Sentencia Penal Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1611/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934576,914934734/4577
Fax: 914934575
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0029587
Procedimiento Abreviado 1611/2015 I
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 830/2015
SENTENCIA Nº 2/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. JULIÁN ABAD CRESPO
Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
Dª. ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
En nombre del Rey
En Madrid, a 12 enero de 2016.
Vista en juicio oral y público la presente causa, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de
Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguida dicha causa
como Procedimiento Abreviado como rollo de sala nº 1611/2015, por un delito contra la salud pública,
dimanante del Procedimiento Abreviado nº 830/2015 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid,
contra el acusado don Jesús Carlos , con pasaporte de Guatemala nº NUM000 , natural de Ciudad de
Guatemala (Guatemala), nacido el día NUM001 -1987, sin antecedentes penales, en prisión provisional por
esta causa, representado por la Procuradora doña Susana Escudero Gómez y defendido por la Abogada
doña Yolanda Alarcón Silva, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le
corresponde, habiéndose celebrado el juicio oral el día 16 de diciembre de 2015, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal presentó en su día escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 -inciso primero - y 369.1.5º del Código penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 164.822'02 euros, con sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando el penado hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, con comiso de la sustancia y el dinero intervenido, a lo que debería darse destino legal.



SEGUNDO.- La defensa del procesado presentó en su día escrito de defensa, manteniendo la no comisión por el acusado de delito alguno, no procediendo en consecuencia la imposición de pena ninguna.

Subsidiariamente, se alegó en el escrito de defensa la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art.

21.2 en relación con el art. 20.2 y la atenuante como muy cualificada del 21.3 del Código Penal .



TERCERO.- Con carácter previo a la celebración del juicio oral el día señalado por este Tribunal, el Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado presentaron conjuntamente escrito por el que calificaban los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 -inciso primero - y 369.1.5º del Código penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 164.822'02 euros, con 15 días de responsabilidad subsidiaria.



CUARTO.- En el acto del juicio oral, con carácter previo a la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal y la Defensa ratificaron el escrito de calificación conjunta antes citado, retirando el Ministerio Fiscal la solicitud de imposición de la responsabilidad subsidiaria, adhiriéndose la Defensa, manifestando el acusado que reconocía los hechos de la acusación y se conformaba con la pena, acordándose por el Tribunal la celebración del juicio oral al recaer la conformidad sobre pena de prisión superior a los seis años, y tras su celebración, quedó el juicio visto para sentencia.



QUINTO.- En la deliberación por este Tribunal de la sentencia se constató que la Magistrada Ilma. Sra.

Doña MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, integrante del Tribunal, había participado como Juez de Instrucción en la instrucción de la causa en la fase de diligencias previas, por lo que se dictó providencia de 21 de diciembre de 2015 en la que se acordó, con suspensión del plazo para dictar sentencia, la audiencia al Ministerio Fiscal y a la Defensa para que alegaran lo que estimaran pertinente sobre si se pudiera haber producido algún tipo de indefensión que pudiera justificar la nulidad del juicio oral; presentando el Ministerio Fiscal escrito de 23 de diciembre de 2015 en el que manifestó que la indefensión no es una circunstancia siempre objetiva, dependiendo del interés de la defensa, por lo que entendía oportuno que se oyera a la defensa sobre si se había producido indefensión al acusado, y si bien parece mejor que se declare la nulidad del juicio oral, si la defensa y el acusado no sienten que se les haya causado indefensión, no parece que exista causa para declarar la nulidad; presentando la Defensa escrito de fecha 26 de diciembre de 2015 en el que manifestó que no se había causado indefensión alguna, por lo que no se ha podido vulnerar derecho fundamental alguno en lo que respecta al acusado; dictándose providencia de 11 de enero de 2016 por la que se acordó que, a la vista de lo alegado en los escritos antes citados, quedara la causa sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la sentencia procedente.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 10.25 horas del día 11 marzo de 1015, el acusado Jesús Carlos , mayor de edad, natural de la República de Guatemala, sin antecedentes penales, sin residencia regular en territorio español, con el fin de ocultar las sustancias estupefacientes y conseguir su distribución a terceras personas, llegó a la terminal Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del Aeropuerto de Madrid- Barajas, en el vuelo NUM002 , procedente de Panamá, donde fue interceptado por agentes de la Policía Nacional en el control de equipajes que se realizaba a los pasajeros de dicho vuelo, y se comprobó que la mochila que portaba, con etiqueta de facturación a su nombre, contenía en su interior un doble fondo en el separador central y en la parte de gomaespuma, donde se encontraba un peso neto total de 482 g. de cocaína con una pureza del 77'3%, el primero de ellos, y un peso neto total de 706 g. de cocaína con una pureza del 77'3% el segundo envoltorio, y en la maleta portaordenador que llevaba contenía un doble fondo el separador central y en la parte posterior dos envoltorios con forma rectangular recubiertos de plástico negro y gomaespuma, que contenían un peso neto total de 404 g. cocaína con una pureza del 76'6% y un peso neto total de 386 g. de cocaína con una pureza del 77'5%.

