Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1800/2014 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0033389

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1800/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 412/2013

Apelante: D./Dña. Efrain

Procurador D./Dña. MARIA ISABEL TORRES RUIZ

Letrado D./Dña. CRISTINA GUERRERO SUAREZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N.º 2/15

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid, a 7 de enero de 2015.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 412/13, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Madrid, seguido por delito de abandono de familia, contra Efrain , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Isabel Torres Ruiz, contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Madrid, con fecha 4 de marzo de 2014, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó el 23 de julio de 2000, sentencia en la que se condenó al acusado D. Efrain a abonar a la denunciante Dª. Loreto , la cantidad de 40.000 ptas. (240.40 euros) mensuales, suma a actualizar conforme al IPC y en la cuenta corriente que la Sra. Loreto designara, en concepto de alimentos a favor del hijo común menor de edad.

El acusado no ha abonado las referidas cantidades desde el mes de marzo de 2012 hasta, al menos, el mes de septiembre de 2013.

El acusado tuvo unos ingresos en 2011 derivados de sus retribuciones por trabajo de 16.884,76 euros. Entre marzo de 2012 y febrero de 2013 percibió 9.257,73 euros netos y una cantidad mensual equivalente durante el resto del periodo considerado. Tuvo así mismo unos gastos de alquiler de 312 euros y 117 euros mensuales para la amortización de un crédito, así como los necesarios para su propio sustento.

Tuvo por consiguiente capacidad para realizar el pago aun parcial de la suma debida'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Efrain en concepto de autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de CINCO EUROS, a pagar de una sola vez, y un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, a abonar 4.567,60 euros a Dª Loreto , así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Isabel Torres Ruiz, en nombre y representación de Efrain , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente o, subsidiariamente, la apreciación de una circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal y la rebaja en un grado de la pena a imponer eliminando la obligación de pagar la multa de una vez, por los siguientes motivos: 1) vulneración del derecho a la defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución , por denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma, causándose indefensión; 2) error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del art. 227 del Código Penal , al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos para condenar por el delito de abandono de familia; y 3) vulneración de los arts. 227 y 50 del Código Penal y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , por haberse impuesto el pago de la multa de una sola vez sin motivación alguna.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Efrain impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Madrid, en la que se le condena como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal .

El primer motivo de impugnación (vulneración del derecho a la defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución , por denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma, causándose indefensión) se desarrolla con las siguientes alegaciones: al inicio del juicio oral, la defensa propuso como prueba documental la incorporación a los autos de una tarjeta de asistencia del acusado al CAID Sur, sito en la calle Jaspe, 40, de Madrid, interesando del Juzgado que se remitiese oficio a dicho centro, para que enviasen la historia número NUM000 , correspondiente al ahora recurrente, pues este había informado ese mismo día a la defensa de que estaba recibiendo en el citado centro tratamiento con Metadona, por una adicción anterior a la heroína; la prueba, que se estimaba relevante para determinar la posibilidad de pago de las pensiones y, en su caso, la pena a imponer, fue denegada, ocasionando indefensión al recurrente; la adicción de este a la heroína fue introducida en el debate y sometida a contradicción en el juicio a través del interrogatorio del acusado, lo que obliga al Juez a resolver sobre dicha circunstancia, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva; en la sentencia se argumenta que el gasto alegado difícilmente se conjuga con la también alegada falta de capacidad económica, cuando es notorio que lo primero que va a procurarse un adicto es la sustancia que colme su imperiosa necesidad, aunque para ello tenga que desatender cualquier otra obligación; la remisión del oficio no habría supuesto un gran retraso en la tramitación, permitiendo acreditar los hechos que sirviesen de base a la apreciación de una atenuante; se interesa por ello la práctica de la prueba en segunda instancia.

