Sentencia Penal Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 942/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

N.I.G.:28.013.00.1-2014/0010048

Procedimiento Abreviado 942/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Aranjuez

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1319/2014

SENTENCIA Nº 2/17

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente):

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En MADRID, a once de enero de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima novena de esta Audiencia Provincial el rollo número 942/2016 PAB, procedente del procedimiento Abreviado núm. 1319/2014 instruido por el Juzgado de Instrucción número 3 de Aranjuez por delito contra la Salud Pública, contra los acusadosD. Carmelo con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido en Villaconejos el NUM001 /1971, hijo de Clemente y de Azucena con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Villaconejos, en libertad por esta causa y D. ª Mercedes con DNI NUM003 , mayor de edad nacida en Madrid el NUM004 de 1973 hija de Olegario y de Paulina con domicilio en URBANIZACIÓN000 NUM005 de la localidad de Colmenar de Oreja, en libertad por esta causa , en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Miguel Lorenzo Suárez y los referidos acusados, representado el primero por la Procuradora D. ª Montserrat Ruiz Jiménez y defendido por la letrada D. ª Patricia de la Lastra Gómez-Baeza y la segunda representada por la Procuradora D. ª Alicia Martín Yáñez y asistida del letrado D. Alberto Domínguez Salgado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero , 374 y 377 del CP , siendo autores los acusados en quienes no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago y abono de las costas, comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada Mercedes , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de la misma.

La defensa del acusado Carmelo en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución y subsidiariamente que se considere como sustancia que no causa daño a la salud, la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada y la atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.1 CP por trastorno bipolar, rebajando la pena en dos grados e instando una pena máxima de cinco meses y 29 días de prisión.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 9 de enero de 2017, procediéndose a continuación a su deliberación y votación, quedando pendiente de la redacción de la sentencia.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que los acusados Mercedes , mayor de edad, nacida en Madrid el día NUM004 de 1973, con DNI nº NUM003 y con antecedentes penales no computables y Carmelo , mayor de edad, nacido en Villaconejos el día NUM001 de 1971 y sin antecedentes penales mantenían en noviembre de 2014 una relación sentimental, compartiendo al menos ocasionalmente el domicilio de Carmelo sito en PLAZA000 nº NUM006 de Villaconejos. Anexo a dicha vivienda y con acceso a través de una especie de patio interior trasero se halla el establecimiento 'Los Mellizos' con acceso principal por la calle CALLE000 nº NUM002 de dicha localidad, regentado por el acusado y en el que colaboraba la acusada realizando trabajos diversos.

Por denuncia de la exsuegra de Mercedes , Policía Nacional monta un dispositivo de vigilancia sobre dicho establecimiento, comprobando que sobre las 10:45 horas del día 19 de noviembre de 2014 Ángel Jesús accede al local, sale a los pocos minutos, sin portar compra alguna, siéndole intervenido un envoltorio de papel de cocina con varios cogollos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser marihuana, sustancia que no causa daño a la salud, a razón de 1,887 gramos que previamente había adquirido en el interior del local de parte del acusado.

Efectuada entrada y registro en la vivienda de los acusados sita en PLAZA000 nº NUM006 de Villaconejos se localiza oculta en distintas zonas de la misma y en concreto en un baúl de madera una gran cantidad de cogollos verdes, detrás de un mueble una bolsa de plástico conteniendo cestos de marihuana, en la parte superior de la vivienda, en el cuarto de estar se localizó encima de la mesa una caja de cartón de color rosa conteniendo cogollos, dentro de la mesa con un cristal encima un envoltorio de plástico blanco con cogollos dentro, en la escalera de acceso a la buhardilla una bolsa de plástico blanco conteniendo más cogollos, debajo de la 'barra del bar' tres botes de cristal conteniendo más sustancia vegetal y en una caja verde de metal más sustancia vegetal en un plástico transparente. Y en la buhardilla detrás de un cuadro se encontraron otras dos bolsas de plástico verde y atados con fleje con sustancia en polvo y roca blancos, que debidamente analizado resultó ser cocaína. Así como billetes de diversa cuantía, ocultos en distintas zonas de la vivienda.

