Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 35/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00002/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85850

N.I.G.: 50297 39 2 2014 0309933

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Alberto , Alfonso , Ambrosio , Apolonio , Eufrasia , Augusto

Procurador/a: D/Dª SILVIA GARCIA VICENTE, ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ , JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO , ISAAC GIMENEZ NAVARRO , ISAAC GIMENEZ NAVARRO , JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO

Abogado/a: D/Dª , MARIANO MONTANER GOMEZ , ALBERTO CERVERA CORBATON , JOSE-MANUEL MARRACO ESPINOS , JOSE- MANUEL MARRACO ESPINOS , JOSE MANUEL TORRES GIL

Contra: Bernardo , Bruno , Carmelo , Ceferino , Cirilo , Constantino , Dionisio , Eladio , Elias , Enrique

Procurador/a: D/Dª ROBERTO POZO PARADIS, JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA , BLANCA PRADILLA CARRERAS , CARLOS BERDEJO GRACIAN , BLANCA PRADILLA CARRERAS , BLANCA PRADILLA CARRERAS , BLANCA PRADILLA CARRERAS , BLANCA PRADILLA CARRERAS , BLANCA PRADILLA CARRERAS , BLANCA PRADILLA CARRERAS

Abogado/a: D/Dª PILAR BERGASA BOUZAS, PILAR BERGASA BOUZAS , RAQUEL PARDOS ORERA , JUAN CARLOS MACARRON PASCUAL , RAQUEL PARDOS ORERA , RAQUEL PARDOS ORERA , RAQUEL PARDOS ORERA , RAQUEL PARDOS ORERA , RAQUEL PARDOS ORERA , RAQUEL PARDOS ORERA

SENTENCIA NUM. 2/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de enero de dos mil quince

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 8481/2009, rollo nº 35 del año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción Número Ocho de Zaragoza, por delito de blanqueo de capitales, falsificación de documentos oficiales y mercantiles, estafa, apropiación indebida, asociación ilícita y uso de documento oficial falso, contra los acusados: Bernardo , nacido en Guadix (Granada) el día NUM000 de 1984, con D.N.I. NUM001 , hijo de Jaime y de Salvadora , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Sr. Pozo Paradis y defendido por la Letrado Sra. Bergasa Bouzas.

Bruno , nacido en Guadix (Granada) el día NUM003 de 1968, con D.N.I. NUM004 , hijo de no consta y de no consta, interno en el CP Zuera, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanday defendido por la Letrado Sra. Bergasa Bouzas.

Ceferino nacido en Rumanía el día NUM005 de 1971, con documento de identidad rumano CNP NUM006 , hijo de Pio y de Agustina , con domicilio en C/. DIRECCION000 nº NUM007 , NUM008 de Benicassim (Castellón), de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Sr. Berdejo Gracián y defendido por el Letrado Sr. Macarrón Pascual.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular D. Augusto , representado por el Procurador Sr. Aznar Ubieto y defendido por el Letrado Sr. Torres Gil; Alberto , representado por el Procurador Sr. García Vicente y defendido por el Letrado Sr. Valera; Alfonso representado por la Procuradora Sra. Tizón Ibáñez y defendido por el Letrado Sr. Montaner Gómez; Ambrosio y Royal Iber S.L. representados por la Procuradora Sra. Tizón Ibéñez y defendidos por la Letrado Sra. Gimeno Rodas y Apolonio y Eufrasia representados por el Procurador Sr. Giménez Navarro y defendidos por el Letrado Sr. Marraco Espinos y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Ocho de esta ciudad la presente causa, en la que fueron acusados Carmelo , Enrique , Cirilo , Constantino , Dionisio , Eladio e Elias , todos ellos declarados en situación de rebeldía procesal y en busca y captura por Auto de fecha 18 de diciembre de 2014 y Bernardo , Bruno y Ceferino contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 21, 22 y 23 de enero de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa continuado del art. 251.1 º y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsificación de documento mercantil y oficial del art. 392 en relación con el º. 1º 2º 3º y 74 del Código Penal (aparado 1 y 9). Un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del Código Penal (apartado 6). Del delito cometido, habiendo retirado la acusación contra los acusados Bruno y Ceferino , el acusado Bernardo responde en concepto de autor, según el art. 28 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .Procediendo la imposición al acusado por el delito de estafa en concurso con la falsedad, la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de apropiación indebida la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se procederá al comiso del dinero intervenido y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, los vehículos deberán ser entregados a los últimos propietarios adquirentes de buena fe, conforme a lo previsto en el art. 111 del Código Penal y 85 del Código de Comercio y se deberá hacer entrega definitiva a Marfing Leasing IFN Romania S.a., Sportcars OTP Leasing Romania AFn SA y Romexterra Leasing IFN Romania SA de los vehículos de los apartados 1,2,3 y 4 sustraídos, recuperados y entregados en depósito provisional a los mismos (Land Rover Sport, matrícula X..XXI , Porsche Carreta, matrícula GG...GG , Mercedes Vito, matrícula NUM009 y SSANYONG Kyron, matrícula X..XXX , respectivamente).

