Sentencia Penal Nº 2/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 107/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 , 914934848 - 28004

Teléfono: 914934848,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2014/0029982

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DE JURADO Nº 107/2014

Apelantes: 1º.- Claudia , Cristina y Gabriel

Procurador: Dn. Joaquín Pérez de Rada

2º MINISTERIO FISCAL (apelante adhesión)

3º ABOGADO DEL ESTADO (apelante supeditado)

Apelado: 1º Hernan

Procuradora: Dña. Virginia Gutiérrez Sanz

SENTENCIA Nº 2/2015

Excmo. Sr. Presidente:

Dn. Francisco Javier Vieira Morante

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dña. Susana Polo García

Dn. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a veintiuno de enero del dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, Dn. Ignacio José Fernández Soto, designado en la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el 18 de junio de 2014 sentencia , en la que se declararan probados los siguientes hechos:

'1º.- Sobre las 23.53 horas del día 15 de enero de 2013 Hernan condujo su vehículo Citroén C15, matrícula OX .... , hasta la FINCA000 , sita en el Km NUM000 de la carretera de Colmenar (M607), lugar donde acudía habitualmente a alimentar a unos perros.

2º.- Una vez allí se bajó del vehículo y se dirigió hacía Saturnino , que ejercía labores de vigilancia en la indicada finca, propiedad de Jose Carlos , manteniendo con él una discusión por razón de unas baterías que se había quedado Saturnino .

3º.- Entre la 1 y 1.15 horas, aproximadamente, del día 16 de enero de 2013, Saturnino mantuvo una pelea con un individuo por las inmediaciones de la FINCA000 , en el curso de la cual dicho individuo, a sabiendas de la alta probabilidad de que podía causarle la muerte, asestó a Saturnino una puñalada en el abdomen con un cuchillo de cocina de unos 20 cm., causándole una herida incisa de 3 cm, de longitud en la región inguinal superior izquierda, que penetró en la cavidad abdominal por perforación de asas del intestino delgado, sección del mesosigma, dos ramas de la arteria sigmoidea y sección casi completa de arteria y vena ilíaca común izquierda y arteria sacra media. A consecuencia de tal acción, Saturnino quedó malherido y tendido en el suelo.

Saturnino fue hallado por su hijo Gabriel y trasladado por éste al Hospital Universitario de la Paz de Madrid, donde murió sobre las 10.00 horas del día 16 de enero de 2013 por un shock hipovolémico como consecuencia de herida incisa y penetrante por arma blanca.

4º.- Saturnino tení tres hijos, Gabriel , Cristina , y Borja y estaba casado con Claudia .

5º.- No ha quedado acreditado que Hernan fuera la persona que apuñaló a Saturnino .'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'ABSUELVO A Hernan de delito de HOMICIDIO por el que se había formulado acusación, declarando de oficio de las costas procesales'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de Claudia , Cristina y Gabriel recurso al que se adhirió EL MINISTERIO FISCAL , adhiriéndose el ABOGADO DEL ESTADSO al recurso supeditado de este último, oponiéndose al mismo la representación procesal de Hernan .

CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día 20 de enero de 2015, a las 10 horas, informando todas las partes, y tras cuya celebración, quedaron los Autos vistos para Sentencia tras la correspondiente deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de los recursos presentados.

El recurso interpuesto por la representación procesal de Claudia , Cristina y Gabriel , al igual que el adhesivo presentado por el Ministerio Fiscal, se basan en el artículo 846 bis c) apartado a) de la LECrim . ya que en el procedimiento se ha incurrido en quebrantamiento de normas o garantías procesales, causantes de indefensión, por dos causas: la primera, por infracción del art. 46.5 de la LOTJ , al no haber permitido el Magistrado Presidente la incorporación del testimonio de la declaración prestada por la testigo Fermina durante la instrucción, ya que como esposa del acusado en el acto del Juicio Oral se acogió a la dispensa legal prevista en el art. 416 de la LECrim ., mientras que ante el juez instructor llevó a cabo manifestaciones incriminatorias contra el mismo, tanto en un principio, como imputada, como después, en su condición de testigo, silencio que debe equiparse a la contradicción a la que se refiere el art. 46.5 de la LOTJ ; la segunda causa que se alega, por ambos recurrentes, es infracción del 50.4 de la LOTJ, haciendo mención el primer recurrente a la falta de imparcialidad en las instrucciones dadas por el Magistrado Presidente al Jurado, al dar el mismo órdenes a Jurado de que no se valoraran las manifestaciones vertidas por los agentes policiales en el acto del juicio, quiénes narraron como la Sra. Fermina relató ante ellos que el acusado le había reconocido los hechos y reconoció que el cuchillo incautado era de su propiedad y había sido el arma utilizada, afirmando el Ministerio Fiscal que tal valoración de los testigos de referencia lo permite la Jurisprudencia y se plasma en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 28 de noviembre de 2006. Ambos recurrentes solicitan la devolución a la Audiencia Provincial, para que se celebre nuevo Juicio, por distinto Jurado Popular, que pueda valorar toda la prueba practicada sumarialmente y traída al Plenario.