El total de la cocaína pura incautada al acusado fue de 1.526'932 g.

La sustancia habría alcanzado un valor de 82.411'01 ? en la venta al por mayor en el mercado ilícito.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Al acusado se le intervino el momento de su detención la cantidad de 450 euros procedente de la actividad ilícita a la que se dedicaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas, entre las que destaca el reconocimiento por el propio acusado en el juicio oral de los hechos por los que se le acusa, relacionándose y complementándose dicho reconocimiento con el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 89 y siguientes del procedimiento abreviado, sobre la clase de sustancia, peso y pureza en cocaína de la sustancia ocupada al acusado, así como el informe sobre el valor de la droga intervenida, obrante a los folios 102 y siguientes del procedimiento abreviado, teniéndose también en cuenta las conclusiones conformes del Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, acreditan indubitadamente la ejecución por el acusado de los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 -inciso primero - y 369.1.5ª del Código Penal ; que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas anteriormente expresadas; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues el acusado llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, concurriendo en el caso la circunstancia de notoria importancia antes expresada pues, conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001, acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, la notoria importancia de cocaína se da a partir de los 750 gramos de cocaína base o pura.



TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga; por lo que, en definitiva, y teniéndose en cuenta las conclusiones conformes del Ministerio Fiscal y la defensa del acusado en la individualización de la pena; conclusiones que se consideran ajustadas al valorarse el reconocimiento de los hechos realizados por el acusado, lo que debe ser valorado en la individualización de la pena al suponer un cierto reconocimiento por el acusado del derecho por él infringido; debe imponerse al acusado la penalidad interesada conjuntamente por el Ministerio Fiscal y su defensa.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , conforme al cual serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, así como de las ganancias provenientes del delito, procede el comiso de la droga objeto del delito enjuiciado en la presente causa y del dinero intervenido al acusado.

Por último, por imperativo del art. 56 del Código Penal , conforme al cual, en las penas de prisión inferiores a diez años se impondrá también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debe imponerse al acusado dicha pena como accesoria a la pena de prisión impuesta.



SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo que disponía el art. 89 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de ejecución de los hechos enjuiciados en la presente sentencia, procede la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años cuando acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada se aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.

Conforme a la redacción actualmente vigente de dicho precepto, dada por la Ley Orgánica 1/2015, las penas de prisión de más de cinco años impuestas a un ciudadano extranjero, que no sea ciudadano de la Unión Europea, serán sustituidas por su expulsión del territorio español, en todo o parte, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; casos en los que se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional; no procediendo la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada; sin que el extranjero pueda regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

Resultando de aplicación la redacción actualmente en vigor por resultar más favorable para el acusado ya que en la redacción anterior la pena de prisión debía cumplirse necesariamente en sus tres cuartas partes, mientras que en la nueva redacción puede acordarse un cumplimiento efectivo de menor duración.

En la presente sentencia se condena al acusad a una pena de prisión de seis años y un día, además de a la pena de multa, como autor de un delito grave contra la salud pública por haber pretendido entrar en territorio nacional español portando cocaína, con la aplicación de la agravante específica de especial gravedad por la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito. Siendo el acusado de nacionalidad extranjera, en concreta de nacionalidad guatemalteca, sin que conste ningún arraigo en territorio nacional español, siendo a tener en cuenta a tales efectos que en el escrito conjunto de calificación, suscrito por el Ministerio Fiscal y la propia defensa del acusado, se alega que el acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España y que tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España. Por ello, el que la pena cumpla con su función de prevención general en casos como el que nos ocupa, exige la amenaza del cumplimiento efectivo de la pena, al menos en parte, pues la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del condenado a su país de origen, sin tener arraigo ninguno en territorio español, no constituye, evidentemente, sanción suficiente para que prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a la que llevó a cabo el penado en la presente causa. Por ello, procede acordar la ejecución de una parte de la pena de prisión impuesta, que en atención a la gravedad del delito se fija en las dos terceras partes de la pena impuesta, procediéndose a la sustitución de la ejecución del resto de la pena de prisión impuesta por la expulsión del penado del territorio español cuando el penado cumpla con la parte determinada de dicha pena, así como cuando acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Carlos , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de seis años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 164.822'02 euros, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a lo que se dará destino legal.

Se acuerda la ejecución en sus dos terceras partes de la pena de prisión de seis años y un día impuesta en la presente causa al acusado, y se sustituye el cumplimiento del resto de dicha pena por la expulsión del acusado del territorio nacional español cuando cumpla la parte de la pena antes determinada o cuando acceda el acusado al tercer grado penitenciario o se acuerde su libertad condicional, sin que el acusado pueda regresar a España en un plazo de diez años a contar desde la fecha de su expulsión.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.