El vehículo del apartado 5, BMW-X-5, matrícula ....DDD (antes H-....-HZL ), conforme a lo previsto en el art. 111 CP y 85 CCom ., deberá ser restituído a Unicredit Leasing Corporation IFN SA, empresa que deberá ser indemnizada por Constantino y Bernardo (de forma conjunta y solidaria) en la cantidad que en ejecución de sentencia, en el momento de la restitución, se fije el valor de la depreciación del vehículo, desde su sustracción hasta su recuperación, así como en los gastos que queden acreditados (para su recuperación física y oficial -traslados, rematriculación u otros que se justifiquen-). Asimismo Bernardo , deberá indemnizar a Ambrosio , en la cantidad que en ejecución de sentencia se tase el vehículo en el momento en que éste deba entregarlo para su devolución al propietario original.

Hágase entrega definitiva del vehículo del apartado 6, Mini Cooper, matrícula .... XRY , a Apolonio e indemnícese a María Teresa por Bernardo en la cantidad de 5000 euros.

El vehículo del apartado 7, Audi A-6, matrícula .... ZZT (antes ....-HS ), conforme a lo previsto en el art. 111 CP y 86 CCom . Deberá ser restituido a SCS Computer Sciencies SA, empresa que deberá ser indemnizada por Bernardo , en la cantidad que en ejecución de sentencia, en el momento de la restitución, se fije el valor de depreciación del vehículo, desde su sustracción hasta su recuperación, así como en los gastos que queden acreditados (para su recuperación física y oficial -traslados, rematriculación u otros que se justifiquen-). Asimismo Bernardo , deberá indemnizar a Alfonso y su esposa Angelina , en la cantidad que en ejecución de sentencia se tase el vehículo en el momento en que éste deba entregarlo para su devolución al propietario original, cantidad a la que habrá que restarse la que corresponda al valor en el momento de la devolución del Peugeot 407 matrícula NUM009 que les deberá ser entregado por Augusto y a la que habrán que sumarse los gastos acreditados para la recuperación física y oficial de este turismo. Zúrich deberá ser indemnizada por Bernardo en la cantidad que justifique haber satisfecho a la inicial propiedad, cantidad que deberá ser restada a ésta de la que le corresponda como indemnización.

El vehículo del apartado 8, Mercedes Sprinter, matrícula ....-BYP 8antes F-....-FZD ), conforme a lo previsto en el art. 11 CP y 86 CCom ., deberá ser restituido a Bernardo , en la cantidad que en ejecución de sentencia, en el momento de la restitución, se fije el valor de depreciación del vehículo, desde su sustracción hasta su recuperación, así como en los gastos que queden acreditados (para su recuperación rematriculación a Augusto en la cantidad de 36.000 euros y Augusto deberá entregar el Peugeot 407 matrícula NUM009 a Alfonso y su esposa Angelina .

El vehículo del apartado 9, Audi A-7 matrícula .... PZH (antes Y-....-YSB ), conforme a lo previsto en el artículo 111 CP y 85 CCom ., deberá ser restituido a Unicredit Leasing Corporation Ifn SA, empresa que deberá ser indemnizada por Bernardo en la cantidad que en ejecución de sentencia, en el momento de la restitución, se fije el valor de depreciación del vehículo, desde su sustracción hasta su recuperación, así como en los gastos que queden acreditados (para su recuperación física y oficial -traslados, rematriculación u otros que se justifiquen-). Asimismo Bernardo , deberá indemnizar a Epifanio , en la cantidad que en ejecución de sentencia se tase el vehículo en el momento en que éste deba entregarlo para su devolución al propietario original, cifra a la que habrá que restarse el valor en el momento de la devolución a Epifanio del vehículo Mercedes DLS 350 matrícula ....-ZDN por parte de Beatriz , (quien deberá entregar dicho vehículo a Epifanio y ser indemnizada por Bernardo en la cantidad que en el momento de la devolución sea tasado este vehículo) y a la que habrá que sumarse la correspondiente a los gastos que queden acreditados para la recuperación física y oficial de éste último turismo.