En el registro del negocio anexo a la vivienda, frutería 'Los Mellizos' se localizó, en la trastienda del local, el bolso de Mercedes conteniendo quince envoltorios de plástico de color verde atados con fleje, una sustancia en polvo y roca de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína a razón de 4,935 gramos con un riqueza del 74,8% y una bolsa de plástico de color blanco, una sustancia en polvo y roca de color blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína, a razón de 5.038 gramos con una riqueza del 49,2 %.

A Carmelo se le incautó un bote de lacasitos que portaba en el bolsillo de su pantalón con once dosis de las mismas características que los encontrados en el bolso de Mercedes , con una sustancia en polvo y roca blancos. Estas dosis junto con las dos localizadas en la buhardilla arrojaron un resultado de 3,956 gramos, con pureza de 68%.

Realizada inspección del vehículo Kia Carnival matrícula .... RLX utilizado por Mercedes , en la parte posterior al asiento del copiloto del vehículo se encontró una sustancia vegetal de color verde en forma de cogollos.

Las sustancias encontradas tanto en la vivienda como en el vehículo una vez analizadas resultaron ser marihuana en cantidad de 1.042 gramos.

Además se intervino a los acusados la cantidad de 1.635 euros distribuidos en billetes fraccionados de 50, 20, 10 y 5 €, los cuales ocultaron en distintas zonas de la vivienda y del establecimiento comercial; así en el bolso de Mercedes se encontró un monedero con 30 euros distribuidos en tres billetes de diez euros. En el bolsillo del pantalón de Carmelo se encontraron 210 euros en ocho billetes de 20 euros y uno de 50 euros. En el interior de la caja registradora 105 euros distribuidos en cinco billetes de cinco euros, un billete de diez euros, un billete de veinte euros y un billete de cincuenta euros. En la vivienda anexa en una caja fuerte empotrada en la pared 1.050 euros en 21 billetes de 50 euros. En la parte superior de la vivienda dentro de un monedero de flores en el marco de la pared 120 euros. Todo este dinero procedía de la venta de la sustancia incautada. Asimismo se halló un rollo de flejes de color verde, bolsas de plástico de color verde y una de estas últimas recortada, de las mismas características que los utilizados para realizar los envoltorios y las papelinas.

La cocaína incautada tiene un valor en el mercado ilícito de 2.048,42 euros y la marihuana de 4.927,14 euros, siendo la primera sustancia que causa grave daño a la salud y poseída por los acusados con la finalidad de transmitirla a terceras personas a cambio de dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar procede analizar la cuestión previa planteada por la defensa del acusado Carmelo que argumentó la existencia de nulidad de actuaciones por vulneración de los derechos a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones y al derecho de defensa respecto de las entradas y registros efectuadas y al acceso al teléfono móvil de Mercedes .

En cuanto al registro, se alega que:

- no se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para entender fundamentada la resolución que la acuerda, auto de 26 de noviembre de 2014, en el que se dice, no consta objetivado el motivo, ni se justifica la necesidad ni proporcionalidad , tratándose de un auto tipo.

-no se hace referencia a Mercedes en el auto, ni en los seguimientos policiales.

-se procede al registro del vehículo de Mercedes resultando ser ilegal pues no se hace ninguna referencia a él en el auto.

En cuanto a las intervenciones telefónicas, no se motiva en el auto ni la necesidad ni la proporcionalidad, tratándose igualmente de un auto tipo. Entendiendo que la transcripción de las conversaciones telefónicas son nulas porque no ha participado la defensa, a quien pese a tener por designada, no se le notifica con suficiente tiempo para participar en dicha diligencia.

1º. Auto judicial acordando la medida. En realidad la defensa sólo pone tacha de nulidad a esta resolución en el punto en que, según su tesis, 'no contiene la justificación de la necesidad y proporcionalidad exigible'. Sin embargo, ello puede ser cierto pero sólo en la medida en que el Juez no valoró específicamente si la diligencia era proporcional, pero no en el hecho de que lo fuera en si misma considerada puesta en relación con los datos objetivos que se contenían en la solicitud de la policía de los que surge necesariamente la idoneidad de la medida dada la gravedad de los hechos investigados, que constituye el juicio de proporcionalidad propiamente dicho.

