Sentencia Penal Nº 2/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 14/2015

Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado). Procedimiento de Jurado núm. 29/2014

Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona. Causa núm. 1/2012

S E N T E N C I A N Ú M. 2

Excmo. Sr. Presidente:

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mª Eugenia Alegret Burgués

D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, 4 de febrero de 2016.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, los recursos de apelación interpuestos por Raimundo , Carlos Ramón y Antonio , así como los recursos de apelación supeditados interpuestos por Raimundo y Carlos Ramón , contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2015 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado), recaída en el Procedimiento núm. 29/2014 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona. En el acto de la vista han sido representados y defendidos, respectivamente, Raimundo por D. Jorge Juan Pérez San Pedro y Dña. Cristina Fariñas Prieto, Carlos Ramón por Dña. Carmen Rami Villar y Dña. Eulalia Romero Carrillo, Antonio por D. Jorge Juan Pérez San Pedro en sustitución de Dña. Beatríz de Miquel Balmes y D. Miquel Díez García, Natividad por Dña. Paloma Isabel Cebrián Palacios en sustitución de Dña. Montserrat Pallas García y Dña. Laia Serra Perelló y el MINISTERIO FISCAL representado por Dña. Elena Contreras.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de mayo de 2015, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos HECHOS PROBADOS CONFORME AL VEREDICTO DEL JURADO son:

'1º.- En la tarde del 3 de enero de 2012, en la calle Palermo de Barcelona, una persona, movida por la intención de acabar con la vida de Pedro Jesús o asumiendo que dicho resultado pudiera producirse, le disparó con una pistola produciéndole lesiones que determinaron su fallecimiento.

2º.- La persona que realizó los hechos descritos en el primer apartado es Raimundo .

3º.- Raimundo carecía de licencia alguna ni guía de pertenencia para la tenencia del arma de fuego que utilizó.

4º.- Raimundo realizó los hechos descritos en el primer apartado instigado por su padre Carlos Ramón que, antes de ocurrir, le dijo que tanto el Sr. Pedro Jesús como otros individuos de nacionalidad senegalesa que le acompañaban le habían faltado al respeto y había que matarlos a todos.

5º.- En el mismo lugar y hora indicados en el apartado primero Antonio con el fin de causarle un quebrantamiento físico golpeó con un bastón a Eutimio produciéndole lesiones en la región frontal y pierna izquierda que curaron en cinco días precisando una primera asistencia y le quedó como secuela una cicatriz de 2 cms. en la cara externa del tercio medio de dicha pierna.

6º,- Carlos Ramón cometió los hechos recogidos en el apartado quinto teniendo sus facultades intelectivas y/o volitivas parcialmente disminuidas por su adicción a las drogas.

7º.- Carlos Ramón para reparar parcialmente el daño causado a la familia de la víctima y con anterioridad al acto de la vista oral ha ingresado 12.000 euros en la cuenta del Tribunal del Jurado.'

HECHOS NO PROBADOS CONFORME AL VEREDICTO DEL JURADO:

'A).- Dicha persona efectuó el disparo con la pistola sin que la víctima pudiera oponer defensa eficaz alguna lo que fue aprovechado conscientemente para asegurarse de su muerte sin el riesgo que pudiera proceder de dicha defensa

B).- En el mismo lugar y hora indicados en el apartado primero Miguel intimidó al grupo de personas de nacionalidad senegalesa exhibiéndoles un cuchillo.

C).- Raimundo cometió los hechos descritos en los dos primeros apartados movidos por el hecho de que el Sr. Pedro Jesús era de raza negra.

D).- Carlos Ramón cometió los hechos descritos en el apartado quinto movido por el hecho de que tanto el Sr. Pedro Jesús , como los demás individuos de nacionalidad senegalesa que le acompañaban, eran de raza negra.

Asimismo se declara probado que el fallecido Pedro Jesús tenia padres, esposa y dos hijas menores de edad.'

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'En virtud del veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Raimundo como autor responsable de un delito de homicidio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una octava parte de las costas incluidas las devengadas por la acusación particular.

ASIMISMO DEBO CONDENAR Y CONDENO al mismo acusado Raimundo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas incluidas las devengadas por la acusación particular.

ASIMISMO DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos Ramón como inductor responsable de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a la pena de diez años de prisión con la accesoria de inhabilidad absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una octava parte de las costas

ASIMISMO DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Antonio como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de 6 días de localización permanente y al pago de una cuarta parte de las costas correspondientes a las faltas.

ASIMISMO DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Miguel de la acusación formulada contra el mismo como autor responsable de un delito de amenazas y se declara de oficio una cuarta parte de las costas.