El vehículo del apartado 10, Volkswagen Passat, matrícula .... JHP , conforme a lo previsto en el art. 111 Cp y 85 y 86 CCom ., deberá ser restituido a Porsche Lesing Romania Ifn S.L., empresa que deberá ser indemnizada pro Eladio , Bruno y Bernardo (de forma conjunta y solidaria) en la cantidad que en ejecución de sentencia, en el momento de la restitución, se fije el valor de depreciación del vehículo, desde su sustracción hasta su recuperación, así como en los gastos que queden acreditados (para su recuperación física y oficial -traslados, rematriculación u otros que se justifiquen-). Asimismo Bruno y Bernardo , deberán indemnizar (de forma conjunta y solidaria) a Laureano , en la cantidad que en ejecución de sentencia se tase el vehículo en el momento en que éste deba entregarlo para su devolución al propietario original. E intereses legales en todos los casos.

TERCERO.- Las acusaciones particulares retiraron la acusación.

CUARTO.-La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

En el periodo de tiempo comprendido entre mediados de 2009 y mayo de 2010, un grupo de personas no enjuiciadas se dedicaron a introducir en España vehículos, en muchos casos de alta gama, de procedencia ilícita, vehículos que en su mayoría eran obtenidos en su país de origen, mediante sustracciones con las llaves y la documentacióno apropiaciones de los que eran arrendados mediante la modalidad de leasing por las empresas titulares que nunca otorgaron cambio de titularidad ni autorizaron su venta (contratos de leasing cuyas cuotas se dejaban de pagar, no siendo devuelto el vehículo) y venderlos (y en ocasiones utilizarlos como medio de pago) fraudulentamente en nuestro país, donde eran rematriculados, haciendo creer a los adquirentes que eran de procedencia lícita, falseándose (en ocasiones) los elementos identificativos de los vehículos (placa de matrícula nº V.I.N.- bastidor-) y la documentación oficial de los mismos y confeccionando a tal efecto, la documentación precisa para su importación, matriculación y venta, como certificados de matriculación y permisos de circulación.

Entre ellos se encontraron los siguientes vehículos:

1.-El vehículo LAND ROVER SPORT, matrícula X..XXI , con contrato de leasing de la propietaria, la empresa rumana MARFING LEASING IFN ROMANIA S.A. (con Atrix Impex SRL). Este vehículo le fue ocupado al acusado Bernardo -que trabajaba de intermediario (a comisión) para la sociedad MAX RC. S.L, propiedad de Paulino - el día 8 de diciembre de 2009, el cual lo iba conduciendo, siendo devuelto con posterioridad provisionalmente a su propietaria.

2.- El vehículo marca y modelo PORSCHE CARRERA, matrícula GG...GG , procedente de apropiación en Milán (Italia) aprovechando contrato de leasing con la empresa SPORTCRS, fue localizado por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía sobre las 15,20 horas del día 13-12-09 aparcado en la calle Carmelo Betoré Verruga esquina con calle Nobleza Baturra de la ciudad de Zaragoza. Una vez recuperado el vehículo por Agentes de la Policía le fue devuelto a Sportcars, propietaria del mismo.

3.- El vehículo marca y modelo MERCEDES VITO, matrícula Q..QQQ , que sobre las 14 horas del día 14-12-09, fue intervenido por efectivos de la Policía Nacional a la altura del nº 64 de la calle Sixto Celorrio de Zaragoza. Este vehículo era propiedad de la entidad rumana DTP Leasing Romania AFN S.A. a quien fue devuelto por decisión judicialprovisionalmente .

4.- El vehículo marca y modelo SSANGYONG KYRON, matrícula X..XXX , procedente de apropiación aprovechando contrato de leasing con la empresa rumana ROMEXTERRA LEASING IFN ROMANIA S.A., fue localizado el día 15-12-09 por efectivos del CNP frente al nº 24 de la Avda. Lorenzo Pardo de la localidad de Fuentes de Ebro (Zaragoza), con las dos matrículas ocultas. El vehículo fue devuelto a su propietaria Romexterra Leasing IFN Romania S.A. por decisión judicial de forma provisional.

