Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 26/2014 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00002/2015

-

Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA

Teléfono: 968 229137/41/56/57

787530

N.I.G.: 30030 37 2 2014 0216608

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ROLLO Nº 26/14

Juzgado nº 5 de Molina de Segura

Procedimiento abreviado 1/14

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Magistrados

Don Augusto Morales Limia

Don Fernando Fernández Espinar López

SENTENCIA nº 2 / 15

En Murcia, a 7 de enero de 2015.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo núm. 26/14 dimanante del Procedimiento abreviado iniciado por el Juzgado nº 5 de Molina de Segura, por delitos de estafa y apropiación indebida, en la que son acusados Patricio y Primitivo , representados por el Procurador D. Octavio Fernández Moya y asistidos por el Letrado D. Antonio Ponce Sánchez, siendo parte acusadora D. Romualdo y otros, representados por el Procurador D. José María Sarabia Bermejo y asistidos por la Letrada Dña. Maria Encarna Sánchez Camacho, siendo parte el Ministerio Fiscal, que solicitó la libre absolución del acusado y siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones a la acusación particular, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentaran su respectivo escrito de defensa, habiendo mostrado el Ministerio Fiscal su escrito solicitando la absolución; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día de celebración, juicio que ha tenido lugar el día 18 de diciembre de 2014, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones interesando la condena del acusado como autor de un delito de estafa, y subsidiariamente de apropiación indebida.

Asimismo solicitó en orden a la responsabilidad civil la indemnización a sus mandantes del importe del valor equivalente de los solares al momento de los contratos.

TERCERO.- En fase de conclusiones definitivas, tanto el Ministerio Fiscal, como la defensa del acusado, elevaron a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución.

PRIMERO.-Los cónyuges Víctor y Valentina , y el hijo de ambos Romualdo , eran titulares de un solar para edificar sito en la CALLE000 n° NUM000 de Ceutí (Murcia), parcela NUM001 , los cónyuges como usufructuarios y el hijo como nudo propietario. Asimismo, los cónyuges Pedro Miguel y Bernarda eran titulares de pleno dominio con carácter ganancial de un solar para edificar sito en la misma calle, en el n° NUM000 .

SEGUNDO.-Los mencionados titulares otorgaron en fecha 24 de Agosto de 2005 escritura pública de compraventa por la cual vendían los citados solares a la mercantil 'PROMOCIONES ÓSCAR GUERRERO LÓPEZ S.L.', en representación de la cual actuaba Patricio , aunque realmente era dirigida por su padre Primitivo , por un importe de 54.091,09 € cada finca.

TERCERO.-El 29 de Agosto de 2005 los mencionados Víctor , Valentina y Romualdo celebraron un contrato privado de compraventa con la mercantil citada, por la que compraban una vivienda unifamiliar tipo piso, planta NUM002 , letra DIRECCION000 , con una superficie construida total de 106,23 m2, más plaza de garaje, a realizar por la vendedora en los solares mencionados.

De igual forma, el 29 de Agosto de 2005 Pedro Miguel y Bernarda formalizaron un contrato privado de compraventa similar al anterior, por la que igualmente compraban a 'PROMOCIONES ÓSCAR GUERRERO LÓPEZ S.L.', una vivienda unifamiliar tipo piso, planta NUM003 , letra DIRECCION001 con una superficie construida total de 99,25 m2, más plaza de garaje, a realizar por la vendedora en los solares mencionados.

En ambos contratos se estipulaba que el comienzo de las obras sería en Febrero de 2006 y su finalización para Junio-Julio de 2007.

Aunque los contratos y las escrituras públicas mencionadas se formalizaron como compraventa, el acuerdo entre las partes realmente consistía en una permuta por virtud de la cual los propietarios entregaban a Patricio , en representación de la empresa constructora, dichos solares a cambio de un piso de la futura edificación, sin que por lo tanto hubiera entrega de dinero ni en la escritura pública ni en los contratos privados.

CUARTO.- La construcción finalmente concluyó en fecha 29 de Abril de 2008, no realizándose la entrega de los pisos al no constar los mismos libres de cargas, puesto que en el año 2007, se constituyó hipoteca a favor de CAJAMADRID, de la que la vivienda de la planta NUM002 letra DIRECCION000 respondía por importe de 124.230 euros, y la vivienda de la planta NUM003 letra DIRECCION001 respondía por importe de 117.440 euros.

QUINTO.-La obra está constituida por 6 viviendas, 2 apartamentos, trasteros y garajes.

Entre los meses de marzo de 2006 y octubre de 2007, el promotor vendió en contrato privado 4 viviendas, a cuya compra definitiva desistieron los compradores.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede indicar en primer lugar que aún cuando se hubiera aceptado expresamente como hechos declarados probados, los contenidos en la conclusión primera formulada por la acusación particular, no podría este Tribunal proceder a la condena por delito alguno, puesto que carece de facultades para variar los hechos objeto de acusación, apreciando circunstancias fácticas contra el reo, no contenidas en la calificación de la acusación, ya que de hacerlo supondría incurrir en vulneración del principio acusatorio y de congruencia.