Y es que, en pura técnica, este juicio de valor sobre la proporción que debe existir entre la medida limitativa de la intimidad y la necesidad de investigar lo sucedido, no es necesario explicitarlo sino simplemente deducirlo de la gravedad del hecho que se investiga y de la posible intervención en él de las personas a quienes se limita tal derecho fundamental. Esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado en el que se trata de averiguar la existencia de un delito de suma gravedad como es el de tráfico de drogas así como la intervención en él de aquellas personas sobre las que existían muy fundadas sospechas de que se dedicaban a ese tráfico, sospechas que se fundaban principalmente en que se pudo comprobar en varias ocasiones como al establecimiento sometido a vigilancia (luego objeto de registro) acudían jóvenes de entre 18 y 24 años saliendo sin compra, sospechando que se trataba de compradores a uno de los cuales se pudo ocupar la que acababa de adquirir, levantándose al efecto por la policía la correspondiente acta.

Se trata de un auto fundamentado, pues jurisprudencialmente se admite la fundamentación por remisión y el oficio policial contenía todos los motivos, seguimientos, afluencia sospechosa de jóvenes que entraban en la tienda, sin realizar compra aparente, comunicación de familiar de la acusada (ex suegra) y el acta de incautación de marihuana a una persona que salía del establecimiento.

En cuanto al registro del vehículo de Mercedes , como recuerda la STS 619/2010 de 18 de junio , no existe necesidad alguna de solicitar autorización judicial, puesto que se trata de espacio que no goza, en modo alguno y según reiterada doctrina del TS al respecto, con la garantía de la protección propia de la inviolabilidad domiciliaria, tal y como se afirma en Sentencias de 23 de enero de 1995 , 10 julio de 2001 , 5 de febrero de 2002 , 1 de marzo de 2004 , 16 de diciembre 2008 o 27 de enero de 2009 , entre muchas otras.

2º En cuanto a las intervenciones telefónicas, no se trata de una intervención propiamente dicha sino de la autorización para el examen del contenido del teléfono de la detenida.

La STS 884/2012, de 8 de noviembre concluye que es incuestionable que el contenido de los mensajes SMS está constitucionalmente protegido. El artículo 2.h) de la Directiva 2002/58 CE, 12 de julio del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas proporciona un concepto legal de correo electrónico. Por tal debe entenderse todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo.

En el mismo sentido la Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado mantiene, con cita de la STS 1235/2002, de 27 de junio , en conexión con la STC 70/2002, de 3 de abril que los mensajes enviados al destinatario pero aún no leídos por éste deben entenderse protegidos por el derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto tales mensajes son auténticas y genuinas comunicaciones personales, similares a las que se remiten y reciben por correo o telégrafo, pero cuyo vehículo de transmisión en este supuesto es el teléfono, por lo que , de hecho, se trata de una especie de comunicación de una misiva personal efectuada vía telefónica, que no se oye por su destinatario, sino que se lee al aparecer en la pantalla del aparato y mediante esa lectura se conoce el contenido del mensaje o de la misiva, por lo que resulta incuestionable que esta clase de comunicaciones se encuentran tuteladas por el secreto que establece el artículo 18.3 CE .

No obstante al considerar esencial determinar si el titular del teléfono móvil intervenido tenía o no ya conocimiento del mensaje recibido antes de que la Policía leyera el texto del mensaje, surgen dudas en torno a si el acceso a los mensajes acumulados en la memoria del teléfono móvil de un detenido supone o no una inferencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, o por si por el contrario en estos casos el único derecho afectado es el derecho a la intimidad de la persona investigada, interpretación esta última que permitiría actuaciones de injerencia proporcionadas a las circunstancias del hecho y de la investigación, por lo que concluye la citada Circular que 'por razones de prudencia y salvo que se consolidara en el futuro una jurisprudencia en sentido contrario los Sres. Fiscales defenderán la tesis de que es necesaria autorización judicial para acceder a estos contenidos, teniendo en cuenta que conforme a la doctrina constitucional los datos externos de las comunicaciones quedan protegidos con independencia de que estos datos se traten de averiguar una vez finalizado el proceso comunicativo ( STC 230/2007, de 5 de noviembre ).