5.- El vehículo marca y modelo BMW X-5, matrícula ....DDD (antes H-....-HZL ), sustraído en Rumanía con igual procedimiento de sustracción o apropiación aprovechando contrato de leasing con UNICREDIT LEASING CORPORATION IFN SA. Este vehículo BMW-X-5 fue adquirido de buena fe por Ambrosio por importe de 41.000 euros, el cual lo conserva en calidad de depósito provisional.

Como parte del precio de este vehículo se entregó en depósito para su venta el vehículo Mini Cooper matrícula .... XRY propiedad de María Teresa , esposa de Ambrosio , valorado en 15.000 euros, de modo que cuando se vendiera, 10.000 euros serían para Bernardo y 5.000 serían devueltos a Ambrosio . El vehículo fue vendido a Cheiser Automóviles por 14.000 euros, no devolviendo Bruno a Ambrosio los 4.000 euros que excedieron de los 10.000.

6.- El anterior vehículo Mini Cooper matrícula .... XRY , propiedad de María Teresa y que fue entregado para su venta a Bernardo , quien lo vendió por 14.000 euros a Chesiser Automóviles S.L., fue a su vez revendido por esta última a Apolonio , adquirente de buena fe por 16.100 euros, y conservándolo el Sr. Apolonio en depósito provisional.

7.- El vehículo marca y modelo AUDI A-6, matrícula .... ZZT (antes ....-HS ), sustraído en Bruselas (Bélgica), propiedad de SCS COMPUTER SCIENCIES S.A. Este vehículo Audi fue adquirido de buena fe por Alfonso por importe de 32.700 euros quien lo conserva en depósito provisional.

8.- El vehículo marca y modelo MERCEDES SPRINTER, matrícula ....-BYP (antes F-....-FZD ), sustraído o apropiado en Rumanía a su propietaria, UNICREDIT LEASING CORPORATION. Este vehículo fue adquirido de buena fe por Augusto por importe de 27.000 euros quien lo conserva en depósito provisional.

9.- El vehículo marca y modelo AUDI Q-7, matrícula .... PZH (antes Y-....-YSB ) propiedad de SC UNICREDIT CORPORATION IFN S.A., proveniente de apoderamiento delictivo en Rumanía, fue localizado el 27-2-10 en la calle Cantabria nº 75 de la ciudad de Barcelona, siendo su último adquirente de buena fe Epifanio , quien lo había comprado, entregando en pago por él un vehículo Mercedes CLS 350 matrícula ....-ZDN , valorado entre 36.000 y 40.000 euros, propiedad de su padre y 4250 euros, en efectivo a través de Leovigildo , quien a su vez recibió el Audi Q-7 el día 16-2-10 en la provincia de Lérida de Bernardo , quien conocía que dicho vehículo había sido sustraído y aún así procedió a su venta. Este vehículo se encuentra depositado provisionalmente en poder de Epifanio .

10.- El vehículo marca y modelo VOLKSWAGEN PASSAT, matrícula .... JHP , propiedad de Porsche Leasing Romania IFN S.L., sustraído o apropiado ilícitamente en Rumanía aprovechando contrato de leasing con Dasianas SRL. Este vehículo tras otra transmisión, fue vendido a Laureano por 25.500 euros, quien lo adquirió de buena fe y lo conserva en depósito provisional.

Fundamentos

PRIMERO.- Las especiales y complejas circunstancias en las que se ha desarrollado el presente proceso y en el que la mayoría de los acusados se encuentran en busca y captura - Carmelo , Enrique , Cirilo , Constantino , Dionisio , Eladio , Elias -, a lo que se une el paradero desconocido de Paulino propietario y legal representante de Max R.C. S.C o S.L., empresa para la que trabajaba desempeñando funciones de intermediario en la compra venta de vehículos Bernardo , así como la carencia de pruebas inculpatorias contra los acusados Bruno y Ceferino lo que propició que el Ministerio Fiscal y demás acusaciones retiraran los cargos contra ellos, llevó al Ministerio Fiscal, a la vez, a retirar la acusación por los delitos de acusación ilícita y blanqueo de capitales, acusando únicamente por un delito de apropiación indebida y por delito de estafa del art. 251.1 del Código Penal en concurso con delito de falsedad en documento mercantil u oficial.

Procederemos al estudio de los tipos penales por los que se acusa.

SEGUNDO.- Apropiación indebidadel art. 252 del Código Penal .