El segundo motivo (error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del art. 227 del Código Penal , al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos para condenar por el delito de abandono de familia) contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: los ingresos del acusado han sido insuficientes para hacer frente a su sustento, habitación, deudas y pensión de alimentos; el recurrente ha mantenido una versión unívoca a lo largo del procedimiento; ha señalado que sufrió un accidente en el año 2012, por el que ha estado de baja durante más de un año a partir de marzo de 2012, lo que ha mermado sus ingresos, al dejar de percibir salario por horas extraordinarias; también que ha tenido que pagar un préstamo, cuyo importe entregó casi por entero a la madre de su hijo; los 9.257'73 euros percibidos entre dicho mes y febrero de 2013, suponen 771 euros mensuales; ello coincide con las nóminas de ese período, aportadas por la parte recurrente con el escrito de 11 de octubre de 2012, en las que aparece un descuento por retención judicial de 160 euros mensuales; a lo anterior debe adicionarse un importe de 312 euros para el pago de una habitación, acreditado en su momento, aunque no se hayan podido llevar a juicio más justificantes, pues nadie declara por escrito un subarriendo, pero el precio está en la media que suele pagarse en Madrid; se acredita documentalmente también con el citado escrito el pago de cuotas de un préstamo, por importe mensual de 117'68 euros, de 30 euros por la compra de un teléfono móvil para el hijo del recurrente; sumando todas esas cantidades y 55 euros mensuales de abono de transporte, nos encontramos que durante el período de impago de las pensiones el recurrente disponía de no más de 256 euros mensuales para comer, vestir y el resto de sus necesidades, por lo que no puede sostenerse la existencia de una voluntad rebelde al cumplimiento de la obligación de pago de pensiones.

Dentro del tercer motivo (vulneración de los arts. 227 y 50 del Código Penal y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , por haberse impuesto el pago de la multa de una sola vez sin motivación alguna) se alega que en la fundamentación jurídica de la sentencia se razona que el recurrente tiene una capacidad económica inferior a la del común de los ciudadanos, sin hacer mención alguna al plazo de pago de la pena de multa, y, sin embargo, se condena en el fallo al pago de dicha multa de una sola vez, lo que, aparte del art. 227 del Código Penal , infringe el art. 50.5 del mismo cuerpo legal , pues carece de sentido que, pese a esa capacidad económica escasa, se obligue a pagar la totalidad sin fijar plazos.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado. No puede serlo el primero de sus motivos, ya que en él se denuncia una vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva que, examinadas las actuaciones, no se aprecia en modo alguno. Afirma el recurrente que se le ha causado indefensión por la indebida denegación en primera instancia de pruebas propuestas en tiempo y forma. Las citadas pruebas fueron propuestas por la parte ahora recurrente al inicio del juicio oral, en el trámite previsto en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consistían en un documento de un Centro de Atención Integral a las Drogodependencias (CAID), al que supuestamente asiste el recurrente para tratar su adicción, y en un informe médico. El primero de dichos documentos, al parecer destinado a consignar las citas para asistencia o tratamiento, carece prácticamente de dato alguno, al menos en la fotocopia unida a los autos; el segundo, se refiere a tratamientos médicos recibidos por el recurrente, todos ellos en fechas anteriores al señalamiento del juicio oral, por diversas patologías. La defensa del recurrente pretendía que, además de la incorporación a los autos de tales documentos, se librase oficio al CAID para que por este se remitiese la historia clínica de aquel, ya que afirmaba haber sido informada ese mismo día de que estaba recibiendo un tratamiento con Metadona. La prueba fue rechazada por no tener relación con los hechos enjuiciados. Frente a dicha denegación la defensa no formuló protesta alguna.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, es clara la procedencia de rechazar el motivo, incluyendo la pretensión de práctica de la prueba en esta segunda instancia. El derecho a la prueba de las partes no es ilimitado o absoluto. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Brimovit, Kotovski, Windisch y Delta). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional de manera reiterada, declarando que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final. Igualmente, el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias (1545/2004 , 291/2005 , 1107/2006 , 281/2009 , 1373/2009 , 281/2010, 20 de diciembre de 2007 , 2 de junio de 2009 , 18 de Octubre del 2010 , entre otras) mantiene que el órgano jurisdiccional no resulta desapoderado de rechazar las pruebas que sean impertinentes, innecesarias o imposibles. A este respecto la denegación de una diligencia de prueba ha de ser adecuadamente motivada, para que no se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad.

El medio probatorio ha de ser:

a) Pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

b) Necesario, si de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial de la misma, debiendo ser, por tanto, no solo pertinente sino también influyente en la resolución última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, esta deviene obviamente innecesaria.

c) Posible, en cuanto que de su admisión no se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas.