Los acusados Raimundo y Carlos Ramón deberán indemnizar de forma solidaria y por mitad a las personas y en las sumas siguientes. 1) a Natividad , esposa de Pedro Jesús en 50.000 euros, 2) a cada una de las hijas menores de Pedro Jesús Aida y Eugenia en 50.000 euros y 3) a cada uno de los padres de Pedro Jesús en 15.000 euros.

El acusado Antonio deberá indemnizar a Eutimio en 50 euros por las lesiones y 1000 euros por la secuela.

Dichas sumas devengarán el interés legal hasta su completo pago.

Hágase entrega de los 12.000 euros ingresados por Carlos Ramón en la cuenta del Tribunal del Jurado a la familia de Pedro Jesús y en proporción a las sumas que en concepto de indemnización se han fijado para cada uno de sus miembros.

Una vez firme la presente resolución se practicarán las averiguaciones

oportunas sobre los datos que deben tenerse en cuenta en relación con la posible concesión de los beneficios de la suspensión condicional a Antonio tras lo cual se dará traslado a las partes acusadoras para que en el plazo de tres días aleguen lo oportuno sobre la concesión o no de dicho beneficio.

Remítase testimonio de la presente resolución al Gobierno de la Nación a fin de que resuelva lo oportuno sobre la concesión de indulto total o parcial a los tres condenados'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, las representaciones procesales respectivas de Raimundo , Carlos Ramón y Antonio , interpusieron recurso de apelación, y las representaciones de Raimundo y Carlos Ramón interpusieron recurso de apelación supeditado que se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 29 de octubre de 2015 a las 10:00 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado y Presidente de esta Sala Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa del acusado Raimundo se interpone recurso de apelación, sin perjuicio del supeditado que se examinará, sustentado en los motivos siguientes:

1º) Al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente por considerarlo autor de los delitos por los que ha sido condenado.

2º) Al amparo del apartado b) del precepto anterior, por infracción del artículo 120.3 de la Carta Magna en relación con el artículo 138 del Código Penal .

3º) Al amparo del apartado b) del precepto antes indicado por infracción de ley al haberse calificado indebidamente el delito de tenencia ilícita de armas y haberse aplicado indebidamente el tipo del artículo 563 del Código Penal de armas prohibidas.

4º) Al amparo del apartado b) del precepto indicado por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el art. 120.3 de la Carta Magna de motivación de las sentencias en relación con los arts. 138 del Código Penal sobre la individualización de la pena del delito de homicidio.

5º) Por igual infracción de deber de motivación de las sentencias con relación a los arts. 66 , 77 , 138 y 564.1.1º del Código Penal sobre la individualización de la pena del delito de homicidio en concurso medial con el delito de tenencia ilícita de armas.

Concluye este recurso solicitando la absolución del acusado por delito de homicidio y tenencia ilícita de armas o subsidiariamente se le condene por un delito de homicidio imprudente a la pena de 1 año y por delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, o subsidiariamente se imponga la pena de 10 años por delito de homicidio doloso y un año por tenencia ilícita de armas.

1.- El primer motivo de recurso se concreta en la violación del derecho a la presunción de inocencia por lo que atañe a su autoría de los delitos por los que es acusado, sin que someta a debate la concurrencia de los elementos conformadores de los tipos penales.

Dadas las consideraciones que se exponen en el escrito de recurso, reiteradas en la vista del mismo, debe hacerse una reflexión general.

Esta Sala Penal ha declarado reiteradamente -SSTSJ Cataluña 7 Jul. 1997 , 28 May. 1998 , 5 Feb. 2001 , 4 Oct. 2001 , 24 Feb. 2005 , 25 enero 2007 y 18 Sept. 2008 siguiendo reiterada jurisprudencia del TS - SS TS 2ª 26 Junio 2000 , 14 Octubre 2002 , 813/2008, de 2 diciembre y 415/2010 , de 15 de marzo-, que la alegación de la presunción de inocencia no puede implicar una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve: (a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; (b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado; y (c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

Como declara la citada STS 415/2010, de 15 de marzo siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial y partiendo del presupuesto mínimo de la existencia de pruebas válidas y lícitas, con contenido incriminador, la desvirtuación de la presunción de inocencia exige: '... a) que el Tribunal de la instancia alcance la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido; y b) que esa convicción interna esté justificada objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y la razón, ... (sin que corresponda a la Sala) elaborar una convicción propia a partir del examen de pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de la instancia en la medida en que ambas convicciones sean coincidentes...'

