Sentencia Penal Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 22/2015 de 10 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-1-2008-0001221

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000022/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000068/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martinez Marfil

Magistrados/as

D. Jose María Merlos Fernández

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

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SENTENCIA Nº 000002/2016

En Alicante a once de enero de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 15 de diciembre de 2015 ,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, por delito FALSEDAD,contra los acusados:

Adriana con DNI NUM000 , hijo de Leopoldo y de Felicisima , nacido el NUM001 /1950, natural de Benissa, y vecino de Benissa, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Vicente Bardisa Juan y defendido por el Letrado Jose Vicente Zaragoza Company;

Visitacion con DNI NUM002 , hijo de Juan María y de Elisenda , nacido el NUM003 /1964, natural de Confrides (Alicante), y vecino de Alfaz del Pi, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Vicente Bardisa Juan y defendido por el Letrado Jose Vicente Zaragoza Company;

Constantino con DNI NUM004 , hijo de Juan María y de Elisenda , nacido el NUM005 /1959, natural de Confrides (Alicante), y vecino de Alfaz del Pi, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Vicente Bardisa Juan y defendido por el Letrado Jose Vicente Zaragoza Company;

Virtudes con DNI NUM006 , hijo de Juan María y de Elisenda , nacido el NUM007 /1954, natural de Confrides (Alicante), y vecino de Alfaz del Pi, en Libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Vicente Bardisa Juan y defendido por el Letrado Jose Vicente Zaragoza Company;

Nicanor con DNI NUM008 , hijo de Jose Miguel y de Fátima , nacido el NUM009 /1947, natural de Alcoy, y vecino de Alcoy, antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jaime Lloret Sebastian y defendido por el Letrado Agustin Ribera Fuentes;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. Martín Lopez Nieto,y como acusación particular: Sara representado por el Procuradora Virtudes Perez Oltra asistido del Letrado Jose Luis Marchante Garcia; Actuando como Ponente,el Magistrado Don Javier Martinez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 144/2008 el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000068/2012, en el que fueron acusados Adriana , Visitacion , Constantino , Virtudes y Nicanor por el delito FALSEDAD, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000022/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código penal , en relación con el art. 390.1.1 º y 3º en concurso de normas con un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.2º (en la redacción original del CP ), y 16 y 62 del mencionado texto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, por lo que solicitó la condena de los acusados Adriana , Visitacion , Constantino , Virtudes y Nicanor , a la pena, a cada uno de ellos, de DIEZ MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, y CINCO MESES de multa con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal en caso de impago y al pago de costas.

La acusación particular ratificó su apartamiento del procedimiento y, previa la venia del Tribunal, abandonó los estrados al no tener voluntad de ejercer la acusación, dándose por satisfecha extrajudicialmente de su reclamación civil.

TERCERO.-Las DEFENSAS de los acusados,en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Las acusadas, Virtudes y Adriana , mayores de edad y sin antecedentes penales, suscribieron en fecha no determinada, pero entre su fecha nominal (día 13 de junio de 2.005) y el mes de mayo de 2.007, un contrato de compraventa que tenía por objeto la casa sita en Alicante, CALLE000 , NUM010 inscrita en el registro de la Propiedad número Uno de Alicante, al Tomo NUM011 , Libro NUM012 , Folio NUM013 , Finca NUM014 en el que afirmaban falazmente que participaba como compradora Adriana y como vendedora su propietaria, Marí Trini , que en realidad no tuvo intervención en la transacción, estampando la firma de la misma su sobrina, la acusada Virtudes , y ello con la finalidad de que dicha vivienda saliese del patrimonio de la citada Marí Trini .

No ha quedado acreditado que el resto de acusados, sobrinos y herederos de Marí Trini : Constantino y Visitacion conociesen que el contrato no era auténtico.