Por tanto, el motivo que se invoca en el recurso principal y en los supeditados, es quebrantamiento de normas y garantías procesales en base al artículo 846 bis c) apartado a) de la LECrim , interesando la consecuencia legalmente prevista en el apartado f) del citado artículo, la nulidad del Juicio Oral celebrado con retroacción de actuaciones, cuya admisibilidad se condiciona a la indefensión como consecuencia y a la previa reclamación como medio de subsanación. Efectivamente, dicha norma procesal, después de excluir la necesidad de previa reclamación, cuando la apelación se funda en la vulneración de un derecho fundamental, enuncia, entre los motivos que exigen esa reclamación, por su dimensión de infracción de mera legalidad, la concurrencia de motivos de los que debieran haber dado lugar a la devolución del acta del veredicto al Jurado y los defectos de redacción del mismo, y según se establece en el último párrafo de dicho precepto, se exige que se efectúe la debida protesta.

Sobre el concepto de indefensión ha de traerse a colación la constante doctrina constitucional que recuerda la STC 62/2009 , según la cual 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre , FJ 3 EDJ 1985/109; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3 EDJ 1995/3564; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5 EDJ 1999/11272; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2 EDJ 2000/8894; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 EDJ 2001/53329, entre otras muchas)' ( STC 62/2009 , FJ 4).

En primer término, con respecto a la petición de subsanación y previa protesta, hay que distinguir, entre la infracción del art. 46.5 de la LOTJ , al no haber permitido el Magistrado Presidente la incorporación del testimonio de la declaración prestada por la testigo Fermina durante la instrucción, y la alegación del primer recurrente de falta de imparcialidad en las instrucciones dadas por el Magistrado Presidente al Jurado, y de infracción del 50.4 de la LOTJ, alegada por el Ministerio fiscal, en base, ambos, a que el Magistrado Presidente ordenó al Jurado que no podían valorar las manifestaciones vertidas por los agentes policiales en el acto del juicio.

En relación a la primera infracción, es necesario hacer constar, que por el Ministerio Fiscal se interesó, ante el acogimiento de la testigo Fermina a su derecho a no declarar, que se aportara el testimonio de su declaración que consta en las actuaciones, y por la representación de la Acusación Particular, y el Actor Civil, la lectura de la declaración de la misma presta en el Juzgado de Instrucción que obra en los folios 197 y siguientes, siendo denegada la incorporación y la lectura solicitada por el Magistrado Presidente, ante lo cual solo se formuló protesta por el Ministerio Fiscal. Y, en cuanto a la segunda infracción, tras el visionado del Juicio Oral, y en concreto de las instrucciones dadas a los Jurados, se observa que ninguna de las partes formuló protesta alguna ante las indicaciones dadas por el Magistrado Presidente a los miembros del Jurado, sobre la no valoración de los testimonios de referencia de los agentes de la policía que habían declarado en el acto del Juicio Oral, sobre lo que había manifestado la testigo en su declaración policial - a diferencia de la defensa que sí protestó la indicación del Presidente de que debían valorar el informe Médico Forense, impugnado por la misma por vía de informe-, por lo que la ausencia de la oportuna protesta, ya excluiría por sí sola, la posibilidad de estimación del segundo motivo del recurso, que posteriormente analizaremos.

