Sentencia Penal Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2173/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA RO Teléfono 914930416

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2014/0331064

Procedimiento Abreviado 2173/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 5598/2014

S E N T E N C I A Nº 2/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Jesús María Hernández Moreno

En Madrid, a 25 enero de dos mil diecisiete

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.A.B. Nº 2173/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguida por presunto delito contra la salud pública, contra Marco Antonio , con DNI nº NUM000 nacido en León el NUM001 /1975, hijo de Bernabe y Juliana con domicilio en Móstoles, CALLE000 nº NUM002 - NUM003 . NUM003 y contra Gregorio , nacido en Ecuador el NUM004 /1974 con NIE NUM005 , hijo de Manuel y María Purificación con domicilio oficial en CALLE001 nº NUM006 - NUM007 , de Madrid, ambos sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados por las procuradoras Dª. Sonia de la Serna Blázquez y Dª. Sonia Posac Ribera y defendidos por los abogados D. Antonio Julián Caballero Palomo y D. Javier María Sánchez Moreno respectivamente, siendo ponente Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó a los encausados de ser autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo 1º e inciso inicial del Código Penal y solicitó para los mismos las penas de tres años y un día de prisión para Marco Antonio y la de 5 años de prisión para Gregorio , accesorias y sendas multas por importe de 45.000 Euros, así como comiso de la droga y de la totalidad del dinero ocupados y la condena por mitad al pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.-La defensa de Marco Antonio modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar la imposición de las mismas penas que el Ministerio Fiscal, así como el comiso de la droga y el dinero ocupado a su defendido.

TERCERO.-La defensa de Gregorio por entender que no existía prueba de cargo suficiente contra su defendido solicitó la libre absolución.

PRIMERO.-Los acusados en esta causa son Gregorio nacido en 1974 y Marco Antonio , nacido en 1975, ambos sin antecedentes penales. Habían coincidido en un trabajo anterior para una empresa con sede en Torre Picasso, Marco Antonio en un cargo más relevante y Gregorio como mensajero.

SEGUNDO.-Sobre las 12 horas 15 minutos del día 18 de agosto de 2014 dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que patrullaban en presencia de la comisión de delitos de robo con fuerza por la calle Aniceto Marinas de esta capital observaron el vehículo matrícula ....WRG propiedad de Marco Antonio estacionado en doble fila, con Gregorio ocupando el asiento trasero y Marco Antonio fuera del vehículo, hablando entre ellos y cómo, al ver el vehículo policial, que era camuflado y con los agentes vestidos de paisano, pero que podía ser detectado, por lo despacio que se desplazaba y la presencia de dos personas dentro atentas a lo que sucedía, dieron la impresión de sospechar de la identidad de los agentes porque hicieron unos movimientos extraños, y porque Marco Antonio no los perdió de vista cuando pasaron a su lado y, al ver que detenían el vehículo, intentó alejarse del lugar. A la vista de ello los agentes se dirigieron a los acusados y procedieron a cachearlos y a registrar su vehículo, encontrando lo siguiente:

En el pantalón de Gregorio 430 Euros

En el pantalón de Marco Antonio 45 Euros

En el asiento trasero del automóvil 7.400 Euros

En el asiento del copiloto, y tapados con unos periódicos, dos bolsas que contenían cocaína con un peso cada una de ellas de 98 gramos y riqueza de 82,4% una de ellas y 77,3% la otra, que Gregorio iba a entregar a Marco Antonio a cambio de los 7.400 Euros, y que éste debía entregar a terceros, por un precio mayor.

A raíz de ello se procedió a la detención de los ahora enjuiciados y se solicitaron autorizaciones de entrega y registro en sus domicilios que fueron concedidas:

En el que oficialmente era de Gregorio sito en la CALLE001 nº NUM006 , NUM007 de Madrid se encontró una balanza de precisión con restos de cocaína en un hueco del aire acondicionado que tenía movida la rejilla. En el registro de esta casa debe hacerse constar que Gregorio dijo que no vivía allí sino en la CALLE002 nº NUM008 , aunque en su documentación figurara la antigua dirección, y que, en efecto, la puerta no fue abierta por Gregorio sino por un tal Marcelino que dijo ser el arrendatario del piso y simuló en conversación telefónica estar llegando desde la calle, hasta que tras ser sorprendido unos 20 minutos después en el portal del inmueble, reconoció que todo el rato había permanecido dentro del piso, sin dar ninguna explicación de su conducta.