Señalado lo anterior, debe constatarse que el recurrente se limita a recoger aquellas pruebas que a su juicio le benefician soslayando las demás. La sentencia, por lo que afecta a este apelante y condenado como autor material de los disparos uno de los cuales le causó la muerte es muy clara y contundente: las pruebas incriminatorias de la autoría de este acusado (fj tercero) son las declaraciones en sede de juicio oral y ante el jurado de dos de los testigos presenciales; ciertos documentos que reseña, declaraciones testificales que aluden a su comportamiento tras el homicidio, pericia sobre restos de pólvora en su ropa y su declaración contradictoria con los demás acusados y resto de testigos. Debe aceptarse que los dos testigos presenciales que declararon en juicio oral no son los que se reseñan en el FJ de la sentencia, pues el examen del acta permite afirmar que tales testigos presenciales fueron los Srs. Eutimio y Ruperto (acta juicio oral); el Sr. Juan Enrique no declaró en juicio oral pero sí se oyó su declaración preconstituida.

Los testigos directos que reconocen al acusado como la persona que portaba el arma y efectuó dos disparos, alcanzando uno a la víctima desde corta distancia, son de claridad meridiana. Consta en acta de juicio oral de fecha 23 de abril de 2015, la descripción de uno de ellos que dice: '...sale con el arma y apunta a su hermano Eutimio y a su sobrino. Discutieron, Raimundo pega un tiro al aire. I D sale del grupo y es entonces cuando le dispara. La distancia era de tres metros o cuatro...' Sigue diciendo que no tiene duda, le señala en la Sala e indica que le señaló en rueda de reconociendo anterior. Con igual detalle se pronuncia el otro testigo, que señala igualmente a este acusado y además ratifica la rueda de reconocimiento anterior.

Estos testimonios son prueba directa de haber efectuado el disparo que provocó finalmente la muerte de una persona. Las demás pruebas señaladas son corroboradoras y nada se manifiesta que sea obstativo de las declaraciones de los testigos. Ciertamente el testimonio recogido como prueba preconstituida e incorporada en juicio oral no es coincidente en la determinación del acusado, pues señala a su hermano, sin embargo en rueda de reconocimiento de 6-1-12 (f. 179, rollo documentos originales) si le reconoce. En todo caso, la atribución de credibilidad o exactitud a los testigos es potestad del jurado que de modo directo e inmediato percibió la declaración de los señalados y también la preconstituida, que no pudo ser objeto de mayor inmediación que la narración.

Por lo que atañe a los restos de pólvora en la ropa de este acusado el agente policial llamado indica que recogieron sus ropas y la pericia analítica concluye que en la camiseta negra que portaba había restos de pólvora. La prueba es corroboradora. Téngase en cuenta, además, que en la descripción del hecho, los testigos afirman que el acusado Antonio trató de coger el arma, efectuando seguidamente el disparo Carlos Ramón . Así que el primero tuviese algún resto del disparo no es contradictorio. Por otra parte respecto de la duda en la recogida de la muestra la diligencia policial consta en las actuaciones (f. 48 de pieza documentos originales), reseñando que se entrega al agente de policía científica que después declaró como testigo en juicio oral.

En suma, la prueba sobre la que se sustenta la convicción del jurado de la participación del acusado ahora recurrente, es lícita y se obtuvo con todas las garantías, sin que ninguna otra prueba alcance rango suficiente para ser obstáculo de las anteriores. Por ello no hay atisbo de arbitrariedad en la valoración o insuficiencia, antes bien lo contrario.

2.- Se denuncia igualmente infracción del artículo 120.3 de la Constitución con relación con el artículo 138 del Código Penal .

Se afirma en este motivo del recurso que 'considera insuficiente la motivación de los jurados para fundamentar la existencia del dolo eventual del autor de la muerte'. De tal afirmación deduce que no debe aplicarse el art. 138 del CP y sí admitir el homicidio imprudente.

Para sustentar tal argumento expone que la fundamentación del jurado describe conducta que encaja en el ámbito de la imprudencia.

A nuestro juicio el motivo es artificioso pues solamente se soporta en la valoración que hace de parte de la motivación, no en la totalidad de ésta. Asimismo, tal argumentario introduce hechos que no se han declarado probados, conduciendo así a un relato novedoso pero ajeno al que recoge la sentencia.

El recurso denuncia la conculcación de la obligación motivadora que impone el art. 120.3 de la Constitución , precepto que solo puede tener los efectos que se pretenden si se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la misma Norma .

Es claro que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de mencionar que la exigencia motivadora derivada de este derecho ( art. 24.1 CE ) no tiene la amplitud ni las mismas exigencias cuando se trata del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), que ahora no se invoca.

La exigencia motivadora que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido examinada en una extensa doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 29-6-09 , que recoge previas resoluciones en el mismo sentido).