SEGUNDO.- Análisis del primer motivo alegado por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, relativo al quebrantamiento de normas y garantías procesales que causen indefensión, al amparo del artículo 846 bis c) a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para el correcto análisis de la cuestión planteada, debemos partir de que, conforme al Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2013, la testigo Fermina , como compañera sentimental del acusado -al tiempo de los hechos, y en el momento de prestar su testimonio, no personada como Acusación particular- tenía derecho a acogerse a la facultad a no declarar que le otorgan los artículos 416 y 707 de la LECrim , y así lo hizo en el acto del Juicio Oral, lo que impide considerar como elemento de prueba las declaraciones que prestó en sede judicial, así como ante la policía, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias 463/2012 de 6 de junio , 129/2009 del 10 de febrero y 821/2009 de 26 de mayo , entre otras muchas.

Lo anterior, debe ser puesto en relación, con las especialidades probatorias que establece la LOTJ, como anuncia la propia Exposición de Motivos de la Ley del Jurado, que tienen como finalidad, entre otras, erradicar la costumbre arraigada de dar escaso valor a las pruebas practicadas en el Plenario en beneficio de las practicadas durante la Instrucción. Coherente con esta intención en el art. 46-5 de la Ley del Jurado , se niega todo valor probatorio a las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, de las que se añade que 'no podrá darse lectura'.Con lo dicho hasta aquí, cabría concluir en relación con las declaraciones en fase de instrucción que como nada de lo dicho por el imputado o testigos en sus declaraciones durante la instrucción puede ser conocido por el Colegio de Jurados, no es posible valorar las mismas. No obstante, la propia ley, en cierta medida, quiebra esta línea argumental ya que en el artículo 34-3º se permite a las partes que puedan pedir en cualquier momento los testimonios que interesen para su posterior utilización en el juicio oral. Evidentemente entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones incriminatorias del imputado o testigos efectuadas en fase sumarial y que el Ministerio Fiscal y/o la acusación particular podrán pedir y así ocurrió en el presente caso, con la declaración de la testigo Fermina .

Con tales declaraciones sumariales, en el Plenario, las acusaciones podrían haber interrogado a la testigo, y en caso de ofrecer contradicciones entre las declaraciones en fase sumarial y las del Plenario, el Colegio de Jurados podría conocer de la duplicidad de declaraciones, no por vía de lectura, por prohibirlo el art. 46-5º; pero por prescripción legal está prevista la incorporación al acta del Plenario del testimonio referente a la declaración en fase sumarial que de acuerdo con el art. 34-3º haya pedido la parte interesada, y así se prevé expresamente en el propio art. 46- 5º, por lo que dicho testimonio formaría parte del acta del Plenario, que incluye además de la propia acta levantada por el Sr. Secretario, los testimonios que hayan solicitado las partes.

En el presente caso estimamos que la decisión del Magistrado Presidente de denegar la incorporación del testimonio de la declaración prestada en instrucción por la testigo Fermina fue correcta, principalmente porque no existió contradicción alguna, puesto que la testigo se acogió a la dispensa legal, y por tanto nada declaró en el juicio, sin que sean de aplicación las sentencias que los recurrentes citan en sus respectivos escritos de recurso, con respecto a que el silencio equivale a la contradicción, las cuales se refieren exclusivamente a los acusados, basadas tal y como apunta la STS de 20-9-2000 , que entre otras se citan en los recursos, en que ' Como han señalado la jurisprudencia de TEDH, Caso Murray de 8 de junio de 1996 EDJ 1996/12038 y caso Condrom de 2 de mayo de 2000 EDJ 2000/5637 , y del Tribunal Constitucional STC 137/98 de 7 de julio EDJ 1988/453 y 202/2000, de 24 de julio EDJ 2000/20482 ,'no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado , habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado... [es] una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable'.

La citada jurisprudencia no es extrapolable al testigo pareja del acusado, dada la naturaleza de la dispensa, y sobre todo de las interpretaciones que de la misma que ha llevado a cabo el Tribunal Supremo, pues como señala la sentencia de 15 de febrero de 2011 'la dispensa del deber de denunciar no comporta una prohibición de denunciar, sino que se trata de 'una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares'.El fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio.

También, hay que tener en cuenta, para llegar a la conclusión de que el Magistrado Presidente ha obrado correctamente, que el artículo 46.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado es una consecuencia de la inequívoca voluntad del legislador, dirigida a que el Jurado decida únicamente en virtud de la prueba practicada en su presencia en el acto del juicio oral. A dicho objetivo se dirige la prohibición de que se remita al Tribunal del Jurado testimonio de actuaciones reproducibles como lo son las declaraciones del acusado, de testigos o de peritos, sin perjuicio de la aplicación, del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que como hemos señalado, no procede en este supuesto, en virtud de la reiterada Jurisprudencia existente en la materia.