Tampoco ha quedado acreditado que el otro acusado, Nicanor , como administrador y representante de la mercantil 'Fisher & Gisbert, S.L.' se concertara con Virtudes y/o Adriana para adquirir los derechos derivados del anterior contrato inauténtico, constando que suscribió contrato de fecha 20 de julio de 2.006 de cesión de los derechos derivados del contrato de fecha 13 de junio de 2.005 por el que el mencionado administrador aparecía como cesionario de la adquirente del inmueble, Adriana . Nicanor utilizó el mismo para promover juicio declarativo de dominio que con el número 1083/2007 se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Alicante contra Arcadio y Eulogio , quienes eran herederos del marido de Marí Trini , Narciso , propietario original de la vivienda que la había transmitido a su mujer y, en virtud de fideicomiso de residuo a sus sobrinos, los expresados Arcadio y Eulogio .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código penal , en relación con el art. 390.1.1 º y 3º del CP cometido por Virtudes y por Adriana , sin que existan pruebas suficientes para atribuir dicho delito al resto de acusados; así como la inexistencia de fundamento suficiente para un pronunciamiento condenatorio con relación al delito de estafa en su modalidad de fraude procesal respecto de la totalidad de los acusados.

Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autoras las acusadas Virtudes y Adriana a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

La propuesta acusatoria se fundamenta en considerar que se confeccionó un documento de compraventa inveraz, suponiendo la intervención de la propietaria como vendedora y estampando indebidamente su firma en el contrato de compraventa y, mediante una reclamación judicial conscientemente ilegítima, se pretendió el reconocimiento de la transacción inexistente con el fin de evitar que ingresara en el patrimonio de los herederos de Don Narciso la vivienda con número de identificación registral NUM014 , sita en la CALLE000 , NUM010 del BARRIO000 de Alicante. Dicha hipótesis supondría la calificación que propone el representante del Ministerio Fiscal, que pasa por tener por probada la connivencia de todos los acusados en el iter ejecutivo del plan. En este caso, la falsedad del documento privado, que requiere para su tipicidad la voluntad de perjuicio, quedaría absorbida por la estafa que precisa en su conducta típica igualmente la voluntad de perjuicio. En este sentido, la STS 592/2007 de 2 de julio declaraba: ' Nuestra jurisprudencia establece que cuando el engaño de la estafa es llevado a cabo mediante un documento privado, es de aplicación el art. 8 CP si el documento fuera falso y, por lo tanto, sólo es aplicable la pena del delito de estafa. Consecuentemente, sin hacer ninguna consideración sobre la falsedad del documento, lo cierto es que en el presente caso el hecho probado sólo se subsume bajo el tipo de la estafa , excluyéndose por consunción la aplicación del art. 395 CP ( SSTS 10-5-1990 ; 21-4-1992 ; 20-10-2005 )'.

Ciertamente, consta documentada la existencia de un pleito civil, promovido exclusivamente por Nicanor en su calidad de administrador de la mercantil 'Fisher & Gisbert; S.L.', pretendiendo dar validez a la transmisión que trae causa del contrato de 13 de junio de 2.005. El fundamento de dicha pretensión está en que quien figura como parte actora adquirió de Adriana el derecho que ella a su vez refería haber adquirido en virtud del meritado contrato de Marí Trini .

La prueba practicada en juicio, en particular la pericial caligráfica (folios 682 a 702 y folios 1.429 a 1.456) y el propio reconocimiento de las dos acusadas Virtudes y Adriana , han puesto de manifiesto que la firma del contrato aparentemente suscrito por Marí Trini no fue estampada por ella, sino por su sobrina Virtudes a presencia y con aquiescencia de Adriana , cuyo concurso en la emisión de voluntades permitió la ficción pretendida de separar del patrimonio de la tía de la primera la vivienda en cuestión.