Así, la motivación debe permitir conocer el proceso lógico -jurídico que conduce a la decisión, evitando así decisiones arbitrarias, sin que ello comporte un razonamiento exhaustivo de todos los aspectos, pues no existe el derecho a determinada extensión de la motivación judicial, mucho menos para el Jurado cuya exigencia es de motivación sucinta ( art. 61.1.d) LOTJ ). Como señaló STC 207/2001 : «se prohíbe toda clase de indefensión al ordenar una efectiva tutela judicial , configurada en el caso presente como el específico derecho de la litigante a una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea».

Señalamos antes lo artificioso del motivo porque su construcción se realiza sobre ciertas motivaciones del Jurado, complementadas con afirmaciones fácticas que no han sido realizadas y ni siquiera han sido propuestas por esa parte: el objeto del veredicto no tiene ninguna propuesta que pudiera conducir a una conducta imprudente y la parte no formuló ninguna protesta.

En el terreno de la motivación podemos aceptar que alguna de las expresiones de Jurado popular pueden ser interpretadas de modo diverso si se toman aisladamente. La afirmación '...aunque no consideramos que sea explícitamente en contra de la víctima, ID, puesto que no existen pruebas de que el agresor conociera o tuviese relación con la víctima' no excluye el dolo eventual y podemos afirmar que tampoco el directo. Efectivamente, si tenemos en cuenta cuál fue la pregunta, que señala la persona y la acción dirigida contra esa misma persona - con intención de acabar con la vida de ID, o asumiendo que dicho resultado pudiera producirse le disparó...-, es patente que el jurado afirmó que le disparó, no que disparó de modo involuntario o sin dirigirlo a nadie en particular o que estamos ante un error en la persona o aberratio ictus. Por tanto la motivación discutida no puede ser interpretada como sugiere la parte y definitivamente se descarta si acudimos al pronunciamiento de culpabilidad u a otras posiciones del jurado: este acusado actuó instigado por su padre, que le dijo que había que matarlos a todos; que todos los hijos actuaron sin cuestionar la orden del padre (posición 5 del objeto del veredicto).

Desde la perspectiva que da el conjunto de la motivación resulta palmario que la expresión del jurado toma la verdadera dimensión que sin duda era la de causar la muerte a alguno de las personas que su padre había ordenado. Y esa conducta para nada afecta al dolo de matar.

3.- Al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) de Lecrim por infracción de ley al haberse calificado indebidamente el delito de tenencia ilícita de armas y haberse aplicado indebidamente el tipo del artículo 563 del Código Penal de armas prohibidas.

La calificación acusatoria elevada a definitiva por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular estimó que los hechos atribuidos al acusado Raimundo constituían también un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del CP , en concurso con delito de asesinato, amén de otras calificaciones.

El tenor literal de los hechos probados, conforme al veredicto del jurado, señalan que este acusado disparó con una pistola produciendo lesiones que determinaron el fallecimiento de una persona y que esta carecía de licencia alguna ni guía de pertenencia para la tenencia del arma de fuego que utilizó.

El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en su FJ cuarto calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 del CP , abundando que tenía la posesión y disponibilidad de arma de fuego en condiciones de funcionamiento y la conciencia de la ilicitud de dicha posesión. Concluye la sentencia imponiendo por ese delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión.

Desde la perspectiva de la calificación jurídica la sentencia no incurre en error, pues en la subsunción jurídica de los hechos hace referencia al art. 564 del CP , aunque lamentablemente no precisa cuál de los supuestos contemplados es el que aplica. No obstante tal imprecisión no es insalvable y fácilmente se colige que se está refiriendo al supuesto primero pues se trata de arma corta, categoría que el art. 3 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas atribuye a las pistolas y revólveres (categoría 1ª de armas reglamentadas).

Estas afirmaciones son formalmente correctas, pues incluso la extensión de pena impuesta está dentro del ámbito previsto por la norma: prisión de uno a dos años, habiendo impuesto la pena de dos años de prisión.

Cuestión diferente que no soslayamos es que en la motivación de la pena a imponer a tal delito el Magistrado Presidente ha incurrido en error, pues hace referencia al art. 563 del CP , propio para armas prohibidas o modificadas y señala que la extensión en la que va a individualizar la pena es de uno a tres años.

Parece claro que se incurrió en error pues la descripción fáctica es coincidente con las previsiones del art. 3 del Reglamento de Armas citado y nada hay que sugiera que nos encontramos ante alguno de los supuestos previstos en arts. 4 o 5 de dicho Reglamento, más si tenemos en cuenta la interpretación restrictiva que del art. 563 del CP propugna la STC 24/2004 .

