Sentencia Penal Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 26/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00002/2016

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N85860

N.I.G.: 06083 37 2 2014 0000318

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA, S.A. (SOFIEX)

Procurador/a: D/Dª PEDRO CABEZA ALBARCA

Abogado/a: D/Dª LUIS SANZ GIL

Contra: Germán , Leandro

Procurador/a: D/Dª MATILDE MONTSERRAT FUENTES DEL PUERTO, FRANCISCO SOLTERO GODOY

Abogado/a: D/Dª JOSE ANDRES MARTINEZ CARANDE CORRAL, FRANCISCO RODRIGUEZ-VIÑALS CAUSIÑO

SENTENCIA Nº 2/2016

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO.

MAGISTRADOS...................../

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

===================================

Rollo Penal: Procedimiento Abreviado núm. 26/2014.

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 97/2013.

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mérida.

===================================

En Mérida, a treinta de diciembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 26/2014, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 97/2013, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mérida, contra los acusados Germán , nacido el NUM000 -1966, con DNI NUM001 , con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 de Valdelacalzada (Badajoz), en situación de libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Fuentes del Puerto y defendido por el letrado Sr. Martínez-Carande Corral; y Leandro , nacido el NUM003 -1954, con DNI NUM004 , con domicilio en CALLE001 núm. NUM005 de Valdelacalzada (Badajoz), en situación de libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Fuentes del Puerto, defendido por el Letrado Sr. Rodríguez-Viñals Causiño.

Es parte el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública.

Es asimismo parte la acusación particular de SOCIEDAD DE FOMENTO INDUSTRIAL DE EXTREMADURA S.A., representada por el Procurador Sr. Cabeza Albarca y con la dirección del Letrado Sr. Sanz Gil.

Es Ponente la Ilma. Sra. D ª. JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de los acusados.

La acusación particular calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 del C. Penal en relación de concurso medial con un delito de estafa del art. 248.1 en relación con el art. 250.1.6ª del C. Penal , considerando como responsables, en concepto de autores, a los acusados, solicitando se les imponga pena de prisión de entre tres años y seis meses a seis años, y multa de entre nueve a doce meses. En cuanto a la responsabilidad civil, la acusación se reserva expresamente el derecho que le pudiera asistir para reclamar la indemnización por daños y perjuicios ante la jurisdicción civil.

Las defensas de ambos acusados solicitaron la libre absolución de sus representados.

SEGUNDO.-Tras los trámites y actuaciones pertinentes, se celebró la vista el día 13 de octubre de 2015, quedando entonces los autos conclusos para Sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

1.Los acusados Leandro (mayor de edad, DNI NUM004 , sin antecedentes penales) y Germán (mayor de edad, DNI NUM001 , sin antecedentes penales) eran, en abril de 2006, presidente y secretario respectivamente del Consejo Rector de la SOCIEDAD COOPERATIVA FRUTOS CAVAL.

2.En tal condición de presidente y secretario estamparon su firma en una certificación, datada al 7 de abril de 2006, en la que se hace constar lo siguiente:

" Que en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el día 26 de julio de 2005... entre otros se tomaron los siguientes acuerdos:

1. Se acuerda por unanimidad vender su participación en FRULÁCTEA CAVAL S.L., mediante las acciones números 52 al 100 ambas inclusive por su valor nominal a LACTEAS DE VALDELACALZADA, S.L.

2. Afianzar a Lácteas de Valdelacalzada, S.L. en la promesa de compraventa de participaciones sociales a suscribir por parte de la misma y la Sociedad de Fomento Industrial de Extremadura S.A., en relación a las participaciones sociales de Fruláctea Caval, S.L.

3. Autorizar al presidente D. Leandro para que eleve a público el anterior acuerdo, firmando cuantos documentos sean necesarios para ello. "

3.La anterior certificación obra incorporada a la escritura pública de COMPROMISO DE COMPRA Y VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES otorgada en fecha 19 de abril de 2006, ante el notario del Ilustre Colegio de Extremadura Don Gonzalo Fernández Pugnaire.

En dicha escritura, la mercantil 'LÁCTEOS ROCAFORT S.L.' y la 'SOCIEDAD COOPERATIVA FRUTOS CAVAL' se constituyen en fiadores solidarios de 'LÁCTEAS DE VALDELACALZADA S.L.' y ante SOFIEX, en garantía del cumplimiento del compromiso de compra que, en el mismo instrumento público, asumió 'LÁCTEAS DE VALDELACALZADA S.L.' frente a SOFIEX y que tenía por objeto 61.250 participaciones de la mercantil 'FRULÁCTEA CAVAL S.L.', participaciones que habían sido suscritas previamente por SOFIEX por un total de 1.960.000 euros.