Bernardo es el sujeto activo de este delito de apropiación indebida, pues ha realizado una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produce bien cuando el mismo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada, además, concurre un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el presente caso se acreditó por la declaración del Sr. Ambrosio -folios 420 a 423- ratificada en el acto del juicio oral quien dijo que entregó a Bernardo en garantía/pago un vehículo de su esposa marca Mini Cooper matrícula .... XRY -párrafo 2º, hecho 5º- para su venta al menos por 15.000 euros, dicho vehículo fue vendido a la empresa Cheiser Automóviles -folio 694- por un importe de 14.000 euros, por lo que, al menos, Bernardo debió devolver 4.000 euros al Sr. Ambrosio al cual no le comunicó ni la venta del vehículo -folios 666 y 667-, ni el importe de la misma.

Cometió pues, el acusado Bernardo la apropiación indebida de 4.000 euros, a los que les dio el destino que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Delito de falsedad en documento mercantil u oficial.

El delito de falsedad documental requiere para la constitución del tipo la concurrencia de los siguientes elementos:

a) un objeto, que debe tener la condición legal de documento, entendiendo por tal el escrito en el que se prueba, acredita o hace constar una cosa, o bien la representación gráfica del pensamiento de finalidad preconstituída o probatorio y con destino ulterior y potencial a producir efectos en el mundo exterior y a ingresar en el tráfico jurídico.

b) la acción o dinámica comitiva consistente en que, en dichos documentos o en su formación o integración, se incida en la denominada 'mutatio veritatis', mudamiento o alteración de la verdad, mendacidad o incerteza efectuadas materialmente mediante cualquier de los medios operativos a los que se refiere el artículo 390 del Código Penal , bien entendiendo que tales inveracidades deben de recaer sobre extremos o puntos esenciales, capitales o fundamentales de los referidos documentsos y no sobre datos inocuos, accidentales o intranscedentales, y

c) presencia del elemento psicológico o dolo falsario, el cual, como todo lo intencional o malicioso, requiere la adición de lo cognoscitivo con lo volitivo, esto es, que el agente se percate o conozca el alcance de sus actos así como que, con ellos, está faltando a la verdad, y que, pese a esa previa concienciación, desee y quiera obrar de tan antijurídico modo.

El delito de falsificación de documentos, sea cual fuere el precepto penal que regula los distintos tipos, incluida la falsificación de los privados, exige, pues, la alteración o mutación de un documento en el sentido de afectar a la esencia o sustancia del mismo, y requiere en el autor un ánimo específico o dolo falsario consistente en la creación de un documento que no corresponde a la verdad, previendo el artículo 395 del Código Penal la falsificación de documento privado de propia mano y el artículo 396 del mismo texto legal la falsedad de uso, al señalar el primero de los preceptos indicados que será reo del delito el que para perjudicar a otro cometiera en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 a) alterando en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, b) simulando un documento en todo o parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad y c) suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho, mientras que el segundo establece que será reo del mismo el que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el artículo anterior, es decir, los realizados con alguna de las modalidades previstas en el artículo 390.º, 1 , 2 y 3 del Código Penal .

Pues bien, ninguna alteración o mutación de documentos quedó acreditada cometiera Bernardo , ni tampoco fue reconocida por él o por algún testigo. Por lo demás ningún informe pericial obra en la causa que impute al Sr. Bernardo la realización de documento falso alguno o del dolo falsario a que hemos hecho referencia, y de hecho ningún perito acudió al acto del plenario para constatar ninguna falsedad. El Ministerio Fiscal en su informe se refirió al documento falso obrante al folio 567 de los autos, en el que se informa de la falsedad de un Documento Provisional de Conducir de la República Bolivariana de Venezuela expedido el 12 de marzo de 2009 a nombre de Bernardo , así como de la falsedad de una Cédula de Identidad de la misma República de fecha 8 de mayo de 2008 al mismo nombre número NUM010 , y de la falsedad de una Certificación de Datos de Licencia también a nombre de Bernardo , pero por estas tres falsedades ya se siguió procedimiento contra el acusado como se constata en la sentencia del Juzgado de lo Penal Número Ocho de esta ciudad -folios 1992 a 2000-, pues en los hechos probados de la misma se hace referencia a estos documentos falsos que le fueron ocupados a Bruno el día 3 de julio de 2009 -Permiso Provisional de Conducir, Cédula de Identidad y Certificación de Datos de Licencia-, siendo condenado Bernardo como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de un año de prisión. Estos datos y causa también aparecen recogidos en el Auto de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de 20 de mayo de 2013, por el que se acordó la prisión provisional de Bernardo .