En suma, sin perjuicio que al examinar el motivo quinto del recurso, relativo a la determinación de la pena, podamos considerar el error señalado, en lo que atañe a la calificación jurídica nada hay que objetar; se refiere y argumenta la aplicación del art. 564 del CP (FJ 4) e incluso se impone pena dentro de la extensión legal. Es más, la parte dispositiva condena al acusado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas...

Es por ello que se rechaza este motivo.

4.- El cuarto motivo de este recurso se concreta en la infracción del art. 120.3 de la Constitución en lo que atañe a la motivación de las sentencias y en particular en la individualización de la pena por el delito de homicidio.

No es discutible y así es reconocido por toda la jurisprudencia, que la individualización de la pena está sometida a las exigencias de motivación. Ciertamente no es exigencia que deba alcanzar la intensidad que se deriva del derecho a la presunción de inocencia, pero el criterio inspirador de la decisión si ha de expresarse en la sentencia ( STS 982/98 de 5 de junio , 1849/99 de 23 de diciembre ), sin perjuicio que la deficiente motivación pueda ser subsanada en esta instancia.

Señala la apelante no existiendo circunstancias objetivas o subjetivas a valorar, la pena debiera imponerse en su mínimo legal. Nuevamente se apoya en el deber motivador derivado del art. 120 CE , razón por la que damos por reproducidas las anteriores consideraciones formuladas en su vinculación a la tutela judicial del art. 24 CE .

Desde la perspectiva de la motivación y sus diferentes exigencias, la decisión judicial no es carente de motivación; el Magistrado-Presidente se refiere a la gravedad del hecho derivada de la narración del jurado. Es cierto que no concreta más, pero no debe olvidarse que la muerte se causa disparando a corta distancia con una pistola, arma de fuego que denota una superioridad del medio que es tributaria de mayor antijuricidad, y así los reconoce la doctrina jurisprudencial. La ausencia de calificación acusatoria instando la aplicación de la agravante del art. 22.2º CP no impide que en la determinación de la pena se aprecie ese hecho, medio ejecutivo, que provocó mayor indefensión.

Es por tales razones por las que se rechaza este motivo.

5.- Por igual infracción de deber de motivación de las sentencias con relación a los arts. 66 , 77 , 138 y 564.1.1º del Código Penal sobre la individualización de la pena del delito de homicidio en concurso medial con el delito de tenencia ilícita de armas.

Aunque este motivo se formula como lesión del deber de motivar la pena, su desarrollo se centra en la supuesta infracción legal que supone la determinación punitiva que finalmente hace la sentencia.

Debemos compartir con el apelante que la aplicación de la regla de determinación de pena en el concurso medial ( art. 77 del CP ) debe partir de la individualización de la pena para cada uno de los delitos en concurso.

La pena establecida para este acusado, como autor de un delito de homicidio, se ha determinado en doce años de prisión, así como su inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y su cuota de costas. Se ha señalado antes que la pena por el delito de homicidio debía ratificarse, no habiendo razón alguna que la hiciese arbitraria o desproporcionada.

Como se señaló en el examen del motivo tercero de este recurso, en el que se analizó la subsunción de los hechos en el tipo penal de tenencia ilícita de armas, no hay infracción legal pues el Juez en su fundamento de subsunción lo hizo en el precepto adecuado: art. 564 del CP , no 563, como señalaban las acusaciones. Asimismo la pena impuesta quedaba dentro del marco punitivo del art. 564. 1º del CP . No obstante también se ha señalado que en su fundamentación de esa individualización de la pena incurrió en error, pues realizó una argumentación que de modo explícito se refería al art. 563 del CP (arma prohibida) y a la pena de prisión que prevé el precepto: de uno a tres años de prisión.

El magistrado-presidente indicó que la pena debía situarse en el límite máximo de la mitad inferior (dos años). Aplicando los mismos argumentos en la extensión punitiva prevista por el art. 564.1º del CP , la pena a imponer debe ser de un año y seis meses de prisión y procede corregir el error.

En consecuencia, la pena individualizada para cada uno de los delitos es: 12 años de prisión por delito de homicidio; un año y seis meses por delito de tenencia ilícita de armas de fuego.

Conforme a las reglas del concurso que prevé el art. 77 del CP la pena a imponer por los delitos en concurso debía ser la prevista para la de homicidio -delito más grave- en su mitad superior - de doce años, seis meses y un día a quince años -

La suma de las penas de prisión impuestas separadamente alcanzan trece años y seis meses, extensión que queda dentro del marco punitivo previsto por el art. 77 del CP , razón por la que no procede estimar el motivo en cuanto a las exigencias totales del recurso pero sí adecuar la pena en la extensión procedente, de conformidad con lo señalado antes.