4.En el acta de la Asamblea General de 'SOCIEDAD COOPERATIVA FRUTOS CAVAL' celebrada el 26 de julio de 2005 se hizo constar expresamente lo siguiente:

" Se informa a la Asamblea de los acuerdos firmados para la construcción de una industria para la preparación de frutas, hortalizas y leche con la participación de Sofiex y Grupo Rocafort.

Tras un amplio detalle con las respuestas a las preguntas de los socios, se aprueba por mayoría la aportación de 17.856 m2 de terreno por un importe de 270.000 euros y la parte del Centro Recolector de A nuestra propiedad como capital a la citada sociedad"

5.No fueron los acusados quienes redactaron la certificación incorporada a la escritura pública de 19 de abril de 2006, certificación que se firmó en las instalaciones de Sofiex en el mismo acto del otorgamiento y firma de la escritura antes referida, y junto con el resto de las escrituras públicas y demás documentación necesarias para formalizar la operación de participación de Sofiex en el capital social de 'FRULÁCTEA CAVAL S.L.'

6.No se ha probado que los acusados conocieran realmente el verdadero alcance y consecuencias del contenido de la certificación que firmaron, ni tampoco de que lo en ella expresado no coincidiera con la literalidad del acta de la Asamblea General de la Cooperativa Frutos Caval de fecha 26 de julio de 2005.

Tampoco se ha probado que los acusados, con la firma de la certificación, indujeran a error a SOFIEX para que ésta efectuara el desembolso del capital necesario para la suscripción de las participaciones de 'FRULÁCTEA CAVAL S.L.'

7.El crédito de Sofiex frente a 'FRULÁCTEA CAVAL S.L.' está reconocido en el concurso de acreedores de dicha mercantil.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, dado que se alegó al inicio del juicio oral, como cuestión previa, la prescripción del delito de falsedad en documento mercantil que la acusación particular imputa a los acusados, analizaremos, antes que nada, esta cuestión.

La calificación definitiva de los hechos que efectuó la acusación particular lo fue por un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 del C. Penal en relación de concurso medial con un delito de estafa tipificado en los arts. 248.1 y 250.1.6ª del C. Penal . Partiendo de esta concreta imputación, la única que se ha formulado contra los acusados y con independencia de lo que más adelante se razonará acerca de si los hechos probados son o no constitutivos de tales delitos, la prescripción alegada ha de ser rechazada.

Según Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 26/7/2010 'en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'. Este criterio fue ratificado, entre otras, por la Sentencia del mismo Tribunal nº 278/2013 en la que, citando además otros pronunciamientos del alto tribunal en el mismo sentido como la STS 592/2006, 28 de abril , se afirma que '...cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, como sucede en este supuesto específico en que la tramitación de la falta en el ámbito de un procedimiento por delito venía condicionada por la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento ( SSTS 1247/2002, 3 de julio ; 242/2000, 14 de febrero ; 1493/1999, 21 de diciembre y 1798/2002, 31 de octubre )'.

El último párrafo del artículo 131 del texto punitivo, acogiendo la tesis expuesta, establece ahora, tras la reforma del C. Penal operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que en los supuestos de concurso de infracciones o infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.

Pues bien, aun cuando, a la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de la acusación no estaba en vigor la norma antes referida, la jurisprudencia que hemos reseñado permite rechazar la prescripción alegada, en tanto el delito más grave que se imputa es el de estafa agravada de los arts. 248.1 y 250.1.6ª -en la redacción que estos preceptos tenían en el momento en que se habría presuntamente cometido el delito-, castigado con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Y conforme a lo dispuesto en el art. 131.1, también en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos, cuando la pena máxima señalada por la ley al delito sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez, el delito prescribe a los diez años, plazo éste que no ha trascurrido puesto que la querella presentada por SOFIEX origen de este procedimiento lo fue en fecha 20 de noviembre de 2012, por hechos ocurridos en abril de 2006, habiéndose acordado recibir declaración a los querellados, en calidad de imputados, en fecha 22 de abril de 2013 - folio 77 de los autos).

SEGUNDO.Los hechos anteriores se han declarado probados tras apreciar, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECR , las pruebas practicadas en el acto del juicio oral sometidas a los principios constitucionales de inmediación, oralidad y contradicción. Y tras esa valoración de la prueba, la Sala no ha podido alcanzar la convicción de que los acusados sean autores de los delitos que les imputaba la acusación particular.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. En este caso, como apuntábamos, la prueba practicada no ha ofrecido datos o elementos incriminatorios de entidad suficiente como para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ); como recuerda reiterada y conocida jurisprudencia constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. También en palabras del Tribunal Constitucional (Sentencia 214/2009 entre otras) '...la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos'. Y más recientemente, en la Sentencia 126/2012 , ha insistido en que '... también el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales...'.