Constituyen pues los tres documentos al folio 567 y siguientes, y por los que acusó el Ministerio Fiscal, y únicos a los que se refirió en su informe final, cosa juzgada por lo que la Sala no puede volver a entrar en su enjuiciamiento, máxime teniendo en cuenta que ya fue condenado por dichas falsedades.

CUARTO.- Delito de estafa.

La Sala, tras el examen de las actuaciones y de lo que aconteció en el acto del juicio oral no llegó al convencimiento de que el acusado Bernardo conociera que los vehículos importados a que se refiere el Ministerio Fiscal en los epígrafes, 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 10 de sus conclusiones provisionales -elevadas luego a definitivas- fueran sustraidos en su país de origen, pues la falta de enjuiciamiento de los coacusados de origen rumano -que lógicamente no acudieron al plenario- y el estado de desaparición del propietario de la empresa MAX-RC-SC, Paulino , para quien trabajaba Bernardo de intermediario y quien intervino en muchas de las ocupaciones de venta de los vehículos sustraídos, nos lo impiden.

Solo quedó acreditado que conocía el origen ilícito del vehículo Audi Q-7, matrícula .... PZH -epígrafe 9 de las conclusiones del Ministerio Fiscal- por las manifestaciones de los Policías Nacionales nº NUM011 y NUM012 que manifestaron en el plenario, ratificándose en sus anteriores declaraciones, que en fecha 15 de febrero de 2010 le indicaron a Bernardo que dicho vehículo era sustraído, a lo que éste respondió que lo había devuelto a los rumanos, cosa no cierta, por cuanto el siguiente día 16 vendió el citado vehículo a Leovigildo -folios 541 y 542- en la provincia de Lérida. Este vehículo fue valorado en la cantidad de 48.355 euros.

Establece el artículo 251.1 del Código Penal que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

1º.- 'Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero'.

Como señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 (núm. 211/2006 ), la especificidad de la modalidad de estafa contenida en el art. 251 del Código Penal es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre. Más concretamente, la sentencia de la misma Sala de 27 de octubre de 2010 , después de recordar que 'Sanciona el art. 251.1º del Código Penal a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero', indica que 'El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en esta modalidad de estafa específica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y inconsecuencia del perjuicio'...

Por lo tanto en la conducta del art. 251-1º el engaño implica utilizar una ficción que crea un error en el adquirente de un bien mueble o inmueble como consecuencia del cual se produce un perjuicio al mismo, de suerte que la diferencia con la estafa propia no es esencial sino accidental, marcada por la dinámica comitiva que aquí consistiría en el fingimiento del dominio para realizar la enajenación, lo que según la jurisprudencia puede presentarse como una deliberada ocultación de datos o la omisión de alguna información esencial siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo, determinante de su acto de disposición en su perjuicio, lo que aplicado al supuesto enjuiciado según la tesis de la acusación supone que el acusado sabía que el vehículo era sustraído.

Por otro lado, la estafa impropia se estructura sobre un acto de deslealtad abusando de la confianza que el comprador ha depositado en el vendedor, y no sobre un engaño seguido de un error y una disposición patrimonial; por eso no es necesaria ninguna disposición patrimonial del sujeto pasivo que tenga por antecedente un engaño, ya que este no se produce en el momento del desplazamiento patrimonial al perfeccionarse la compraventa, sino que tiene lugar 'ex lege' cuando se dispone del bien, y así el dolo específico consiste no en el uso del engaño, sino que el agente dispuso del bien en perjuicio tanto de los compradores como de los verdaderos titulares ( Sentencias de 31 de enero de 1989 , 26 de junio de 1990 , 9 de diciembre de 1993 , 13 de octubre y 21 de octubre de 1998 , 30 de abril de 2001 ).

Procede pues la condena del Sr. Bernardo por el delito de estafa del art. 251.1 del Código Penal , ya que teniendo conocimiento, por habérselo dicho los Agentes de la Policía, que el vehículo era sustraído y de procedencia ilícita procedió a venderlo a un tercero al día siguiente.

QUINTO.- Individualización de la pena.