En este sentido, en el primer párrafo, se expresa que se oculta a la entidad bancaria que el negocio es realmente una permuta, y que se procede a hipotecar los dos inmuebles propiedad de los querellantes. Dichas afirmaciones no son delictivas, salvo que procediera a complementarse su relato en perjuicio del reo, lo cual no es posible. Asimismo del relato de hechos establecidos en la conclusión primera, tampoco parece deducirse una pretendida calificación de los hechos por el delito del art. 251-2 C. Penal - cuya competencia no hubiera correspondido a la Audiencia-, si se pretendiera que deba inferirse de dicho párrafo que la hipoteca no se deducía autorizada por los querellantes para la construcción de la obra, siendo no obstante significativo que, la finalidad de celebrarse formalmente los contratos de compraventa, en lugar de los de permuta, fue la de poder obtener el préstamo hipotecario

En relación con el segundo párrafo, la omisión de la obligación establecida en la Ley 57/68 constituye una mera cuestión civil, cuya ausencia ni siquiera determina necesariamente y en todos los supuestos, la resolución contractual.

Procede por lo tanto indicar que el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de octubre de 2004 , resolvió que e l principio acusatorio, exige conforme ha precisado el TC., la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. (ss. T.C. 134/86 Y 43/97)... El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentenciade forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusóy respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado'; y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatoriodel que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). 'los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterablesy la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '(ss. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95).

La reciente s. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, ss. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, y lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal, pudiendo únicamente el Tribunal traspasar dicho marco fácticocon la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa.

Igualmente el T. Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2004 señala que la base fáctica vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación.Claro es que puede ampliarse las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido, pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras.

SEGUNDO.-No obstante lo indicado en el fundamento precedente, con independencia de lo expresado, y en cualquier caso en relación con el fondo de la cuestión planteada, referida a la tipificación de los hechos por el delito de estafa y subsidiariamente por el de apropiación indebida, procede señalar en primer lugar con respecto a la estafa que la falta de cumplimiento de una obligación o de la satisfacción de una deuda, constituirá un negocio jurídico criminalizado, cuando el engaño - identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial-,se repute idóneo, lo cual se apreciará atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo.

En consecuencia, uno de los contratantes sabe que no va a cumplir, y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, por lo que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño.

De suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligóy como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2.6.99 ).

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa.En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual.

Por último, como se afirma por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2007 , los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren unaclara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato.

En este supuesto el primer contrato de fecha 24 de agosto de 2005, se articula en escritura pública - siendo los de 29 de agosto consecuencia del anterior-, y por lo tanto los querellantes conocen que se refleja formalmente una compraventa, en la que sin embargo no se entrega cantidad alguna. Asimismo el testigo Julio - primo de los querellantes y persona de confianza de aquellos- estuvo presente en la formalización de las escrituras, declarando en el Plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, que se escrituró como compraventa porque en caso contrario el Banco no concedía el préstamo hipotecario.

Igualmente resulta significativo tanto el hecho de que la obra fue efectivamente realizada, finalizando la construcción en abril de 2008, como el hecho de que entre los meses de marzo de 2006 y octubre de 2007, el promotor vendió en contrato privado 4 viviendas, a cuya compra definitiva desistieron los compradores, por lo que no pudo disponer, para cancelar la hipoteca, del dinero que preveía recibir de dichos compradores.

Por lo tanto ni siquiera parece advertirse un dolo subsequens - ajeno por otra parte a la tipificación penal como delito de estafa -, sin que pueda deducirse intención de incumplir sus obligaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio.

Con respecto al delito de apropiación indebida, objeto de calificación subsidiaria por parte de la acusación particular, que en su informe final refirió que dicha apropiación se había producido con respecto a los solares, procede exponer en primer lugar que a los mismo se les dio el destino convenido, y en segundo término que los acusados reconocieron en todo momento los acusados que las viviendas construídas son propiedad de querellantes.

No puede derivarse, de una planificación o previsión que por circunstancias sobrevenidas ha resultado no responder al fin pretendido, unida a la omisión de la obligación de aseguramiento derivada de la ley 57/68, que los hechos puedan ser objeto de reproche en la vía penal, ni siquiera en su calificación como delito del art. 251.2 C.Penal , dada la evidencia- celebración ante Notario de dicho contrato y reconocimiento del testigo aludido- de la formalización como compraventa al objeto de posibilitar el préstamo hipotecario al promotor para la construcción, la cual fue realizada.

En consecuencia, en modo alguno concurren los elementos de tipo delictivo alguno, por lo que procede sin lugar a dudas la libre absolución propuesta tanto por la defensa como el Ministerio Fiscal, debiendo la parte perjudicada acudir a la vía civil para el ejercicio de su derecho de indemnización solicitado en este procedimiento penal.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Patricio y Primitivo , de los delitos objeto de este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Estando presente yo, el Secretario, la anterior Sentencia fue leída y publicada, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de esta Sala, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe.-