Sentencia Penal Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 63/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.02.1-15/000704

ROLLO PENAL: 63/15

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 4 Barakaldo

Procedimiento: Abreviado 178/2015

Contra: Fidel

Procurador/a: Setién García

Abogado/a: Tapias Martínez

SENTENCIA Nº: 2/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 18 de enero de 2016.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 63/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado 178/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, en la que figura como acusado Fidel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Setién García y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Tapias Martínez, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Sestao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo el Procedimiento Abreviado 178/15, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 12 de enero de 2016, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Fidel , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368.1 , 374 y 377 CP , con la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22-8ª CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 150 euros y tres días de responsabilidad personal en caso de impago, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida, instrumentos y demás efectos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución y subsidiariamente la incardinación de los hechos en el párrafo segundo del artículo 368 CP con la apreciación de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21-1º en relación con los artículos 20-1 º y 20-2º CP .

Sobre las 13,05 horas del día 13 de enero de 2015, el acusado Fidel , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, se encontraba en el lugar conocido como parque de Los Hermanos, en la localidad de Barakaldo, lugar en el que entregó a Roman , a cambio de dinero, un envoltorio conteniendo 0,14 gramos de heroína con una pureza del 3,8%.

El valor de un gramo de heroína en la fecha de los hechos, con una pureza del 31% en el mercado ilícito era de 60,72 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Al tiempo de cometer los hechos, el acusado había sido condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme el 8 de abril de 2010, de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, a la pena de prisión de tres años.

El acusado tenía afectadas moderadamente sus capacidades intelectivas y volitivas como consecuencia de los siguientes trastornos psíquicos que le habían sido diagnosticados con anterioriodad: trastorno depresivo mayor, trastorno por dependencia a opiáceos, distimia y trastorno de la personalidad sin especificar.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical de los agentes núms. NUM000 y NUM001 en el juicio oral, corroborando de forma sustancialmente coincidente lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo. Se encontraban efectuando labores de vigilancia en una zona de Barakaldo conocida por actuaciones anteriores relacionadas con el tráfico de sustancias tóxicas, el conocido como parque de Los Hermanos, comprobando un encuentro de un varón con una mujer en el que después de una breve conversación ésta le entregó unas monedas y, a su vez, el varón entregaba a aquélla un envoltorio de color blanco que guardó en una riñonera. El agente NUM001 siguió a la mujer identificándose y requiriéndola para la entrega del envoltorio que acababa de adquirir, haciéndose finalmente con éste y alertando de la presunta consumación de una transacción ilícita de droga. Esta circunstancia fue a su vez comunicada a los agentes núms. NUM002 y NUM003 que procedieron a la localización y detención de quien había intervenido como presunto vendedor, el hoy acusado, a quien no se había perdido de vista en ningún momento.

Las declaraciones de estos agentes en el juicio oral ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora.

Como decimos, se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos.

La defensa tan solo opone a la acreditación de la transacción una supuesta falta de garantías en la cadena de custodia que impediría tener por acreditado que lo que se interceptó fue lo que posteriormente resultó en el análisis en las dependencias de sanidad. Alega, en síntesis, que el envoltorio no fue objeto de ningún pesaje o análisis en comisaría y que desde que la sustancia fue ocupada hasta que se trasladó a las dependencias del organismo encargado del análisis transcurrieron, según las actuaciones, veintinueve días, un plazo excesivo, a su entender, para garantizar la autenticidad, al haber podido estar 'al alcance de cualquiera'.

La Sala no comparte el alcance que se le da a estas objeciones, entendiendo que en modo alguno es suficiente para afectar a la acreditación del intercambio de sustancia ilícita. Los agentes comparecientes manifiestan el procedimiento seguido habitualmente. Se extiende el acta de ocupación (folio 6) y se entrega el envoltorio al equipo instructor, que es el encargado de la custodia. Por éste se procede a solicitar al Juzgado la expedición de mandamiento dirigido a la Unidad de Sanidad para que se proceda al pesaje y análisis de la sustancia (actuación diligenciada al folio 20 de las actuaciones, encontrándose el oficio al folio 42). Con posterioridad la sustancia se traslada para su análisis, constando en autos el acta de recepción al folio 51. Se ocupó del traslado el agente NUM004 , llevándose a cabo el día 10 de febrero de 2015.

Puede parecer que se trata de un lapso temporal excesivo desde la fecha de los hechos, mas no se aporta ninguna circunstancia por la que recelar y por la que suponer mayor garantía de tratarse de un plazo de cinco, diez o quince días menos por poner un ejemplo. Es relevante el hecho de que la alegación que se efectúa por la defensa no ha ido acompañada de una actividad probatoria en consecuencia que hubiera requerido la presencia en el juicio oral del instructor y secretario del atestado, de quien procedió al traslado del envoltorio y de los funcionarios del laboratorio de análisis.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 , 374 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Fidel ..

No se plantea duda, como se ha dicho, alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la cocaína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por la defensa. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre ellas, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril .

El motivo fundamental para apreciar este tipo atenuado es la insignificante cantidad de droga intervenida, el hecho de que se trate de un acto de intercambio aislado, así como la falta de constancia de la dedicación del acusado a esta actividad con un carácter de permanencia en la época inmediatamente anterior a la actuación policial, no habiéndosele ocupado ninguna otra sustancia en su poder y pudiendo ser calificada su conducta como el último peldaño en la cadena de distribución.

CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, según no ha sido controvertido y se pone de manifiesto en el antecedente que consta en su hoja histórico penal.

La Sala va a atender igualmente la petición de minoración de la responsabilidad penal del acusado por apreciación de una circunstancia atenuante por la vía de los artículos 21-7 º, 21-1 º y 20-1º del Código Penal , en atención a la alteración psíquica padecida por el acusado.

La defensa solicitó en su escrito de calificación la que se elaborara por el médico forense informe relativo a la 'adicción, sustancias, grado de influencia de esa adicción en su conducta, con especial referencia a su adicción a sustancias estupefacientes y psicotrópicas y cualesquiera otras que pudieran alterar su voluntad y/o conocimiento en referencia al hecho que se juzga'. El perito ha informado estrictamente sobre lo que se le solicitaba y fue requerido, concluyendo en la inexistencia de datos concluyentes que permitan efectuar un juicio objetivo sobre la drogodependencia en el momento de los hechos.

Sucede, sin embargo, que igualmente en el escrito de defensa se solicitó y se admitió posteriormente el requerimiento a Osakidetza para la aportación del historial médico del acusado, proporcionándose datos muy relevantes que han sido sometidos a la evaluación del médico forense en el juicio oral, mostrándose conclusiones que han de ser tenidas en cuenta.

Consta en el historial médico y también lo corrobora el médico forense que el acusado tiene antecedentes por drogodependencia de una antigüedad apreciable, si bien unos años atrás en relación con la fecha de los hechos se mantenía abstinente. El Centro de Salud Mental de Ortuella en el que el acusado efectuaba un control de su habituación, informa de que en los controles de orina que se le efectuaban de forma periódica y reglada las analíticas de los últimos años fueron negativas. Es por eso que se indica que no hay nada relevante con relación a los hechos en lo que se refiere a la dependencia de sustancias tóxicas.

El mismo Centro de Salud Mental, sin embargo, emitió un informe completo sobre el acusado de fecha 9 de noviembre en el que constan extremos muy relevantes sobre su estado psíquico. Consta el inicio del tratamiento en el año 1992, siendo inicialmente diagnosticado de trastorno depresivo mayor recurrente y abuso de tóxicos 'con ocho ingresos previos en Zamudio desde 1995 y posteriormente uno en Cruces, en su mayor parte precedidos de gestos suicidas'. El consumo de heroína se remontaba a los 17 años, encontrándose en la fecha del informe en situación de abstinencia. El informe indica que 'frecuentemente presenta sintomatología afectiva comórbida, con importante tristeza, ansiedad, aislamiento y dificultades para las relaciones interpersonales', presentando asimismo 'rasgos patológicos de personalidad que empeoran la sintomatología descrita'.

En el diagnóstico se señala (folio 147): síndrome de dependencia de los opioides (1), distimia (2) y trastorno de la personalidad sin especificar (3). Dentro del completo dossier remitido es relevante una nota de seguimiento fechada el 27 de enero de 2015, día muy próximo al de los hechos, del siguiente tenor: 'acude con aspecto descuidado, refiere desde hace un mes mayor tristeza, aislamiento, apenas sale y se queda encamado'.

Tenemos así un historial de trastorno depresivo con diversos incidentes autolíticos, un deterioro de la personalidad motivado por el trastorno a opiáceos que aun contando con los períodos de abstinencia es tenido todavía en la actualidad como un trastorno relevante, con un período prolongado de administración de metadona, a lo que se une un trastorno de la personalidad no específico y un trastorno distímico e igualmente la constancia de que en la fecha de los hechos se encontraba en una fase depresiva importante. Este cuadro de deterioro cognitivo y anímico es sometido al parecer del perito en el juicio oral concluyendo en la existencia de una afectación leve o moderada de la capacidad intelectiva y volitiva para la comisión de los hechos.

Esta conclusión es suficiente para la apreciación no solo de una circunstancia atenuante por aplicación de lo dispuesto en los artículos 21-7 º y 21-1º en relación con el artículo 20-1º CP , sino, además, para su caracterización como muy cualificada en atención a esa evaluación pericial en el sentido de que la incidencia excedería de la afectación leve. El deterioro cognitivo producto de toda esa patología es evidente y ha podido ser apreciado en Sala a la vista del desarrollo del interrogatorio del acusado y de sus dificultades de comprensión y expresión.

QUINTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, se estima oportuno bajar la pena a imponer en un grado y, dentro de éste, establecer la pena de catorce meses de prisión, dentro de la mitad superior por efecto de la apreciación de la agravante de reincidencia.

Asimismo, en relación con la pena de multa, ha de ser rebajada su cuantía atendiendo al valor del gramo en el mercado ilícito que queda reflejado en la declaración de hechos probados, valor que ha de ser puesto en consonancia con la pureza de la droga intervenida. El artículo 368 se refiere a una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Teniendo en cuenta que el valor de aquélla que se desprende del precio indicado, efectuando las correspondientes operaciones aritméticas, se reduce a una cantidad que está en torno a un euro, se considera oportuno establecer una multa de dos euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

Finalmente, se acuerda igualmente el comiso del dinero intervenido, atendiendo al valor de la droga y cuantía presumible percibida por el intercambio y también a la inexistencia de acreditación de ninguna ocupación por parte del acusado que pudiera explicar la fuente de tales ingresos.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Fidel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de una circunstancia atenuante muy cualificada de alteración psíquica, a la pena de PRISIÓN DE CATORCE MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa; se acuerda igualmente el comiso del dinero incautado al acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.