Al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2011 , ha puesto de relieve que 'Para compatibilizar tal objetivo con el que inspira la norma recogida en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el citado artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado EDL 1995/14191 autoriza a interrogar a dichos acusados, testigos o peritos, recabando de ellos la explicación de la supuesta contradicción entre lo que manifiestan ante el Jurado o lo que manifestaron con anterioridad. Para que el Magistrado Presidente pueda determinar la pertinencia del requerimiento al acusado, testigo o perito, necesita conocer la veracidad de la contradicción alegada por la parte en su interrogatorio. A tal efecto la parte deberá haberse provisto del adecuado testimonio de aquella precedente declaración. Y, antes de formular la pregunta, debe facilitarlo al Magistrado-Presidente, el cual, en su vista, puede decidir fundadamente la admisibilidad del requerimiento de aclaración.

Con esta regulación no se busca que el Jurado conozca el contenido de las declaraciones anteriores. Antes, al contrario, la razón de ser de tal norma, que excluye la remisión de oficio al Tribunal, es evitar ese conocimiento. A ello no se opone que, una vez exhibido el testimonio de que dispone la parte, se una al acta. Porque ello no tiene otra finalidad que abrir la posibilidad de control en la apelación sobre la decisión de admisión o denegación de los requerimientos de aclaración. Esa es la finalidad de la norma y ahí agota sus efectos (cfr. SSTS 555/2010, 7 de junio EDJ 2010/1133'.

En conclusión, la decisión adoptada fue la correcta, por lo que no hay infracción alguna de normas o garantías procesales, en primer lugar, porque no hubo contradicción que el Magistrado Presidente pudiera valorar para llevar a cabo el requerimiento de aclaración, puesto que la testigo no declaró, sin que, tal y como hemos expuesto, en este caso el silencio pueda equiparse a contradicción, y en segundo lugar, porque conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es posible introducir, en estos casos, las manifestaciones anteriores de las personas a las que se refiere el art. 416 de la ley procesal , a través de su lectura en el plenario, por lo que ni por la exclusión del medio de prueba indicado, ni por la ausencia de valoración, cabe decir que haya sido vulnerada la garantía constitucional de tutela judicial efectiva en su manifestación de derecho a la prueba de los recurrentes.

TERCERO.- Análisis del segundo motivo alegado por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, relativo al quebrantamiento de normas y garantías procesales que causen indefensión, al amparo del artículo 846 bis c) a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La segunda causa que se alega, por ambos recurrentes, es infracción del 50.4 de la LOTJ, haciendo mención la Acusación Particular a la falta de imparcialidad en las instrucciones dadas por el Magistrado Presidente, al dar el mismo órdenes a Jurado de que no se valoraran las manifestaciones vertidas por los agentes policiales en el acto del juicio, quiénes narraron como la Sra. Fermina relató ante ellos que el acusado le había reconocido ser el auto de los hechos y reconoció que el cuchillo incautado era de su propiedad, y había sido el arma utilizada, afirmando el Ministerio Fiscal que tal valoración de los testigos de referencia lo permite la Jurisprudencia y se plasma en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 28 de noviembre de 2006.

Tal y como hemos indicado, tras el visionado del Juicio Oral, y en concreto de las instrucciones dadas a los Jurados, se observa que ninguna de las partes formuló protesta alguna ante las indicaciones dadas por el Magistrado Presidente, sobre la no valoración de los testimonios de referencia de los agentes de la policía que habían declarado en el acto del Juicio Oral, en relación a lo que había manifestado la testigo en su declaración policial, por lo que la ausencia de la oportuna protesta, ya excluiría, por sí sola, la posibilidad de estimación de este s motivo del recurso, ya que como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo de forma reiterada, entre otras, en la Sentencia de 27 de abril de 2005 , que dispone que 'La ausencia de queja permite entender que en aquel momento la parte no consideró la existencia de indefensión, pues si lo hizo y, pudiendo evitarlo, permaneció en silencio para ahora alegarlo, una vez conocido el sentido del fallo, estaría actuando fuera del marco impuesto por la buena fe procesal, con los efectos prevenidos en el artículo 11 de la LOPJ .'; y en este caso, la defensa, que ahora alega falta de imparcialidad del Magistrado Presidente, en ningún momento ha invocado la misma, ni tampoco por el Ministerio Fiscal se formuló protesta alguna.