El acusado Bernardo es responsable en concepto de autor de los delitos de apropiación indebida y estafa ya definidos, procediendo la imposición de la pena en grado mínimo de 7 meses de prisión por el primer delito - arts 249 y 252 del Código Penal - y de un año y un mes de prisión por el segundo delito - art. 251.1 del Código Penal - aunque no en el mínimo legal -6 meses y 1 año- al tener antecedentes penales no cancelados ni cancelables en el momento de comisión de los hechos.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas solicitó en base al artículo 111 del Código Penal y art. 85 del Código de Comercio la entrega de los vehículos a sus últimos adquirentes al haberlos adquirido de buen fe, así como responsabilidad civil de 38.530 euros en relación con el vehículo nº 5.

Uno de los requisitos fundamentales en el derecho español para que a través de una compraventa la propiedad de un bien se transmita al comprador es precisamente que el vendedor sea el propietario del bien, siguiendo con la máxima nemo dat quod non habet (nadie da lo que no tiene). Además de esto, rige el sistema del título y el modo, es decir, que aparte de ser el vendedor el propietario del bien y con capacidad para vender, es necesario que la compraventa se celebre mediante un contrato (o simple acuerdo de voluntades) y que se produzca la entrega del bien (tradición), momento en el que definitivamente se transmite la propiedad, sin perjuicio de otras formas de tradición que no analizaremos. En este artículo del art. 85 del Código de Comercio hay una excepción al primero de los requisitos que enunciábamos en el párrafo anterior, es decir, expondremos un supuesto en el que, pese a no ser el vendedor el propietario del bien que se transmite, se produce, en el momento de perfeccionar la venta, una efectiva transmisión de la propiedad a favor del comprador, lo que se conoce como adquisición a non domino (del que no es dueño). Este supuesto viene recogido en el citado artículo 85 de Código de Comercio español en virtud del cual, la propiedad de los bienes o mercaderías que un comprador adquiera en un almacén o tienda abierta al público se transmitirá a éste de forma automática a la compra de dichos bienes aunque el vendedor no sea el propietario de los bienes o mercaderías vendidas, sin perjuicio de las posibles acciones que el que era el verdadero propietario pueda ejercer frente al que vendió sin ser propietario.

A los efectos de adquisición de la propiedad por parte del comprador, debemos concretar qué se entiende por almacenes o tiendas abiertas al público. El propio artículo 85 CCom . Nos da la respuesta diciendo que, lo serán los que establezcan los comerciantes inscritos (en los términos del propio Código de Comercio) o los que establezcan los comerciantes no inscritos, siempre que los almacenes o tiendas permanezcan abiertos al público por espacio de ocho días consecuentitos, o se hayan anunciado por medio de rótulos, muestras o títulos en el local mismo, o por avisos repartidos al público insertos en los diarios de la localidad.

Además de todo lo anterior, se necesitan dos requisitos más que no se disponen expresamente en el citado artículo pero que la doctrina considera deben concurrir para que se produzca esa adquisición a non domino. En primer lugar, que el comprador sea de buena fe, es decir, que desconociese que el vendedor no es el verdadero propietario y por último, que el bien o mercadería que se adquiere sea un bien de venta usual o normal de acuerdo con la naturaleza del almacén o establecimiento donde se vende.

La finalidad de esta regulación es aumentar la seguridad en el tráfico mercantil, de manera que los compradores que adquieren bienes no vean sujeta la efectividad de sus compras a la verdadera condición de propietario del vendedor, pues esto supondría una carga excesiva para los compradores, que se verían obligados a tener que realizar complejas averiguaciones sobre la verdadera propiedad de los bienes en relación con su vendedor, hecho que sin duda dificultaría enormemente el dinamismo del tráfico mercantil y el flujo de bienes.

A estos supuestos se refiere el párrafo 2º del art. 111 del Código Penal cuando dice que el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivindicable.

En el presente caso Bernardo era trabajador, aunque a comisión, del establecimiento MAX R.C. S.L., con domicilio social en el Camino de las Torres nº 116 de esta ciudad, así como socio de la entidad Automóviles Collado S.L., que utilizaba como sede un stand alquilado en el complejo comercial Autoferia sito en la Ctra. de Madrid Km 134 de esta ciudad, y por otra parte todos los vehículos que fueron objeto de compraventa y a que se refieren las actuaciones fueron adquiridos de buena fe por sus depositarios actuales que confiaron en la profesionalidad del acusado y en la seriedad de los establecimientos abiertos al público en los que trabajaba, por lo que entiende la Sala que por lo dispuesto legalmente y a efectos de no prolongar innecesariamente el peregrinaje judicial de los compradores de estos vehículos procede su entrega definitiva, con libramiento de los correspondientes oficios a los Organismos competentes, el resto se entregarán, también de forma definitiva, a sus titulares administrativos..