SEGUNDO.-El apelante Antonio formula como único motivo de apelación, al tenor de lo establecido en art. 846 bic c), apartado b) de Lecrim , infracción de precepto legal por inaplicación del art. 131.2 del CP : las faltas prescriben a los seis meses.

Antes de entrar en el conocimiento del fondo del asunto resulta conveniente examinar la actuación procesal de la parte.

a) En el relato de hechos probados se afirma que los hechos origen de las actuaciones se produjeron en enero de 2012, fecha en la que el art. 131.5 del CP rezaba: En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.

b) La apelante en audiencia preliminar planteó al instructor la extinción de la responsabilidad criminal de Antonio por prescripción de la falta que se le imputaba en las calificaciones acusatorias previas. Dicha pretensión fue desestimada en auto de 3º de junio de 2014 y consentida por el apelante, que no formuló recurso ni hizo alegación alguna ante el Magistrado Presidente.

c) Ni en calificación provisional ni en definitiva la defensa adujo la prescripción, sin que en dicho escrito contenga antecedente fáctico del que se infiera las paralizaciones que se invocan.

1.- Como ha señalado la doctrina jurisprudencial ( STS 762/2015, de 30 de noviembre ; 414/2015, de 6 de julio , por todas) la prescripción puede ser admitida en cualquier fase del proceso, pudiendo hacerlo los tribunales de oficio. Ciertamente la prescripción puede ser proclamada, incluso de oficio, en cualquier estado del proceso. Su naturaleza sustantiva y por responder al interés general exige su aceptación en cualquier fase del proceso en la que se pongan de manifiesto los requisitos que la definen, hasta el punto que no será imprescindible la práctica de prueba si la paralización del proceso se manifiesta con claridad.

La práctica de diligencias útiles con relación a este acusado o la paralización durante el plazo prescriptivo no ha sido objeto de prueba. Sin embargo tan escaso plazo procesal y el cómputo global de la instrucción o incluso momentos posteriores, hacen previsible que, efectivamente, ha habido paralización del proceso respecto de este acusado durante plazo superior al previsto en art. 131.2 del CP .

2.- Pese a lo anterior el planteamiento del apelante no es tan simple. La determinación del plazo de prescripción para supuestos de infracciones que se enjuician en un mismo proceso, derivada de fórmulas concursales o de conexidad, es cuestión compleja que merece mayor atención y examen.

De una parte debe señalarse que en ningún momento del proceso se ha sometido a discusión si la infracción cuya prescripción se propugna debía ser enjuiciada en este proceso. La regla de conexión que establece el art. 5.2, p1º de LOTC tiene su excepción si pudiera enjuiciarse en proceso distinto sin merma de la conciencia de la causa.

Dado nuestro momento procesal y el aquietamiento de las partes nada debemos objetar en este sentido.

Conforme a la fecha en que se produjeron los hechos, como antes se reseñó, la reforma operada por Ley Orgánica 5/ 2010, precisa para el computo prescriptivo ( art. 131.5 CP ) que las infracciones conexas debe estarse al delito más grave. Asimismo el Acuerdo del Pleno de Sala 2ª de TS, de fecha 26 de octubre de 2010, resulta muy clarificador en su párrafo final: En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Complementando lo anterior, en sentencia de la misma Sala 2ª (984/2013, de 17 de diciembre ) se dice: en aquellos casos que el objeto del proceso esté integrado por uno o varios delitos principales y alguna falta incidental, o bien en concurso o que exista conexidad con el delito, la prescripción de todas estas infracciones queda sometida a un criterio unitario. Concluye que el régimen de excepción que fija el acuerdo de 26 de octubre de 2010 para los delitos debe ser también aplicado a las faltas incidentales.

La existencia de una sólida línea interpretativa que distingue entre los supuestos de comunicación prescriptiva cuando la causa de conexión es sustantiva de otros en los que la conexión es de carácter procesal, pueda plantear alguna duda.

Nuestro caso debe ubicarse en el ámbito procesal, pues se enjuicia la acción de una de las varias personas partícipes en el incidente, sin que este acusado participe normativamente en él. No obstante, aunque desde la perspectiva normativa nos situamos ante diversos hechos jurídicos, todos ellos integran un solo hecho o episodio natural que de no ser enjuiciado conjuntamente difícilmente se podría haber determinado con razonable seguridad los grados de antijuricidad, culpabilidad o gravedad del hecho.

Es por tales razones por las que se rechaza el motivo.

TERCERO.-El acusado Carlos Ramón sustenta su recurso sobre cuatro motivos: los dos primeros tienen en común la denuncia de la inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP ; el tercero está vinculado al éxito de alguno de los anteriores pues la infracción legal que denuncia es por inaplicación del art. 66.1.2 del CP ; finalmente, como cuarto motivo, se denuncia la infracción legal, por aplicación indebida del art. 138 del CP .