En todo caso, tras la reforma de la LO 13/2015, de 5 de octubre, tratándose de comunicaciones telemáticas, como en el caso de los correos electrónicos , el acceso al contenido de los mensajes SMS entra de lleno en la regulación y en la necesidad para la intervención del cumplimiento de los requisitos ahora contemplados en los nuevos artículos 588 ter a) y siguientes de la LECrim . Cualquier duda es disipada por la exposición de motivos de la citada LO al expresar que 'el nuevo texto autoriza la intervención y registro de las comunicaciones de cualquier clase que se realicen a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual. Pero somete la interceptación de todas ellas -en su propia y diferenciada instrumentalidad- a los principios generales que el texto proclamó. Se pretende con ello que sea el propio juez, ponderando la gravedad del hecho que está siendo objeto de investigación, el que determine el alcance de la inferencia del Estado en las comunicaciones particulares. La resolución habilitante, por tanto, deberá precisar el ámbito objetivo y subjetivo de la medida. Es decir, tendrá que motivar, a la luz de aquellos principios, si el sacrificio de las comunicaciones telefónicas no es suficiente y si la investigación exige, además la interceptación de los SMS, o cualquier otra forma de comunicación telemática de carácter bidireccional. '

En el caso de autos el auto de 4 de diciembre de 2014 que autoriza el acceso a los contenidos de los archivos de los móviles de los detenidos, es un auto fundamentado que expresa los motivos y justifica la proporcionalidad de la injerencia. Y así especifica la existencia de indicios suficientes de la presunta comisión de un delito contra la salud pública y la posible existencia de datos relacionados con los hechos presuntamente delictivos contenidos en los archivos de los teléfonos móviles intervenidos, y ante el evidente mutuo acuerdo de los detenidos en la ejecución de los hechos, existía la sospecha que se habían comunicado a través del medio telefónico, por lo que el acceso a su contenido podía ser relevante para la investigación.

En cuanto a la asistencia de la letrada del acusado a la transcripción, consta al folio 163 que el acta es de un día después de la notificación al letrado anterior. Parece que por error y aunque se tuvo por designado a la nueva letrada no se notificó a ésta, pero a pesar de dicho error, a posteriori tampoco se ha evidenciado, guardando silencio hasta el acto del juicio oral; tratándose de contenidos que estaban a su disposición, pudiendo pedir para el acto del juicio oral su transcripción o reproducción. No lo hizo, por lo que aunque se pudo cometer alguna irregularidad en cuanto a la notificación del acto, en ningún caso de produjo nulidad de actuaciones pues no se causó indefensión alguna.

Por otro lado consta la intervención de la letrada de la administración de justicia dando fe de la transcripciones realizadas.

Es por todo ello por lo que procede rechazar los motivos de nulidad invocados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

En primer lugar contamos con la sustancia intervenida en el domicilio, en el local destinado a frutería, en el bolso y vehículo utilizado por la acusada y en uno de los bolsillos del pantalón que vestía el detenido.

En su justificación manifiesta Carmelo que se trataba de sustancia para su propio consumo y en un intento de exculpar a la coacusada alega que lo encontrado en el interior del bolso de aquella y en el vehículo que conducía, era de su propiedad y fue él quien lo colocó en ambos lugares sin que Mercedes supiera nada de ello.

Mercedes por su parte manifiesta que no sabía nada de la sustancia, que conocía que Carmelo con quien había iniciado una relación sentimental consumía hachís y cocaína y que la guardaba en un baúl, desconociendo la existencia del resto de sustancia localizada. Negando que viviera en el domicilio de Carmelo y que trabajara en la frutería si bien llegó a admitir que realizaba ayudas puntuales como etiquetado de productos o limpieza. Y que tras cortarle la luz de su propiedad tuvo que vivir con Carmelo pero únicamente un par de días.

Sin embargo las pruebas practicadas desvirtúan las versiones exculpatorias de ambos. Y si bien Carmelo ha justificado el consumo de sustancia estupefaciente, además de dicho consumo, lo que ha quedado evidenciado es que también transmitía sustancia y así se desprende de las siguientes pruebas:

-según las vigilancias policiales, documentadas en la causa, se pudo comprobar la gran afluencia de jóvenes que acudían y salían del establecimiento sin aparente compra de fruta o pan ( productos que se anunciaban a la venta). Llegando a interceptar a uno de ellos, Ángel Jesús , quien portaba cogollos de marihuana, envueltos en un papel de las mismas características del que luego se encontró en la tienda. Y si bien en el acto del juicio negó haberlo comprado a Carmelo a los agentes policiales si les dijo que había sido adquirido al acusado, así lo testifica el PN nº NUM007 'interceptamos a un chaval que llevaba cogollos de marihuana que dijo que había comprado en la tienda por diez euros'.

