Sentencia Penal Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 29/2015 de 22 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00002/2016
Rollo Núm. ............... 29/2015.-
Juzg. Instruc. Núm. 2 de Ocaña.-
Procedimiento Abreviado Núm. ............. 9/2015.-
SENTENCIA NÚM. 2
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintidós de enero de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 9 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 2 de Ocaña, contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Raúl
, con N.I.E. núm. NUM000 , vecino de Toledo, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , y
con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Domínguez Alba y defendido por el Letrado Sr. Aguado Arroyo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 374 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de tres años y seis meses de prisión, y accesoriamente la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 250 € de multa y pago de costas.-

SEGUNDO: La defensa del acusado Raúl , en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.- HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'el día 8 de mayo de 2014, el acusado Raúl , con NIE NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregó en la ventanilla de comunicaciones del Centro Penitenciario Ocaña I un paquete de ropa destinado al interno Alfonso , en el cual se encontró, dentro de un calcetín, un envoltorio de plástico blanco conteniendo 1,02 g de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 73,6%, sustancia incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.

Los 1,02 gramos de cocaína totales intervenidos alcanzan en el mercado ilícito un valor de 183,09 € si se vendiera por dosis y 109,24 € si se vendiera por gramos'.- La inspección del citado paquete de ropa se hizo por funcionarios del Centro Penitenciario Ocaña I, sin estar presente el acusado y cuando éste ya había abandonado dicho Centro.-

Fundamentos

PRIMERO: Por el Ministerio Fiscal se ha formulado acusación contra Raúl por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 en relación con el artículo 374 del Código Penal .

Concurren determinados elementos constitutivos de dicha figura delictiva: A.- El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La sustancia de que se trata en este caso concreto es cocaína.

La cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971.

La cocaína tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada expresada y así sentencias del Tribunal Supremo de 2.2.98 , 15.6.99 y 24.7.00 , entre otras.

La cantidad de cocaína aprehendida es de1,2 gramos con una pureza de 73,6%.

B.-. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la mera posesión para este último fin.

C.-. Sin embargo en cuanto al elemento subjetivo necesario para la tipificación del delito, que está constituido por el conocimiento por parte del sujeto activo de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros, mediante el trasporte de la sustancia, en este caso en el paquete intervenido, resulta que el acusado en el acto del juicio negó que supiera la existencia de droga en los enseres que contenía dicho paquete que su hermana había preparado para llevarlo a la prisión de Ocaña , a fin de ser entregada a su hermano, que había sido ingresado en el citado Centro Penitenciario.

Tal versión de los hechos fue ratificada por su hermana Eulalia .

El elemento subjetivo del tipo encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en el supuesto en concreto.

En el presente caso el acusado desde un primer momento manifestó su desconocimiento de que el paquete entregado en la prisión contuviera escondida en un calcetín droga. Ante ello se debe tener en cuenta que una de las formas más habituales de introducción de droga en Centros Penitenciarios es por medio de la entrega de paquetes por parte de familiares o terceras personas para los presos. Tal conducta es sumamente grave y en el caso de autos el Tribunal no da credibilidad a lo manifestado tanto por parte del acusado como por los testigos, al respecto.

Ahora bien, esto nos lleva a la segunda cuestión y es si existe practicada prueba de cargo suficiente en el acto del plenario que acredite que fuera el acusado quien introdujera la droga en el Centro Penitenciario.

Al respecto, en el plenario solamente se practicó la testifical del Subdirector de Seguridad de la Prisión de Ocaña I, que manifestó que él no realizó el registro del citado paquete, que lo hicieron otros funcionarios.

Que desconoce quienes pudieron hacer tal trámite. Que no se hizo en presencia del acusado.

Tampoco consta en autos acta de intervención de la droga. Solamente se constata un oficio ( folio 2) donde se da cuenta al Juzgado de Guardia de la remisión a la Guardia Civil para su análisis la sustancia incautada. Hasta tal punto es el desconocimiento de los hechos, que el propio Juzgado tiene que solicitar del Centro Penitenciario información sobre cómo, cuándo y dónde se produjo la incautación de la droga intervenida. Dicho requerimiento es contestado por oficio que figura al folio 14 en el que se pone en conocimiento que la incautación se produjo el día 8 de mayo de 2014 en el paquete de entrada que entregó el acusado para su hermano y la droga estaba escondida en un calcetín.

Por tanto, en el acto del juicio solamente ha testificado sobre estos hechos un testigo de referencia, que ni siquiera supo dar noticia de los funcionarios de prisiones que descubrieron la droga intervenida.

Por otra parte, conviene recordar al respecto que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Abril del 2013 expone que 'Ahora bien, que la práctica del registro del vehículo sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECr .). ' Dicha sentencia , aplicada al caso de autos, supone que no hubiera estado de más que el paquete entregado por el acusado hubiere sido abierto a su presencia para garantizar su derecho de defensa y principio de contradicción.

En todo caso el resultado es que esta Sala ha sido privada de la posibilidad de conocer cómo se produjo la incautación.

La sustracción de tales elementos de prueba tan importantes ha producido indefensión al acusado que se ha visto privado de que se abriera el paquete a su presencia y no ha podido interrogar su defensa a los funcionario actuantes.

Establece el Tribunal Supremo en la sentencia 542/2.002, de 22.3.02 , que: 'Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operatividad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo a múltiples pronunciamientos de esta Sala, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa haya un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados'.

Y la 711/2.002, de 22.4.02, que: 'la presunción de inocencia es un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito del procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquier otro tendente a la determinación de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. Y que por el contrario su carácter de interinidad, o de presunción iuris tantum, es el que posibilita, precisamente su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos que se asienta la pretensión acusatoria.' Procede en consecuencia afirmar que las dudas con las que cuenta esta Sala acerca del paquete intervenido, vulnerando el ejercicio del derecho de defensa del acusado, provocan que se dicte una sentencia absolutoria a su favor.



SEGUNDO: La absolución del acusado provoca la declaración de oficio de las costas causados en el procedimiento.

En consecuencia,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Raúl del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas del procedimiento.

Procede el decomiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a u no de febrero de dos mil dieciséis.