1.- El veredicto, conforme declaró probado el Jurado indica: 7º Carlos Ramón para reparar parcialmente el daño causado a la familia de la víctima y con anterioridad al acto de la vista oral ha ingresado 12.000 euros en la cuenta del Tribunal del Jurado .

Tal aserto es recogido en la sentencia que, no obstante, el Magistrado-Presidente en su sentencia (FJ 13º) se hace eco del debate que surgió en juicio oral sobre si tales hechos constituyen la atenuante del art. 21.5 del CP .

Como se ha dicho, el apelante estima que tal declaración de hechos probados ' supone una inadmisión de lo decidido por el Tribunal del Jurado, tal como le fue preguntado y ello... no es respetuoso... con el derecho a un proceso con todas las garantías'( art. 24.2 de la Constitución )

Este motivo no puede prosperar.

Al Jurado se le propuso como objeto del veredicto una narración de hechos, no una calificación jurídica, tal como prevé el art. 52 de LOTJ . Y en este particular declara probado lo antes transcrito, que el Jurado estima acreditado como consecuencia de la prueba documental aportada. Sin embargo, declarada la existencia del hecho corresponde al Magistrado Presidente realizar la subsunción jurídica (STJCat 23-1-2006 y STS 21-3-2007 ) que efectivamente la hizo.

Nada hay que objetar bajo la perspectiva del proceso debido, pues conforme a las previsiones de LOTJ el Jurado realizó la ponderación de la prueba y su resultancia de hechos probados y es el Presidente quién al redactar la sentencia debe subsumirlos en la norma y conforme a ello determinar las consecuencias jurídicas y punitivas.

2.- Desde la perspectiva de infracción legal del art. 21.5 del CP , por su inaplicación, tampoco puede atenderse la demanda del apelante.

Desde luego ha de manifestarse la conformidad con las citas jurisprudenciales, pero igualmente debe constatarse que las consecuencias jurídicas que pretende no se dan en el caso.

La sentencia impugnada hace un preciso análisis de la atenuante de reparación del art. 21.5 del CP , que esta sala comparte.

Se comparte con la sentencia y el recurso que esta atenuante ( art. 21.5 CP ) tiene naturaleza predominantemente objetiva y que responde a razones de política criminal para tratar de dar protección a las víctimas. Su primer requisito es de carácter cronológico y, pese a lo que señala la sentencia, no puede negarse que se cumplió, pues la cantidad indemnizatoria se entregó antes de iniciarse las sesiones del juicio.

Sin embargo, a nuestro juicio la reparación del daño o la disminución de sus efectos resulta insignificante con relación al daño causado y por ello sin relevancia para alcanzar un efecto atenuador que implique la apreciación de la circunstancia prevista en el art. 21.5 del CP y las consecuencias penológicas correspondientes en la ponderación de las atenuantes.

El elemento nuclear de esta atenuante es la reparación del daño o la disminución de los efectos. Aunque excluyamos, por lo general, otros factores de índole subjetiva, para determinar si el acto reparatorio tiene la suficiente entidad que permita la subsunción en el art. 21.5 del CP podrán tenerse en cuenta aspectos objetivos, cronológicos e incluso los derivados de la capacidad económica del acusado y su manifiesta voluntad resarcitoria que, en definitiva, justifica la menor pena. Por el contrario, la conducta que no resulta suficientemente eficiente para la víctima y es mera ficción con pretensiones de aminorar la respuesta punitiva debe rechazarse como atenuante.

Para apreciar si la cantidad consignada - 12.000 ? - es mínimamente relevante debemos considera el global indemnizatorio fijado por la sentencia -180.000 ? - , que los perjuicios sufridos por los familiares son de orden económico y también de daño moral. No es difícil inferir que hijos menores y esposa sufrieron las penurias económicas derivadas de la pérdida del padre y que la cantidad finalmente entregada no supone ni el siete por ciento de los perjuicios fijados. En este contexto, el factor cronológico que menciona la sentencia, pese a cumplir las exigencias de legalidad, es indicativo de que los perjudicados por la muerte de la víctima - dos hijos menores, esposa y padres - quedaron sin amparo alguno durante varios años, hasta el inicio del juicio oral. Desde ese ángulo el efecto remediador de los perjuicios es tardío e insuficiente por la escasa cantidad aportada.

Solamente cabría ponderar de diferente manera si el esfuerzo de la víctima fuese de entidad, pero dejando de lado la mención que se hace en el recurso, la parte ni siquiera lo invocó en sus escritos calificatorios y, por supuesto, no se ha realizado actividad probatoria en tal sentido.

Es por ello que se rechaza este motivo.

3.- El tercer motivo de este recurso, se plantea al amparo del art. 846 bis c) ap. B) de Lecrim , por infracción del art. 66.1.2 del CP , si bien está vinculado al éxito de las anteriores.

Decaídos los anteriores motivos de recurso, es obvio que no procede la estimación del presente. No obstante quiere indicarse que el Magistrado-Presidente si tuvo en consideración para la individualización punitiva que se había ingresado la cantidad aludida antes, razón que condujo a que fijase la pena privativa de libertad en el mínimo legal previsto para el delito de homicidio consumado.

4.- Por último, es motivo de recurso la supuesta infracción legal del art. 28 del CP , con relación al delito de homicido.

Este acusado es condenado como inductor del delito de homicidio realizado materialmente por uno de sus hijos.

Por lo que atañe a este particular el tenor literal de los hechos probados es : Raimundo realizó los hechos descritos en el primer apartado instigado por su padre Carlos Ramón que, antes de ocurrir, le dicho que tanto el Sr. Pedro Jesús como los otros individuos de nacionalidad senegalesa que le acompañaban le habían faltado al respeto y había que matarlos a todos.

El núcleo de este motivo de recurso se reduce a denunciar que la expresión 'hay que matarlos a todos' tenga fuerza suficiente para la creación de una decisión en la voluntad de otro, ya que no es sino una expresión desafortunada. Tal argumento, al igual que la doctrina jurisprudencial que cita y transcribe, supone una argumentación que soslaya datos ofrecidos por el veredicto y argumentos de la sentencia.

Las circunstancias de tiempo y lugar que se derivan de la motivación del veredicto y motivación de la sentencia ponen de relieve que este acusado - inductor - tuvo el altercado con el grupo en el que estaba la víctima y llamó a sus hijos que estaban en las viviendas del edificio próximo y les ordenó que bajaran con armas: así lo recoge el jurado en su motivación e igualmente la sentencia en su FJ nº quinto. Es más, la sentencia añade que sus hijos obedecieron rápidamente y sin cuestionar la orden de su padre.

Analizando los requisitos que exigimos a esa forma participativa, las órdenes dadas son concretas y para realizar una determinada acción. E incluso, como señala la sentencia, la expresión matarlos a todos significaba que podía dispararse contra cualquiera del grupo, como se hizo. Es manifiesto que el autor material del homicidio no había decidido previamente la comisión de ese hecho, ni siquiera de disparar, pues salió a la calle con arma de fuego por orden de su padre, lo que pone de relieve que esa orden es determinante de la acción homicida y que resultó eficaz para su realización.

Ciertamente la creación de la decisión en la voluntad del autor material se hizo de modo intencionado. Las pruebas testificales evidencian que el inducido realizó exactamente lo que pedía el padre y no cuestionó su orden. Por otra parte el comportamiento coetáneo del apelante demuestra su firme voluntad de que se realzara la acción fatal, pues ni siquiera hizo mención a que se desistiera o se retirara el arma de fuego o simplemente reprochara un cumplimiento exacto; el apelante con su silencio y participando igual en la disputa ratificó su propia voluntad y la conducta del hijo, autor material, revelando su conciencia de que el portador del arma cumplía con su instrucción y así se ejecutaba su voluntad.

Es por tales razones por las que se desestima el recurso.

CUARTO.-Por vía adhesiva, la representación procesal del acusado Carlos Ramón , se suma a los argumentos expuesto en su recurso por el acusado Raimundo , y rechazado aquél, procede rechazar el interpuesto por esta vía.

Por su parte, el apelante Raimundo formula recurso supeditado al interpuesto por la defensa de Carlos Ramón y ello centrado en la voluntad de extensión de la atenuante de reparación que invocaba el apelante Carlos Ramón .

Es obvio que desestimado el recurso de apelación interpuesto por Carlos Ramón , en lo que afecta a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP , debe desestimarse la pretensión del ahora apelante que pretende la extensión de los eventuales efectos también a su persona.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas del recurso.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA:

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raimundo contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado) en el Procedimiento de Jurado núm. 29/2014, dimanante de la Causa núm. 1/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona, debe REVOCARSE PARCIALMENTE la sentencia dictada en lo que afecta a este acusado, modificando la pena de prisión impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego, que se determina en un año y seis meses de prisión, ratificando la sentencia en los demás pronunciamientos condenatorios.

De igual modo debemos DESESTIMAR y desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por los acusados Carlos Ramón y Antonio , contra la referida resolución.

DESESTIMAMOS los recursos supeditados interpuestos por los acusados Raimundo y Carlos Ramón .

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.