-se localizaron en el registro de la vivienda gran cantidad de cogollos verdes, ocultos en distintas zonas de la misma y útiles como: semilleros de color negro, semillas de marihuana y fertilizantes, rollo de cable conocido como fleje de los utilizados para atar las dosis, bolsas de plástico color verde y blanco, utilizadas para envolver cada una de las dosis, botes de gran tamaño en los que se puede leer: 'cannabiogen, delta nueve 5 L', (fotografías a los folios 85 y 86 de la causa).

- la cantidad de dosis fraccionada, colocadas en botes de lacasitos.

- el dinero incautado, que alcanzó la suma de 1.635 €, distribuido y oculto en distintas partes de la vivienda y de la frutería y fraccionado en billetes de distinta cuantía. En su justificación Carmelo manifiesta novedosamente en el acto del juicio oral que se trataba de dinero para el cambio y para la lotería de ese año, pero no se ha acreditado en modo alguno, siendo de fácil prueba dicho extremo.

- el cerramiento interior de la puerta de la vivienda, que se puede observar en la fotografía del reportaje unido al atestado policial, folio 86, en el que se aprecia una barra metálica situada de forma horizontal y anclada a ambos lados de la pared. Siendo increíble la justificación ofrecida y que consta en el atestado: que Carmelo se estaba divorciando y era para evitar que su mujer entrara, lo cual era fácilmente evitable con un simple cambio de cerradura. Dicho cierre de la vivienda parece obedecer más a un modo de asegurar que en caso de ser descubiertos tuvieran tiempo de deshacerse de la sustancia y demás elementos incriminatorios.

-las conversaciones de WhatsApp , transcritas y cotejadas a presencia policial y de la letrada de la administración de justicia. Manifiesta nuevamente Carmelo en descargo de Mercedes que él era quien utilizó su teléfono. Pero del contenido de al menos una de las conversaciones se desprende que la comunicación era entre ellos, por lo que necesariamente tenía que ser Mercedes uno de los interlocutores. El contenido de las mismas es claramente incriminatorio y así Mercedes hablando con un tercero manifiesta 'lo que menos vendo es fruta' . Entre ellos Carmelo le pide a Mercedes que baje dosis de cocaína, que le prepare dosis de sustancia estupefaciente, que se lleva los lacasitos, refiriéndose al bote donde portaba las dosis de cocaína, botes por otro lado intervenidos en el registro domiciliario, en el vehículo , en el bolso de Mercedes y en los pantalones de Carmelo . Incluso en una de las conversaciones Mercedes le insiste a Carmelo que lo esconda en el coche.

Alega Mercedes que desconocía la existencia de la sustancia incautada, invocando su defensa la STS 425/2007 según la cual aunque exista convivencia si la acusada desconocía la actividad delictiva de tráfico de sustancia estupefaciente de su compañero, no puede serle imputado también a ella. Pero en este caso no contamos con el sólo dato de la convivencia, Mercedes tenía en su poder sustancia, tanto cogollos de marihuana en el interior del vehículo que conducía como dosis de cocaína fraccionada, dispuesta para su distribución. Y de las conversaciones se desprende que colaboraba activamente proporcionando la sustancia para su transmisión. Mercedes manifiesta que no convivía con Carmelo , pero los agentes de PN que llevaron a cabo la entrada y registro fueron tajantes al respecto pues en la vivienda localizaron ropa y pertenencias de Mercedes que evidenciaban que pernoctaba en la misma. Así el PN NUM008 dijo que estaban seguros que ella vivía allí por las ropas y enseres aunque ella les dijo en la detención que tenía un domicilio en Colmenar de Oreja.

TERCERO.-Se invoca por las defensas de ambos acusados la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida.

En nuestro sistema jurídico procesal la cadena de custodia es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que, dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el Juez) no es posible el error o la 'contaminación' y así es posible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en Juicio, adquirirá el valor de prueba. Así resulta de los arts. 326 , 292 , 770.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la STS de 20 de julio de 2011 se razona que el problema que plantea la cadena de custodia , según se estableció en STS. 6/2010 de 27.1 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia .

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito'. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/1967, de 8/4 , ordena que ' las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes ' y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. La STS de 23 de junio 2011 dice que apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva.

En el caso de autos se impugna la cadena de custodia porque las defensas alegan que no se ha diligenciado ni documentado desde la aprehensión y la remisión a Toxicología, sólo consta al folio 136 y con fecha errónea que un agente entrega a otro y lo remite a Toxicología.