Castiga el artículo 392 del Código Penal al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Y el artículo 390.1.2 º y 3º CP castiga a quien cometa falsedad en el ejercicio de sus funciones (autoridad o funcionario público): 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

La prueba documental practicada pone de manifiesto que, en el marco de una operación de financiación por parte de Sofiex a la empresa Fruláctea Caval S.L., la primera suscribió 61.250 participaciones de Fruláctea Caval S.L., que representaban el 49% del capital social, desembolsando un total de 1.960.000 euros: al folio 24 de la causa obra la certificación de la Secretaria de la Comisión Ejecutiva del Consejo de Administración de SOFIEX SA, de fecha 21 de abril de 2006, y en la que se recoge el acuerdo de participación de SOFIEX en la mercantil a constituir denominada Fruláctea Caval S.L., acuerdo adoptado en la reunión de dicha Comisión Ejecutiva de fecha 21 de junio de 2005; igualmente, en la escritura pública de compromiso de compra y venta de participaciones sociales de 19 de abril de 2006 se hace constar tal participación de SOFIEX en el capital social de Fruláctea Caval S.l. -exponendo I de dicha escritura, folio 35 de la causa-, participación, mediante la suscripción de las ya mencionadas 61.250 participaciones, que se formalizó en escritura pública otorgada ese mismo día 19 de abril de 2006.

Como invariablemente ocurría cuando la empresa pública SOFIEX participaba en este tipo de operaciones, se firmaba un acuerdo de recompra de las acciones previamente adquiridas por su valor nominal más una tasa de rentabilidad, acuerdo que, en este caso, fue suscrito por la propia SOFIEX y Lácteas de Valdelacalzada S.L., documentándose en la escritura pública de 19 de abril de 2006, interviniendo Lácteos Rocafort S.L. y Sociedad Cooperativa Frutos Caval como fiadores solidarios, en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por Lácteas de Valdelacalzada S.L. Esta forma de llevar a efecto la desinversión parte de SOFIEX -recompra de acciones por su valor nominal más una tasa de rentabilidad- fue explicado por la testigo Sra. Debora , representante legal de SOFIEX cuando se firmó la escritura, tanto en el plenario como en su declaración en instrucción, ratificada en juicio, declaración en la que manifestó que siempre que SOFIEX 'adquiría participaciones de otra mercantil era necesario ejecutar un pacto de recompra de las mismas...' (folio 126 de la causa). También el testigo Don Horacio , gerente de la cooperativa Frutos Caval, afirmó que el pacto de recompra de acciones y el afianzamiento eran necesarios y exigidos siempre que SOFIEX participaba en otra empresa.

Por lo que se refiere a la firma de la certificación incorporada a la escritura de compromiso de compra y venta de participaciones de 19 de abril de 2006, dicha firma no ha sido negada por los acusados Tampoco es cuestionada la literalidad del acta de la asamblea general y de la certificación firmada por los acusados en los términos en que constan trascritas en el apartado de hechos probados, trascripción que resulta de las copias de tales documentos que se aportaron con el escrito de querella.

Ahora bien, lo que no se puede afirmar, atendido el resultado de la prueba, es que los acusados tuvieran cabal conciencia de que lo que firmaron no se correspondía con la literalidad del acta de la asamblea general de la cooperativa. En primer lugar, no está del todo claro que en dicha asamblea no se informara de la necesidad de afianzar a la sociedad Lácteas de Valdelacalzada S.L., pues sí se refleja en el acta que se explicaron los detalles de los acuerdos -se dice que ya firmados- para poner en marcha la nueva industria de preparación de frutas y leche, acuerdos que dieron lugar a la participación de Sofiex, del grupo Rocafort y de la propia Cooperativa -estas últimas a través del afianzamiento mencionado en el marco del acuerdo de recompra de participaciones por parte de Lácteas de Valdelacalzada S.L.- en la operación de ampliación de capital de la mercantil Fruláctea Caval S.L. - cuyos socios eran, antes de la entrada de Sofiex en el capital, Lácteas de Valdelacalzada S.L. y Sociedad Cooperativa Frutos Caval-; por otro lado, ambos acusados, y también la testigo Doña Debora afirmaron que toda la documentación necesaria para formalizar los acuerdos ya previamente alcanzados estaban preparados para su firma en la propia sede de Sofiex, a la que acudió el Notario, añadiendo Doña Debora que eran los servicios jurídicos de Sofiex quienes preparaban la documentación necesaria para formalizar la operación con la firma de las correspondientes escrituras. También los acusados y el testigo Don Vicente explicaron que el entonces gerente de la cooperativa, Don Adolfo era quien se habría encargado de los pormenores de la negociación con Sofiex (incluso el testigo citado afirma que era el gerente, 'en quien Secretario y Presidente depositaban su confianza', el que llevaba la 'gestión de la cooperativa').