Ambas admiten la inveracidad de la participación material de Marí Trini en la transmisión, por más que refieren que la estampación de la firma lo fue a ruego de aquélla y por la imposibilidad que tenía de extenderla por sí misma, afirmando que, en todo caso, la propietaria tenía una voluntad cierta y clara de vender; sin embargo, no puede darse verosimilitud a esa alegada voluntad en las circunstancias concurrentes. Se trataba de una persona de avanzada edad que fue recogida por sus sobrinos dada su imposibilidad de valerse por sí misma y en las que figura documentado un padecimiento de alzheimer diagnosticado y conocido (folio 65 de las actuaciones) y respecto del cual el informe pericial del Dr. Jon (folios 582 a 594), tras analizar los pormenores de su historia clínica, señala que producía a la fecha de la firma del documento una importante disminución en el ámbito cognitivo para la enferma, con necesidad de asistencia de terceras personas. Asimismo, tampoco se ha acreditado la realidad de una percepción económica como contraprestación de la trasmisión, pues, examinados los extractos bancarios de la fallecida, no consta ingreso alguno en tales fechas (folios 443 a 445 y folios 453 a 456). Se ha dicho por los acusados que se percibió el total del dinero en metálico y que su tía lo recibió en la casa para luego repartirlo entre los sobrinos, pero no hay el menor vestigio documental que apoye tal afirmación exculpatoria, por otra parte, harto infrecuente en la práctica, teniendo en cuenta los importes a que ascendía la transacción que dificulta la consideración de que no haya el menor vestigio del dinero empleado (extracto en cuentas corrientes de origen, transacciones previas del que pueda provenir...).

En definitiva, constatada la autoría material de la falsificación de la firma, y no apareciendo razonablemente creíble la justificación ofrecida por las acusadas, que cede ante la constancia de que se obtuvo la disponibilidad del inmueble propiedad de la tía, hasta el punto de que posteriormente fue enajenada a tercero, y apareciendo como beneficiaria de la transacción Adriana , sin constancia de beneficio alguno para Marí Trini , debe concluirse que la falsedad se ejecutó en perjuicio de ésta, al detraer indebidamente de su patrimonio el bien raíz en cuestión, sin su voluntad y sin beneficio en contraprestación para ella, -aunque no se descarta que lo obtuvieran los sobrinos-, lo que hace obligado estimar que concurren las exigencias de tipicidad del art. 395 del CP , en relación, con el art. 390.1.1º y 3º del mismo texto.

No obstante, la anterior conclusión no es extensible al resto de acusados, respecto de los que, aún refiriendo que obtuvieron un beneficio en la operación, no resultan indudablemente conocedores de la actuación falsaria de Virtudes , pues todos ellos aducen que consideraron que fue su tía quien efectivamente vendió la vivienda. A pesar de que el estado de salud y cognitivo de la misma dificultaba tal entendimiento, lo cierto es que no existen pruebas concluyentes de la certeza y concierto en la fasificación, y tal insuficiencia debe resolverse aplicando el principio de presunción de inocencia, esto es, decretando la libre absolución de los otros acusados hermanos de Virtudes por la expresada razón de no existir certeza del conocimiento de la falsedad.

En el de Nicanor , la absolución es procedente al no haberse acreditado suficientemente, ni aún de forma indiciaria, que el mismo estuviera concertado para irrogar a los herederos de Narciso el perjuicio que se supone por la acusación. De hecho, el Ministerio Fiscal en su informe señalaba la inconsistencia de indicios incriminatorios contra el indicado acusado, del que no consta conociera que el documento en que fundaba su derecho fuera falso, lo que desvanece la acusación por estafa en su modalidad de fraude procesal de la que el autor sólo podría ser el actor en el pleito civil, y con relación a éste no se acreditado la necesaria mala fe y conocimiento mendaz en la interposición de la demanda. En este sentido la STS 35/2010, de 4 de febrero razonaba: ' Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal , cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004 , tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa , al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor'( STS 5/2015, de 26 de enero ). Así pues, descartado que el demandante hubiera podido incurrir en estafa en su modalidad de fraude procesal, lo procedente es dictar sentencia absolutoria con relación a todos los que venían acusado por este delito.

SEGUNDO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Se ha sugerido por la defensa de los hermanos Visitacion Virtudes Constantino por vía de informe que concurría la atenuante de dilaciones indebidas por el transcurso de un tiempo excesivamente prolongado hasta el enjuiciamiento; sin embargo, como señala la STS 586/2014, de 23 de julio : ' Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010 , la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

a) La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). En este particular ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así en la STS 990/2013 de 30 de diciembre decíamos que: Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

b) En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable . Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso . Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada . O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

c) De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional , sino el comportamiento del propio acusado . Provocando las dilaciones'.

En este caso, ciertamente, el transcurso del tiempo ha sido prolongado: desde la interposición de querella el 12 de diciembre de 2.007, hasta la celebración del juicio el 15 de diciembre de 2.015, pero debe tenerse en cuenta que la causa ha sido turnada como de especial complejidad en atención al volumen de la misma. Cuenta con cinco imputados, ha precisado para su sustanciación de cuatro periciales y una abundantísima prueba documental, sin que en la tramitación ante el Juzgado de Instrucción se adviertan demoras relevantes salvo las esperas propias a la confección de los tres informes periciales caligráficos encomendados. En el Juzgado de la Penal ciertamente permaneció un año desde su llegada hasta su señalamiento para culminar con un pronunciamiento de falta de competencia objetiva que motivó la remisión a esta Audiencia Provincial que recepciona la causa en abril de 2.015 y enjuicia en diciembre del mismo año. Con tales antecedentes no puede reconocerse la atenuación que se pretende y que, en el mejor de los casos tendría la consideración de atenuante simple, por la demora de un año sin tramitación en el Juzgado de lo Penal, pero en todo caso, no puede obviarse lo prolongado de la tramitación como elemento relevante para individualizar la pena.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La petición del Ministerio Fiscal se concreta en diez meses de prisión y multa de 5 meses con cuota diaria de 6 € por los delitos de estafa con fraude procesal en tentativa, en concurso de normas con la falsedad en documento privado. Considera la Sala, no obstante, que debe condenar estableciendo el mínimo penológico que prevé el art. 395 del CP , en coherencia con la reparación del perjuicio que han efectuado los acusados y que se absuelve del otro delito por el que se formulaba la petición condenatoria, lo que debe dar lugar a un reflejo proporcional en lo posible de tal circunstancia. También tiene en cuenta el tiempo trascurrido hasta el enjuiciamiento que, sin dar lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones se aproxima a su reconocimiento y abona la imposición de la pena en su mínimo.

En definitiva, se impondrá a cada una de las acusadas la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que proceda la imposición de la pena de multa que sólo se prevé para la estafa -que ha sido objeto de pronunciamiento absolutorio- y no para la falsedad.

TERCERO.- En materia de responsabilidad civil, al haberse llegado a un acuerdo extrajudicial y no formular los herederos perjudicados reclamación alguna al respecto, no cabe hacer pronunciamiento, al ser materia reservada al principio de rogación de parte y no existir petición en tal sentido.

CUARTO.-Conforme el artículo 123 del CP , han de ser impuestas a las acusadas condenadas, el pago de las costas de este proceso, con declaración de oficio para los absueltos ex art. 240 de la LECrim . Habiéndose formulado acusación por dos delitos a cada uno de los acusados, que han sido cinco en total, y apreciándose sólo fundamento para condenar respecto de un sólo delito y únicamente respecto de dos acusadas, cada una de ellas deberá responder de una décima parte de las costas causadas, declarando de oficio el resto que afectarían a los pronunciamientos absolutorios.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSa las acusadas en esta causa Virtudes y a Adriana como autoras responsables de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código penal , en relación con el art. 390.1.1 º y 3º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION a cada una de ellascon inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una décima parte de las costas procesales a cada una de ellas.

Asimismo ABSOLVEMOSa Adriana , Visitacion , Constantino , Virtudes y Nicanor del delito de estafa en su modalidad de fraude procesal, en grado de tentativa, por el que venían acusados, así como a Visitacion , Constantino y Nicanor del delito de falsedad en documento privado, también objeto de acusación, declarando de oficio las ocho décimas partes de las costas procesales, correspondientes a los pronunciamientos absolutorios.

Abonamos a dichas acusadas en su caso todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-