En la presente causa se han incautado diversas sustancias:

A los folios 11, 12 y 13 consta acta de incautación de sustancia verdosa al parecer marihuana a Ángel Jesús a los que se acompaña fotografías en las que se pueden apreciar los cogollos envueltos.

Al folio 56 consta diligencia haciendo constar la sustancia intervenida, en los sucesivos registros, numero de bolsas, características identificativas, así como el peso de las sustancias que contenían cada una de ellas.

Consta al folio 136 el oficio de entrega de efectos intervenidos para remisión a Instituto Nacional de Toxicología, en el que se concreta que el agente PN NUM007 hace entrega al agente NUM009 de la sustancia para su remisión al Instituto Nacional de Toxicología. Indicando número de oficio: 8124/14.

Y a los folios 137 y 138 se concretan las distintas partidas intervenidas a Carmelo (trece envoltorios), a Mercedes , a Ángel Jesús y en el registro domiciliario.

A los folios 221 y 222 se detallan las muestras recibidas (en Toxicología) que coinciden plenamente con las especificadas en la anterior diligencia. El hecho de que los agentes, no recordaran concretamente algún dato no invalida el valor probatorio de las actas y el contenido del atestado. El error de año en la fecha del oficio obrante al folio 136 tampoco invalida su valor probatorio, pues es evidente que se trata del año 2014, tratándose de un mero error de transcripción.

Tenemos la constancia de la aprehensión de la sustancia, de la entrega de un agente a otro para su remisión al Instituto de Toxicología, la recepción de éste y el informe detallado que concreta número de bolsas, características, etc, coincidiendo plenamente, por lo que procede rechazar la invocada ruptura.

CUARTO.- La defensa de Carmelo alega que en todo caso nos encontraríamos ante sustancia que no causa daño grave a la salud, al entender que la cantidad de cocaína localizada era para su autoconsumo.

Al respecto las cantidades que se consideran destinadas al tráfico han sido concretadas jurisprudencialmente a partir de dos datos: una cantidad que se estima como consumo diario medio del consumidor medio y el acopio de mercancía para un máximo de una serie de días.

Así la STS de 6 de noviembre de 2001 afirma que 'tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio' se considera consumo diario : 0.6 gramos de heroína, 2 de morfina, 0,24 de metadona, 20 de marihuana, 5 de hachís, 0.6 de aceite de hachís, 0.0006 de LSD y 0.48 de MDA, MDMA y MDEA, entre las más conocidas.

Partiendo de estas cifras, se consideran cantidades destinadas al consumo personal las resultantes de multiplicar el consumo medio diario por una serie de días, si bien este dato no está consensuado: así la STS de 29 de febrero de 1992 entiende que 'cumple los requisitos del tipo la posesión de una cantidad que exceda de la que el poseedor consuma durante un periodo de 3 a 5 días' con la que coincide la de 14 de junio de 1991. Sin embargo, afirma la STS de 12 de febrero de 1996 que 'suele considerarse, de conformidad con los informes periciales pertinentes, que una persona que consuma habitual y moderadamente hachís viene a necesitar unos 5 gramos diarios de dicha sustancia y que el aprovechamiento razonable para un consumidor puede cifrarse en las necesidades normalmente previsibles para unos diez días'. Si bien, habrán de ponderarse todavía las circunstancias del caso concreto ( STS de 21 de julio de 1993 y 19 de enero de 1995 ).

En el caso de autos se incautó un total de 13,929 gramos de cocaína. Y poseer tal cantidad de cocaína constituye un acto de posesión para el tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de dicha cantidad no era para consumo propio. Normalmente un consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días y, en este sentido, como ya se ha indicado anteriormente la Jurisprudencia ha suministrado criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al tráfico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas bien cuando excedan de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de cantidad superior al consumo durante cinco días permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal, superando el presente supuesto de forma palmaria el acopio medio de un consumidor durante cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 octubre 2001, que ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1.5 y 2 gramos, presumiendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7.5 y 10 gramos.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte . Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 número 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución .

Y la citada sustancia en la cantidad anteriormente expresada no deja la menor duda de que estaba destinada a su venta y distribución a terceros.