Pero es más, tras haber escuchado éste Tribunal, en su integridad, la grabación de las largas instrucciones dadas a los Jurados por el Magistrado Presidente, no se desprende, en ningún momento, que el mismo les transmita a los jurados su opinión sobre el resultado de las pruebas, identificando su función con la de un Juez/a técnico llamado a equilibrar el debate; limitándose a instruir al Jurado sobre, lo que dentro de su función sí se encuentra, la de ilustrar a los jurados de las pruebas que son válidas y las que no lo son, sin que ello suponga dar una opinión personal, que implique falta de imparcialidad ( art. 54.3 LOTJ ).

Lo que plantea, más acertadamente, el Ministerio Fiscal es si cabe introducir manifestaciones previas del pariente que hace uso de su derecho a no declarar, a través de testimonios de referencia. La STC 209/2001, de 22 de octubre , precisa la doctrina sobre el testimonio de referencia, que parte de su admisión como 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena', si bien niega que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 131/1997, de 15 de julio, FJ 2 ; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6).

Reitera que, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27).

Como indican las sentencias de la Sala Segunda 443/2014, de 29 de mayo , y 703/14, de 29 de octubre 'contradecir' es tener la oportunidad de contestar lo que otro afirma, y el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a todo acusado 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Desde esas limitaciones, la jurisprudencia de esta Sala, declara la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS 371/2014, de 7 de mayo y las que allí se citan);

Pero sucede, que en este caso, no estamos ante un supuesto de incomparecencia del testigo directo, -testigo que por otro lado solo es directo sobre las manifestaciones vertidas en relación a la propiedad del cuchillo, y a su vez referencial en cuanto a lo que su compañero sentimental le narró-, pues compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal, ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su pareja; y en modo alguno existía imposibilidad material para su testimonio, como ha quedado ya razonado en el anterior Fundamento de Derecho, con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr EDL 1882/1 ( SSTS 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ).

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, ya que el testimonio de referencia de los policías que declararon en el plenario, al ser exclusivamente de referencia y haberse acogido la testigo a la dispensa legal, es insuficiente para destruir la presunción de inocencia, por lo que la indicación del Magistrado Presidente, no de que no valoraran las declaraciones policiales tal y como se afirma por el recurrente, sino expresamente que no se podían tener en cuenta las manifestaciones de la citada testigo hechas a los policías en la investigación, o lo que es lo mismo, lo que les manifestó en su declaración en Comisaría.

El Ministerio Fiscal, alega que el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del TS de 28/11/2006 y la Sentencia 821/2009 permiten la valoración de los testimonios de referencia. Al respecto debemos poner de relieve que el propio Tribunal Constitucional señala que 'el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -audito propio-, o lo que otra tercera persona le comunicó - audito alieno-, y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa'( STC 217/1989, de 21 de diciembre ); y en términos idénticos se han pronunciado numerosas sentencias del Tribunal Supremo; pero esa doctrina, al igual que la citada por el Ministerio Fiscal es solo predicable de supuestos donde los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, pero no es el caso, ya que los policías son testigos de referencia de lo referenciado a su vez por Fermina , y no tuvieron percepción propia directa sobre la comisión delictiva, ni sobre circunstancias inmediatas a su comisión, ni sobre la participación del imputado, solo escucharon la narración ulterior de la compañera sentimental mediante su declaración prestada en Comisaría, testigo que luego se acogió a su derecho de no declarar, por ello es correcta la indicación del Magistrado Presidente sobre que la declaración policial solo puede ser valorada en relación a lo que los mismos percibieron, pero no con respecto a lo que la testigo dijo en Comisaría en su declaración.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse los recursos, confirmando en su integridad la sentencia apelada.

CUARTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Claudia , Cristina y Gabriel , al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, Dn. Ignacio José Fernández Soto, designado en la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2014, de fecha 18 de junio de 2014, y confirmamos la misma; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser anunciado, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador, ante este Tribunal.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.

PULICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el mismo día de la fecha por la Ilma Sra. Ponente de la misma; doy fe.