Por ello no es en absoluto inverosímil la versión de los acusados cuando señalan que la firma de la certificación cuestionada lo fue en la creencia de que era un documento más del conjunto de los que se firmaron el 19 de abril de 2006 en las oficinas de Sofiex y en el más amplio marco de una operación de cierta complejidad jurídica en cuanto a su plasmación documental, y sin saber realmente el contenido y alcance de lo expresado en la certificación, sobre todo si además consideramos que dichos acusados no tienen especial formación ni conocimientos jurídicos y que, por eso, confiaron en que los documentos preparados por Sofiex o bien por el gerente en quien confiaban eran los correctos y necesarios para documentar los acuerdos ya negociados anteriormente entre las distintas sociedades implicadas en la operación; en definitiva, no es posible al Tribunal alcanzar la convicción de que los acusados falsearon o firmaron un documento que no se correspondía con la realidad a sabiendas de esa discordancia entre la certificación y el acta de la asamblea general de la cooperativa, constituyendo una hipótesis alternativa razonable afirmar que cuando los acusados estamparon su firma en el documento cuestionado lo hicieron sin intención maliciosa de trasmutar la verdad, es decir de relatar o plasmar un hecho que no se correspondía con la realidad.

Es por ello que, precisando el elemento subjetivo del delito de falsedad la prueba del elemento subjetivo consistente en el dolo falsario, y no habiendo a juicio de la Sala prueba de suficiente contenido incriminatorio para afirmar ese dolo, procede absolver a los acusados del delito de falsedad por el que se les acusó.

TERCERO.Dado que la falsedad documental imputada lo sería respecto de un documento mercantil y cometida por particulares, podría considerarse la posibilidad de que la divergencia entre el contenido del acta de la asamblea general de la Sociedad Cooperativa Frutos Caval y la certificación firmada por los acusados fuera una falsedad ideológica atípica, en tanto podría incardinarse dentro del supuesto contemplado en el art. 390.1.4º del C. Penal (faltar a la verdad en la narración de los hechos). Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 dice lo siguiente: " La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en general que el número 2 del apartado 1 del art. 390, la simulación de un documento, puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del contenido del documento de forma parcial, sería atípica por la despenalización expresa del art. 392 ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos.

En la STS nº 817/1999, de 14 de diciembre se razonaba que ' un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en elnúmero 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido'.

En la STS nº 905/2014, de 29 de diciembre , se citan las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; y 1100/2011, de 27 de octubre , y recuerda que en todas ellas ' se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12 de abril )".

En nuestro caso, dado que se habría hecho constar en la certificación incorporada a la escritura pública un acuerdo distinto y que no se recoge como adoptado realmente en el acta de la asamblea general de la cooperativa, más que ante una falsedad ideológica o alteración de la verdad en alguno de los extremos consignados en el documento, estaríamos ante un documento que recoge una declaración de voluntad de la asamblea que no se recoge como tal en el acta, y que por eso sería inexistente y como tal incardinable en el apartado 2º del art. 390.1 del C. Penal .

Aun descartando que estemos ante un caso de falsedad ideológica, como hemos razonado en el fundamento anterior, es procedente la absolución de los acusados, por cuanto falta prueba de la certeza del dolo falsario en los acusados sin que se haya conseguido desvirtuar el principio de presunción de inocencia en cuanto a la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo.

CUARTO.-Tampoco constituyen los hechos el delito de estafa que fue objeto de acusación.

El delito de estafa exige una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Y ese engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza 'intuitu personae', exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina 'puesta en escena' o en la alemana se conoce como 'acción concluyente'. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2015 , señala que " la calidad del engaño ha de ser examinada conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa ".