Además fue ocupada en el interior de la vivienda y del vehículo utilizado por la acusada y dispuesta para su venta, no solamente cocaína sino también resina de cannabis (1.042 gramos) entendiéndose por tal la marihuana ( SSTS 12/9/1997 y 17/3/1999 ) incluyéndose como sustancia prohibida para su cultivo elaboración o tráfico así como para cualquier otro modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas, aunque no causan grave daño a la salud. Y la citada sustancia en la cantidad (y presentación) anteriormente expresada no deja la menor duda de que estaba destinada a su venta y distribución a terceros.

Cualquier cantidad que exceda de los 50 gramos se entiende dispuesta para el tráfico por las razones anteriormente expuestas. Dado que no deja de encontrarse su ocupación en el contexto en el que tenía lugar esa posesión junto con la cantidad de cocaína anteriormente señalada. A la ocupación de ambas sustancias hay que señalar que éstas se encontraban distribuidas en varias zonas de la vivienda, de la frutería, del vehículo y del bolso de la acusada, conforme señalaron los agentes de policía que practicaron la detención y conforme al acta levantada al efecto, además de semilleros, líquidos y útiles para confeccionar las dosis que se venden a los consumidores.

Además fue ocupada la cantidad de dinero reseñada y trozos de plásticos recortados para confección de las típicas papelinas (bolsitas dispuestas para contener la dosis de droga objeto de venta).

QUINTO.-Del delito contra la salud pública son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , los acusados Carmelo y Mercedes , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, tal como se ha expuesto.

SEXTO.-Se alega por la defensa de Carmelo la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP como muy cualificada y la atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.1 C.P . por sufrir trastorno bipolar.

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2 del CP , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7 ( STS 6.4.2001 ; 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 ; 282/2004 de 1.4).

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El CP se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevará a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina del TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Por su parte, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP .

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. 27.9.99 y 5.5.98 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciar la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En el presente caso, contamos con informe del médico forense emitido el 21 de diciembre de 2016, en el que se concluye que Carmelo padece consumo abusivo de sustancias: cocaína LSD y hachís, así como trastorno bipolar del que se encuentra en tratamiento, no apreciando alteración psicopatológica ni trastorno que altere sus capacidades cognoscitivas ni volitivas, que se encuentran conservadas. Concluyendo que en el momento del reconocimiento tiene una absoluta capacidad de juicio y raciocinio, inteligencia y voluntad libre.

El médico forense compareció al acto del juicio oral explicando que el acusado sufre trastorno del estado de ánimo que puede denominarse trastorno bipolar, en el que se alternan fases de manía con fases de depresión, existiendo estadios intermedios de absoluta normalidad, no apreciando en el momento de la entrevista dicho trastorno. Y por otra parte que presenta un consumo habitual de sustancias estupefacientes , aunque se desconoce la repercusión psíquica.

Con estos datos no se puede concluir que la drogadicción y la alteración psíquica que padecía Carmelo en el momento de cometer los hechos supusiera una afectación psíquica que le anulase su inteligencia y voluntad, ni siquiera una limitación por un consumo o una abstinencia, destacando que no se hizo ninguna referencia en el atestado, ni fue examinado ni requirió asistencia médica tras la detención, lo que a juicio de esta Sala justifica la aplicación de la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 CP .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en la acusada Mercedes .

SÉPTIMO.- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravante en la acusada Mercedes , teniendo en cuenta la cantidad de droga y dinero intervenidos, así como la carencia de antecedentes penales, se impone la pena mínima de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Y concurriendo una circunstancia atenuante en el acusado Carmelo , siguiendo el mismo criterio procede imponer la pena mínima de tres años de prisión con la misma inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En cuanto a la multa se impone la correspondiente al valor de la droga objeto de tráfico, esto es 6.975,56 € a cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago.

Al amparo del art. 374 Código Penal procede acordar el comiso de la droga intervenida, así como del dinero ocupado a los acusados y que procedía del ilícito tráfico, habida cuenta de la carencia de bienes y de recursos de los acusados según resulta en pieza separada de responsabilidad civil, así como del importe intervenido y la forma en que se encontraba la droga fraccionada, lo que nos lleva a concluir racional y lógicamente que se trataba del producto obtenido con la venta.

OCTAVO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 , 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen a los acusados por mitad las costas de este juicio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Carmelo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.975,56 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago así como al pago de la mitad de las costas procesales y DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada D. ª Mercedes como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.975,56 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales. Acordando igualmente el comiso de droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Abónese el tiempo que los acusados han estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.