Asimismo deberá indemnizar Bernardo a D. Ambrosio por la venta del vehículo de su esposa, Mini Cooper matrícula .... XRY en la cantidad de 4.000 euros.

SEPTIMO.- Costas procesales.

Al haberse dirigido escrito de acusación contra diez acusados, encontrándose 7 de ellos en rebeldía y dos más haber retirado la acusación contra ellos, el acusado condenado solo abonará una décima parte de las mismas, y de dicha parte al resultar absuelto del delito de falsedad en documento mercantil u oficial y retirándose la acusación en cuanto a los delitos de asociación ilícita y blanqueo de capitales, resultando condenado por los de apropiación indebida y estafa se le condena a las dos quintas partes de esa décima parte de las costas procesales.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Bernardo como autor responsable de dos delitos: un delito de apropiación indebida,ya definido, a la pena de siete meses deprisión,y de un delito de estafa,también definido, a la pena de un año y un mes de prisióncon inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ambas condenas.

Debemos de absolver y absolvemosa Bernardo de los delitos de falsedad en documentos, oficiales, públicos, o privadospor los que venía siendo acusado.

Hágase entrega definitivaa sus poseedores provisionales de los siguientes vehículos, librándose para ello las órdenes correspondientes a los Organismos oficiales competentes.

1.-El vehículo LAND ROVER SPORT, matrícula X..XXI , con contrato de leasing de su propietaria, la empresa rumana MARFING LEASING IFN ROMANIA S.A. (con Atrix Impex SRL), a dicha empresa.

2.- El vehículo marca y modelo PORSCHE CARRERA, matrícula GG...GG , procedente de apropiación en Milán (Italia) aprovechando contrato de leasing con la empresa SPORTCRS, a dicha entidad SPORTCRS por ser propietaria del mismo.

3.- El vehículo marca y modelo MERCEDES VITO, matrícula Q..QQQ , propiedad de la entidad rumana DTP Leasing Romania AFN S.A. a dicha entidad.

4.- El vehículo marca y modelo SSANGYONG KYRON, matrícula X..XXX , propiedad por contrato de leasing de la empresa rumana ROMEXTERRA LEASING IFN ROMANIA S.A., a su propietaria Romexterra Leasing IFN Romania S.A.

5.- El vehículo marca y modelo BMW X-5, matrícula ....DDD (antes H-....-HZL ), sustraído en Rumanía y que fue adquirido de buena fe por Ambrosio por importe de 41.000 euros y el cual lo conserva en calidad de depósito provisional a dicho adquirente.

6.- El vehículo Mini Cooper matrícula .... XRY , que fue entregado para su venta a Bernardo , quien lo vendió por 14.000 euros a Chesiser Automóviles S.L., quien lo revendió a Apolonio , adquirente de buena fe en 16.100 euros, a éste último adquirente.

7.- El vehículo marca y modelo AUDI A-6, matrícula .... ZZT (antes ....-HS ), sustraído en Bruselas (Bélgica), y que fue adquirido de buena fe por Alfonso por importe de 32.700 euros al Sr. Alfonso .

8.- El vehículo marca y modelo MERCEDES SPRINTER, matrícula ....-BYP (antes F-....-FZD ), sustraído o apropiado en Rumanía y que fue adquirido de buena fe por Augusto por importe de 27.000 euros, al Sr. Augusto .

9.- El vehículo marca y modelo AUDI Q-7, matrícula .... PZH (antes Y-....-YSB ), proveniente de apoderamiento delictivo en Rumanía, siendo su último adquirente de buena fe Epifanio , a dicho último adquirente.

10.- El vehículo marca y modelo VOLKSWAGEN PASSAT, matrícula .... JHP , sustraído o apropiado ilícitamente en Rumanía aprovechando contrato de leasing con Dasianas SRL y adquirido de buena fe por Laureano por 25.500 euros quien lo tiene en depósito provisional, a D. Laureano ..

El acusado Bernardo deberá indemnizar a Ambrosio en 4.000 euros por la venta del vehículo Mini Cooper matrícula .... XRY .

Se abona al acusado Bernardo , para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Se condena al acusado Bernardo al pago de las dos cincuenteavas partes -2/50- de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe