Sentencia Penal Nº 2/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 610/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00002/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

-

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

Equipo/usuario: EC

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2012 0012895

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000610 /2016

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000277 /2015

RECURRENTE: Pablo Jesús

Procurador/a: MARTA DELGADO FONTANS

Abogado/a: JOSE MARIANO SIERRA RODRIGUEZ

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL Y COLEGIO OFICIAL DE PODOLOGOS DE GALICIA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL,

Procurador/a: , VICTORIA PUERTAS MOSQUERA

Abogado/a: , PALOMA SANCHEZ MARTINEZ-ZARATE

S E N T E N C I A 2/2017

En Santiago de Compostela, a 27 de Enero de 2017.

Vistos por laSección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruñacon sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY y DON JORGE CID CARBALLO, Magistrados, el procedimiento penalRollo 610/16de esta Sección deapelación de sentencia de procedimiento penal abreviado,dictada el 19 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 277/2015, seguidos por delito de intrusismo profesional dimanantes del procedimiento abreviado nº 85/13, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela,; y en el que son parte, comoapelante D. Pablo Jesús , con DNI. nº NUM000 , bajo la representación procesal de la Procuradora Dª Marta Delgado Fontáns; y comoapeladoselMINISTERIO FISCALy elCOLEGIO OFICIAL DE PODÓLOGOS DE GALICIA, representado por la Procuradora Dª Victoria Puertas Mosquera y siendo Ponente el Presidente Don ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Pablo Jesús como responsable en concepto de autor de un delito intrusismo profesional del art. 403, párrafo 1º, inciso 1º, del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P ., así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnándose el recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Se ACEPTAN los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que el 2 de mayo de 2005 el acusado D. Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó con su esposa, Dª. Valentina , una comunidad de bienes denominada DIRECCION000 , comunidad de bienes, cuyo objeto social era el comercio menor de productos ortopédicos, bazar médico ortopédico, ortopedia clínica para cuidado de los pies, zapatería especial para diabéticos, consulta callista, consulta podológica, consulta fisioterapia, consulta traumatológica, alquiler y venta de coches nuevos y usados, alquiler y venta de inmuebles y alquiler de locales comerciales, objeto social ampliado por acuerdo de los socios de 20 de septiembre de 2005 a la gerencia y dirección de clínicas médicas, consultorio médicos y consultorios de servicios sanitarios.

En su condición de comunero, el 4 de noviembre de 2005 el acusado solicitó de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia autorización previa de creación del Instituto Clínico Emilio Arias sito en la calle Entremurallas s/n de Santiago de Compostela con oferta asistencial de fisioterapia y podología, autorización previa que obtuvo por resolución de la Delegada Provincial de la Consellería de 29 de noviembre de 2005.

Asimismo, en enero de 2006 el acusado solicitó la autorización de funcionamiento del centro sanitario 'Instituto Clínico Emilio Arias' con el mismo domicilio aportando documentación relativa a que el cuadro de personal sanitario estaría constituido por la podóloga Dª Estela y el fisioterapeuta D. Juan .

En su virtud y previas las comprobaciones oportunas, por resolución del Secretario Xeral de la Consellería de Sanidade de 7 de junio de 2006 se otorgó autorización de funcionamiento al Instituto Clínico Emilio Arias (ICEA) para la oferta asistencial de Podología y Fisioterapia lo cual conllevaba la exigencia de que la actividad sanitario-asistencial llevada a cabo en el centro fuese realizada por personal con la correspondiente titulación profesional para el desempeño de la misma, de conformidad con la oferta asistencial autorizada, así como la de notificar cualquier modificación que pudiera afectar a las condiciones bajo las que fue otorgada la autorización de funcionamiento del centro.

El 2 de agosto de 2006 el acusado notificó a la Consellería de Sanidade la sustitución de Dª Estela por D. Juan Enrique para prestar la oferta asistencial de podología en el centro remitiendo su titulación y contrato de prestación de servicios. El 18 de febrero de 2009 el acusado comunicó a la Consellería que el podólogo del centro sería D. Constantino remitiendo su titulación y contrato de prestación de servicios con la clínica y el 18 de febrero de 2010 comunicó que el podólogo sería D. Ignacio remitiendo su titulación y contrato de prestación de servicios.

Sin embargo, Dª Estela sólo fue llamada en dos o tres ocasiones para prestar servicios de podología en la clínica del acusado; D. Juan Enrique lo hizo en una sola ocasión a modo de prueba y D. Ignacio no fue llamado nunca.

Por el contrario, era el acusado quien, al menos a algunos pacientes, prestaba la oferta asistencial de podología en la clínica careciendo del correspondiente título universitario de diplomado en Podología que le habilitase para ello. En concreto, a Dª Dulce la asistió el 4 de octubre y el 10 de noviembre de 2011 por un heloma en el 5º dedo bajo la uña realizándole resección del heloma y corrección con ortesis de silicona a medida. En fechas próximas a éstas, a Dª Ofelia , hija de la anterior, le hizo un raspado de durezas, le diagnosticó de pies planos y con tendencia a juanetes y le prescribió algún tipo de material ortopédico para corregirlo. El 30 de mayo de 2012 asistió a Dª Andrea por un dedo martillo y a Dª Florinda la asistió ese mismo día, y ya desde febrero de 2011, por un problema de heloma y uña lateral engrosada como también lo hizo, desde al menos el año 2005, a D. Artemio por un problema de helomas profundos con hiperqueratosis muy avanzada y de muy rápida evolución.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso opone error en la valoración de la prueba, incongruencia omisiva y correlativa falta de motivación de la sentencia. En cuanto a estos dos últimos motivos, es cierto que la sentencia no valora algunas pruebas propuestas por la defensa (sustancialmente, testimonios de traumatólogos que trabajaron en la clínica contratados por el acusado o del dermatólogo que trató pacientes remitidos por éste), pero no se pide la anulación de la sentencia -por lo que no cabe acordarla, de acuerdo con el art. 240.2.2 LOPJ -, sino la absolución del acusado, y en todo caso se trata de una omisión susceptible de ser subsanada en el seno de la revisión de la valoración probatoria que el recurso determina.

SEGUNDO- Debe ser confirmada tal valoración.

A- En síntesis, existe en primer término una prueba de cargo, clara y terminante, relativa a la actuación seguida por el acusado respecto de la paciente Sra. Dulce . El contenido del tratamiento del que fue ella objeto en la clínica está evidenciado por el informe o certificado del folio 123, cuya inserción en el ámbito de la podología (resección, ortesis) resulta evidente y fue admitida expresamente por el propio acusado en su declaración. El acusado pareció querer atribuir un carácter ficticio a las actuaciones que en el informe se reseñan, al ir supuestamente dirigido a fundar una reclamación de la cliente a su aseguradora o mutua, pero la dicción literal del informe es nítida sobre la efectiva realización de actos podológicos y el propio acusado, ante ello, acabó admitiendo que tal tratamiento se habría prestado en la clínica (otra cosa implicaría que emitió un informe falso). Esta especificación de los actos realizados hace que pierda relevancia la descripción de los mismos que brindó la paciente -en quien no se aprecia, al margen de su malestar con la actuación del acusado, ningún motivo que haga dudar sobre su sinceridad-, pero en todo caso el recurso da una visión parcial y sesgada de su testimonio al querer ignorar que la misma, además de referirse a actuaciones que pudiera haber realizado lícitamente el acusado por no ser estrictamente actos de la disciplina podológica, dijo con claridad que el acusado usó un bisturí, aludiendo gráficamente a un 'agujero', lo que implica actuación con medios cortantes y la realización de incisiones, además de ortesis.

Se invoca en el recurso la ausencia de prueba pericial para determinar si los actos imputados entran en el ámbito de la podología. Se contó con varias declaraciones de índole técnica sobre la definición de esta disciplina (presidente del colegio, significadamente) y, sobre todo, el acusado fue claro en fijar qué podía hacer él como pedicuro y qué no, por corresponder a otras disciplinas, por lo que tal ausencia de prueba técnica no resulta relevante pues no existe duda sobre la extralimitación del acusado.

La cuestión respecto de esta paciente es si, como postuló en el juicio el acusado, el tratamiento descrito en el informe fue hecho por otro profesional debidamente cualificado de la clínica o por el acusado, pero el testimonio de la paciente es inequívoco: Sólo la atendió, en sus varias visitas, el acusado, lo que unido a la absoluta falta de prueba sobre qué otro hipotético profesional hubiera atendido a esta concreta paciente, determina que la prueba de cargo, respecto de esta paciente, sea contundente y plenamente demostrativa del delito imputado.

B- En el mismo sentido incriminatorio, la conclusión obtenida por la resolución apelada está soportada, además, por otra prueba apta para enervar la presunción de inocencia y formar la convicción judicial.

- Destaca el hecho de que, como detalla la sentencia, las personas que formalmente figuraban como podólogos que prestaban servicios en la clínica y que, según la tesis defensiva, serían quienes realizaban -y no el acusado- en ella los actos correspondientes a tal disciplina, no lo hicieron efectivamente o lo hicieron en muy contadas ocasiones, de forma absolutamente puntual y de imposible compatibilidad con el funcionamiento de un establecimiento que tenía esta actividad como uno de los ejes de su actividad.

El contenido de los testimonios es nítido y sólo la tesis de la mendacidad de todos los podólogos para ocultar sus irregularidades en materia tributaria o de afiliación a la Seguridad Social podría obstar a su fiabilidad, pero resulta claramente inverosímil que por ese supuesto motivo todos ellos falten a la verdad y se avengan a testificar contra el acusado. Los documentos aportados y que han de entenderse suscritos por los testigos dicen lo que expresan, pero la realidad material de la mínima o inexistente atención por los podólogos a clientes de la clínica es la que resulta de sus claros testimonios y no se aprecia error valorativo en el otorgamiento de fiabilidad a éstos, siendo también destacable -como señala la sentencia- que un hecho fácilmente constatable y objetivable documentalmente (qué concretos servicios o actos figuran registrados en la documentación de la clínica como realizados por ellos; pagos que deberían corresponder a esta pretendida actuación de numerosos técnicos durante años) esté ayuno de toda prueba que pueda desvirtuar el contenido de las declaraciones.

