, de 07.04.2014, recurso 1464/2013 ), permite establecer la consumación aunque no se haya tenido la disponibilidad material de la droga como consecuencia de la actuación policial.

Cuarto.- Es responsable como autor el acusado, con arreglo al artículo 28, primer párrafo, del Código Penal , y ello, por todo lo hasta ahora razonado, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos.

Quinto.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; y ello por lo siguiente:

.Entendemos que en la instrucción en realidad existen varias interrupciones en su conjunto muy relevantes, y además no imputables al acusado, que son las siguientes:

-una en la que transcurrieron 4 meses y 17 días desde que se recibió el informe analítico de Sanidad, (lo que ocurrió el 03.03.2009; véase el folio 39 de las actuaciones), hasta que se acordó su simple unión a la causa el 20.07.2009, (folio 42 de la misma);

-otra en la que transcurrieron 15 meses y 22 días desde que se recibió la ampliación del informe analítico de Sanidad, (lo que sucedió el 29.04.2009; véase el folio 43 de las actuaciones), hasta que se acordó su simple unión a la causa el 20.08.2010, (folio 44 de la misma);

-y la última en la que transcurrieron 20 meses y 4 días desde que se acordó unir en fecha 20.08.2010 la ampliación del informe analítico de Sanidad, (véase el folio 44 de las actuaciones), hasta que se decidió valorar la droga, (lo que ocurrió el 24.04.2012; véase el folio 45 de las actuaciones);

-épocas, todas ellas, en las que no se practicó diligencia alguna en el procedimiento.

Y entendemos que tales interrupciones en el Juzgado de Instrucción, (que suman en su integridad 3 años, 4 meses y 13 días sobre un total de 5 años, 7 meses y 9 días transcurridos desde que se incoaron Diligencias Previas en San Clemente el 20.01.2009, -folios 25 a 30 de la causa-, hasta que en fecha 29.08.2014 se decidió que las actuaciones salieran del Juzgado de Instrucción, -folio 115 de la causa-), van mucho más allá de lo que puede considerarse un plazo razonable, pues, aunque el motivo de la demora pudiera deberse a carencias estructurales de la organización de la Justicia, no existe explicación alguna para una inactividad total y absoluta durante dichos plazos. Y dichas interrupciones entendemos que deben suponer algo más que la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas; considerando que merecen la catalogación de atenuante muy cualificada, (al presentar una especial intensidad; ya que supusieron más de un 50% del tiempo total del que las actuaciones estuvieron en el Juzgado de Instrucción), máxime cuando dicha inactividad, total y absoluta, habría cesado con la realización de los sencillos trámites de unión inmediata de los informes a la causa y de solicitud urgente de valoración de la droga. En base a ello, aplicaremos la pena inferior en un grado, (no en dos), ya que, por una parte, solamente concurre una circunstancia atenuante, (la de dilaciones indebidas), y, por otra parte, estimamos que la rebaja de dos grados exclusivamente por las dilaciones indebidas procede sólo en situaciones mucho más exageradas tanto de inactividad como de duración global de la causa, (pues la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha rebajado dos grados la pena en causas con 12 años de duración y casi 5 años de paralización, -Sentencia, por ejemplo, de 17.03.2010 , recurso 1879/2009-, y en el presente caso la duración hasta Sentencia ha sido de 6 años y algunos días y la paralización global, como ya se ha dicho, de 3 años, 4 meses y 13 días).

Sexto.-Procede imponer al acusado las siguientes penas:

1. La pena tipo de prisión oscila entre 3 y 6 años. Y aplicando la pena inferior en un grado en base al artículo 66.1.2ª del Código Penal , (por las razones antes expuestas), nos encontramos con un arco penológico que oscila entre 1 año, 6 meses y 1 día y 3 años de privación de libertad. Pues bien, dado que al acusado en el momento de los hechos no le constaban ni siquiera antecedentes policiales, (como resulta del folio 9 de las actuaciones), y teniendo en cuenta que cuando ocurrieron los mismos él era muy joven, (tenía 20 años), consideramos oportuno imponerle una pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión; con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido, por ejemplo, en Sentencia de 15.06.2010, recurso 399/2010 , que la rebaja penológica debe afectar también a la pena pecuniaria, (calculándose el grado inferior de la multa de la misma forma que se establece para la pena de prisión). Por tanto, si el valor de droga es de 24.856,40 €, (folio 56 de las actuaciones), el grado inferior abarca desde 12.428,21 € hasta 24.856,40 €. Y en base a las mismas circunstancias antes expuestas, (no costándole al acusado ni siquiera antecedentes policiales y teniendo cuenta que cuando ocurrieron los hechos eran muy joven), estimamos procedente imponerle una pena de multa de 12.428,21 €; con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, (a la vista de sus circunstancias personales ya expuestas), de 2 meses de prisión, (período que está por debajo del que venía a deducirse de lo interesado al respecto por el Ministerio Público; pues con los parámetros que él plasmaba en sus conclusiones, en concreto en la 5ª, venía a resultar un período incluso superior a un año).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , para el cumplimiento de la pena de prisión y, en su caso, para la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa como consecuencia de su detención policial, (en definitiva, 2 días; ya que fue detenido policialmente el 19.01.2009 y acordada su libertad provisional por el Juzgado Instructor el 20.01.2009).

Séptimo.-De conformidad con lo preceptuado en los artículos 127 y 374 del Código Penal , se acordará:

-el comiso definitivo de la droga; la cual, una vez firme la presente Resolución, será destruida en su integridad, (si es que todavía quedase alguna parte de la misma por destruir).

Octavo.- Procede imponer al acusado las costas procesales, ( artículos 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Héctor , debidamente reseñado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (y ello en la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 5/2010), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 1 AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esa condena, y MULTA DE 12.428,21 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de prisión, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso definitivo de la droga; la cual, una vez firme la presente Resolución, será destruida en su integridad, (si es que todavía quedase alguna parte de la misma por destruir).

Para el cumplimiento de la pena de prisión y, en su caso, para la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa como consecuencia de su detención policial, (en definitiva, 2 días; ya que fue detenido policialmente el 19.01.2009 y acordada su libertad provisional por el Juzgado Instructor el 20.01.2009).

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.