Por último, se ha de recordar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

En el caso ahora enjuiciado, la denegación de la prueba tiene un claro sustento legal, dado que el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé únicamente la proposición de nuevas pruebas para la práctica en el acto y la propuesta en este caso no podía practicarse en el juicio, haciendo necesaria su suspensión. No puede sostenerse tampoco que se tratase de un hecho nuevo conocido el mismo día del juicio, ya que el acusado (que según se desprende de las alegaciones del recurso llevaba siendo tratado en el CAID desde tiempo antes) nada alegó al respecto durante la instrucción y tampoco en los 20 días transcurridos entre su citación a juicio y la celebración de la vista oral. Hay que recordar que, con arreglo al segundo párrafo del art. 785.1 de la LECrim ., hasta el momento del inicio de las sesiones del juicio, podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan. Fue la inactividad del acusado y su defensa la que impidió que la historia clínica accediese al proceso en tiempo y forma, de modo que no puede alegarse indefensión ante la resolución denegatoria que, por otro lado, tiene pleno respaldo legal, tanto por las razones procesales apuntadas, como por la falta de pertinencia que se deriva de la inconcreción de los documentos aportados, que impide establecer la conexión con los hechos enjuiciados de la drogodependencia alegada. Finalmente, la no formulación de protesta por la defensa tras el acuerdo denegatorio impide, (lo haría también aunque la denegación hubiese sido indebida) la práctica en esta segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Tampoco puede prosperar el segundo motivo, mediante el cual pretende alcanzarse un pronunciamiento absolutorio, alegando falta de medios económicos para hacer frente a las prestaciones alimenticias cuyo impago motiva la condena por delito de abandono de familia. La condena del recurrente se produce por el incumplimiento de la obligación de abonar las pensiones alimenticias de su hijo menor correspondientes a los meses de marzo de 2012 a septiembre de 2013. Está documentalmente acreditado, y se admite incluso por el recurrente, que en el período en el que se producen los impagos percibió regularmente ingresos en cuantía de aproximadamente 771 euros mensuales, lo que, una vez reflejado en la sentencia, lleva al juzgador de instancia a la conclusión de que, aunque la capacidad económica del acusado estaba ciertamente reducida, era suficiente, una vez descontados los mínimos necesarios para la subsistencia, para hacer frente al menos a pagos parciales.

Tal conclusión se comparte plenamente por este Tribunal. La infracción que nos ocupa es un delito de omisión, en el que se sanciona el incumplimiento de un deber de pago de ciertas prestaciones, entre ellas la de alimentos, impuesto en una resolución judicial. El incumplimiento ha de ser voluntario, lo que exige que el agente disponga de los medios para hacer frente a la obligación. No hay voluntariedad si existe una imposibilidad objetiva de llevar a cabo el cumplimiento. Por el contrario, la habrá cuando, dándose la posibilidad de abonar al menos parte de la prestación, no se paga cantidad alguna. Lo anterior resulta especialmente claro en supuestos de impagos prolongados en el tiempo que coexisten con percepción de ingresos durante el incumplimiento, como sucede en el caso presente, ya que teniendo obligación de abonar una pensión mensual de alrededor de 340 euros mensuales una vez actualizada, el acusado no pagó nada durante 19 meses, a pesar de disponer de 771 euros de ingresos cada una de esas mensualidades.

CUARTO.- El tercer motivo debe ser igualmente desestimado. El apelante parece valorar como contradictorio el hecho de que se le imponga el pago de la multa de una sola vez, tras haberse argumentado en la sentencia que tiene una capacidad económica reducida. No hay tal contradicción. Esa capacidad económica se toma en consideración para fijar la cuota diaria en la suma de cinco euros, es decir, la mitad de la cuantía que se considera en la misma sentencia aplicable como promedio cuando no existen otros datos. Pero además, la resolución impugnada se basa en la situación económica acreditada en el período en el que se comete el delito, que es anterior al momento de dictarse aquella, mucho más próximo al del pago, que es cuando debe valorarse la procedencia del aplazamiento. El hecho de que no se hayan fijado plazos no supone, por otro lado, vulneración alguna del art. 50.6 del Código Penal , pues este precepto faculta -no impone- al órgano sentenciador para aplazar el pago de la pena de multa cuando concurra causa justificada. En consecuencia, la sentencia debe mantenerse en sus propios términos, lo que no excluye la posibilidad de que en fase de ejecución, se fije a solicitud del penado el aplazamiento correspondiente, si se acredita la concurrencia de causas que lo justifiquen.

QUINTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Isabel Torres Ruiz, en nombre y representación de Efrain , contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.