Esta puntual prestación de servicios por estos podólogos hace explicable que algunos pacientes dijeran haber sido atendidos, en tal disciplina, por personas distintas del acusado. Del mismo modo, la prueba aportada por el acusado demuestra que algunos pacientes eran atendidos en la clínica por traumatólogos contratados por el acusado, o eran remitidos a otros especialistas, pero ello no demuestra, en absoluto, que los tratamientos podológicos que eran objeto central del negocio del acusado fueran prestados por profesionales debidamente cualificados, pues prácticamente nunca, en un número de días ínfimo comparado con el periodo que se examina, había otra persona que prestase ese tipo de atenciones en la clínica, sino que era el acusado quien lo hacía.

Se alega en el recurso lo ilógico de la contratación de podólogos o de otros especialistas si su trabajo era realizado, en la tesis acusatoria, por el acusado. Es evidente que la aparente vinculación de podólogos con el centro permitía que el mismo contase (solo formalmente) con el profesional que se necesitaba para desarrollar lícitamente tal actividad, mientras que la actuación correcta del acusado contratando a otros técnicos (no podólogos) no excluye que en la materia enjuiciada ejercitase la actuación de intrusismo que se imputa. Que su actuación ilegal no se extendiese a todos los pacientes de la clínica, ni que su temeridad no abarcase la realización de actos de otras disciplinas distintas de la podología, no es factor que sirva para desvirtuar los resultados de la prueba, de contenido claramente incriminatorio, practicada.

- Además, la inspección del 28/5/10 -la anterior se limitó a dar por buena la apariencia de existencia de podólogos contratados que la prueba ha demostrado que no trabajaban en la clínica- obtuvo datos absolutamente coherentes con la actividad delictiva, pues se comprobó documentalmente, cotejando el libro de citas de ese día y los historiales de las personas citadas para el mismo, que los tratamientos que a varias de ellas se le brindaban eran competencia de podólogos, sin que ese día hubiera ningún podólogo presente en la clínica. La consecuencia que deriva de tales bases de que era el acusado quien ese día actuaba como podólogo no se ve refutada cuando no hay prueba, ni indicios, de que ese día hubiera actuado respecto de los pacientes destacados por la inspección otra persona debidamente cualificada. Que las testigos no vieran al acusado atender personalmente a pacientes podológicos, es decir, que el delito no fuera flagrante, no obsta a que por la vía de la prueba indirecta o indiciaria sus testimonios y la documentación a la que se remiten pueda fundamentar la conclusión incriminatoria.

- El testimonio de la hija de la Sra. Dulce describió la realización, personalmente por el acusado, de actos propios de la podología (usó el bisturí y le cortó e hizo una herida; hizo ortesis de silicona) -de nuevo el recurso da una versión parcial de su declaración-, no habiendo motivo tampoco para descartar este claro testimonio incriminatorio, aunque no esté dotado, como otros casos, de corroboración documental.

- Puede dudarse del testimonio del Sr. Artemio por su enfrentamiento con el acusado, o del carácter incriminatorio del testimonio del Sr. Narciso dada su cierta confusión -va a la consulta del acusado porque es callista, es decir, lo que ahora es un podólogo, y a la vez dice que é se niega a ser atendido por podólogos-, pero existen otros datos circunstanciales totalmente coherentes con la tesis acusatoria, tales como que fuera exclusivamente el acusado quien cubriera las historias de los pacientes, lo que incluye una actuación valorativa sobre sus padecimientos y actuaciones a realizar incoherente con su condición de gerente o directivo y no de técnico; o que, como se repitió en varios testimonios, se le denominara 'doctor' por los pacientes y actuase externamente de forma idéntica a como lo hacía un podólogo.

En definitiva, ha de confirmarse la decisión judicial.

TERCERO- El acusado ha ejercido actividades empresariales desde hace muchos años, como se expresó en el juicio, lo que permite deducir una capacidad económica respecto de la cual no es excesiva la cuota fijada, pues de considerarse que la cuota ha de fijarse en torno a la tercera parte de los ingresos diarios calculables (lo que permite conjugar su carácter aflictivo con que no revista un tenor confiscatorio), correspondería a un nivel de ingresos que verosímilmente alcanzaría quien genera un negocio con actividad como se comprobó que tenía esta clínica. La baja laboral deriva de sus propias decisiones -sus problemas de salud no le impedían trabajar habitualmente en la clínica- o de las consecuencias de sus propios actos, y por ello no puede ser tenida en cuenta para determinar la multa.

CUARTO- No estimándose que el recurso sea abiertamente infundado o temerario se declaran de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo Jesús frente a la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 277/2015, se confirma la misma, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.