En este caso, no existe engaño alguno por parte de los acusados. El conjunto de la operación por la que Sofiex iba a financiar la actividad empresarial de Fruláctea Caval S.L., así como el modo en que se iba a llevar a cabo -suscripción de participaciones que casi alcanzaban el 50% de su capital social- estaba ya decidido desde bastante antes de que se firmara la certificación por parte de los acusados; concretamente, el 21 de junio de 2005, casi un año antes de la firma de las escrituras públicas que formalizaron la operación, la Comisión Ejecutiva del Consejo de Administración de Sofiex ya había acordado su participación en la mercantil Fruláctea Caval S.L., así como el importe máximo con el que la primera participaría en el capital social de Fruláctea mediante la suscripción de participaciones (1.960.000 €), y el desembolso de dicha cantidad fue incluso anterior a la firma de la escritura pública a la que se incorporó la certificación firmada por los acusados; por tanto, no puede en modo alguno afirmarse que la conducta de los acusados al firmar la certificación en la que se recoge el acuerdo de afianzamiento por parte de la Cooperativa Frutos Caval, fuera 'determinante' de su acto de disposición patrimonial. Pero es que, además, ni siquiera está del todo claro que el afianzamiento de la Sociedad Cooperativa Frutos Caval, consignado en la escritura pública de compromiso de compra y venta de acciones de 19 de abril de 2006, fuera esencialmente determinante de la decisión de Sofiex de suscribir las participaciones de Fruláctea Caval S.L., pues, tal y como declararon los acusados y algunos de los testigos, fue más bien la participación en el proyecto del grupo Rocafort lo que se tuvo fundamentalmente en cuenta, tanto por Sofiex como por las demás entidades implicadas en mayor o menor medida en la operación - Fruláctea Caval S.L., Lácteas de Valdelacalzada S.L. y Sociedad Cooperativa Frutos Caval- para poner en marcha la nueva actividad empresarial que iba a desarrollar Fruláctea Caval S.L.

Y mucho menos puede afirmarse que el engaño, de haber existido, hubiera podido ser calificado como 'bastante' para producir error en la entidad Sofiex que, ni cuanto decidió su participación, ni en las negociaciones que se llevaron a cabo entre las distintas partes, ni antes del día de la firma de las escrituras públicas de ampliación de capital y suscripción de participaciones de Fruláctea Caval S.L. y de la escritura de compromiso de compra y venta de participaciones por parte de Lácteas de Valdelacalzada S.L. con el afianzamiento de la Cooperativa Frutos Caval y Lácteos Rocafort S.L. (ambas el día 19 de abril de 2006), se ocupó de comprobar mínimamente si se había adoptado en la asamblea general de la cooperativa el acuerdo de afianzamiento; esa mínima diligencia o de 'autotutela' a la hora de asegurarse de que una de las entidades que iba a afianzar había adoptado los acuerdos correspondientes para ello es desde luego exigible a Sofiex pues, como expresa el propio escrito de querella, se trata de una entidad de capital público y cuya principal finalidad es facilitar la financiación de empresas de la región a través de mecanismos como el que aquí se puso en marcha -participar en el capital social de esas empresas y luego articular la que se llama 'desinversión' a través de los pactos de recompra de acciones o participaciones por su valor nominal más una tasa de rentabilidad-. En definitiva, el contenido de la certificación que firmaron los acusados el mismo día que las escrituras públicas a las que nos hemos referido no supone artificio o ardid idóneo, suficiente y proporcional, atendidas las particulares características del sujeto pasivo, para haber producido en Sofiex un error de tal entidad que fuera determinante del desembolso de la cantidad por la que suscribió las participaciones de Fruláctea Caval S.L.

No concurriendo, por tanto, los requisitos exigidos por el tipo penal de estafa, procede también la absolución de los acusados por este delito.

QUINTO.Las costas procesales deben declararse de oficio, dada la absolución de los acusados y conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal .

No procede la imposición de las costas a la acusación particular, tal como solicitó la defensa de Germán , pues no es de apreciar la temeridad que serviría de base a tal imposición de costas. Dice el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de junio de 2014 , que " no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero ) ".Añade dicha sentencia que como regla general, " el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad">. En este caso, la pretensión de la acusación particular no puede calificarse como absolutamente inconsistente, pues, al menos en cuanto se refiere a al imputación de falsedad documental, a pesar de la absolución de los acusados, sí hay un divergencia entre el documento que se tachó como falso y el tenor literal del acta de la asamblea general de la cooperativa Frutos Caval, diferencia que se estima suficiente como para no apreciar aquí temeridad a los efectos de condena en costas a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

ABSOLVEMOS A LOS ACUSADOS Germán Y Leandro de los delitos de falsedad documental y estafa por los que fueron acusados, declarando de oficio las costas del proceso.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION( artículo 847, b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción anterior a la Leu 41/2015 de 5 de octubre), para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial -Sección Tercera- ( Artículo 855 de la LECR .), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador. ( Art. 856 de la ley procesal ), debiendo la parte requerir testimonio de la sentencia de esta Sala y manifestar la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así por esta nuestra Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.