En el domicilio de Marco Antonio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 - NUM003 de Móstoles se localizaron los siguientes objetos: varios fajos de billetes que sumaban las cantidad de 17.170 Euros, una balanza de precisión que contenía restos de cocaína, un envoltorio que contenía 0,713 gramos de cocaína con riqueza del 81,9%, todo ello en el dormitorio del acusado. En el de su hermano apareció también un trozo de hachís con un peso de 6,782 gramos (hecho este que no se enjuicia).

El valor de las dos bolsas con 98 gramos de cocaína cada una y riquezas respectivas del 82,4 y 77,3% era de 21.937,56 Euros, caso de venderse por gramos.

Fundamentos

PRIMERO.- Marco Antonio ha reconocido los hechos y ha sido el que ha declarado que en el momento de ser sorprendidos estaban procediendo al intercambio de la droga por dinero, que él era el que llevaba el dinero y Gregorio el que procedía a la entrega de la droga. Como es sabido, la mera declaración de un coimputado no debe dar lugar a una sentencia condenatoria, pues la más alta jurisprudencia considera que es un caso de insuficiencia de la prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia. ( STS 12/12/2000 , 04/02/2001 , STC 153/97 de 02/07 , etc.). En este caso con, más razón aún, pues, por un lado, estaba claro el beneficio que obtenía con esa inculpación en cuanto que el Ministerio Fiscal ha reducido de cinco a tres años la petición de la pena de prisión; y, por otro, el Sr. Marco Antonio en declaraciones espontáneas a los agentes de policía manifestó en un primer momento que el dinero encontrado en el automóvil -7.400 Euros- era para reparar precisamente dicho vehículo; en un segundo momento ante la policía optó por no declarar; más tarde ante el Juez dijo no saber nada de la cocaína y el dinero encontrados en su automóvil al que dijo que se estaba aproximando y en el que se encontraba su amigo (f. 7, 52 y 123) y sólo en el acto del juicio dice que los agentes de policía les sorprendieron en la 'transacción' a la que Gregorio aportaba la droga y él el dinero, y que su conducta se guiaba por el ánimo de lucro pues ganaría dinero en una entrega posterior (ver acta del juicio).

Lo cierto es que la versión de Marco Antonio está totalmente apoyada por la lógica y es la única que explica de un modo razonable la presencia de los dos acusados, la droga y el dinero en un mismo punto.

En efecto que Marco Antonio tuviera la droga y el dinero es posible. Por ejemplo si había comprado la droga con parte del mucho dinero que había obtenido, según él, vendiendo el piso, y, tras comprarla, aún le sobraran 7.400 Euros. Pero eso no explica la presencia de Gregorio en el automóvil. No es lógico que quien lleva droga y dinero no tenga otro momento que ese para quedar con un amigo a hablar de trabajo como dice Gregorio que ocurrió, ni que teniendo Gregorio su propio medio de transporte -acudió a la cita en su motocicleta- le invite a subir al automóvil, no en el asiento del copiloto, sino en la parte trasera donde hay 7.400 Euros, que no le importan demasiado a Marco Antonio , a lo que parece pues no los lleva consigo. Ni es lógico que si vas a llevar a tu amigo a tomar algo y hablar de trabajo, como sostiene Gregorio , le hagas subir al automóvil, cuando él puede ir en moto, y en vez de ponerlo en marcha, te bajes del mismo y permanezcas quieto mientras mantienes una conversación con quien ha quedado dentro. Si lo que hay es un intercambio y el dinero está en el asiento de atrás, la presencia de Gregorio en el automóvil y en el asiento trasero, que el coche no arranque porque Gregorio va a contar el dinero y se va a bajar después de cogerlo, y que Marco Antonio salga fuera entretanto en una labor a medio camino entre la vigilancia y el disimulo, son hechos que quedan perfectamente explicados.

Podría haber más indicios como el hallazgo de una balanza conteniendo restos de cocaína en el domicilio oficial de Gregorio , pero, a pesar de los extraños sucesos que tuvieron lugar para acceder al mismo, es lo cierto que realmente habitaba ese piso otra persona a la que no se ha tomado declaración en ningún momento y que podría aclarar si Gregorio vivía allí con él, y de quien era la balanza encontrada aunque su forma de comportarse, mintiendo sobre el lugar en qué se encontraba y disponiendo de unos 20 minutos antes de que entraran los agentes de policía, durante los cuales no se sabe que pudo hacer ni en favor de quien, no le convierten precisamente en un testigo fiable. Por eso el Tribunal no tendrá en cuenta ese indicio.

Incluso quiere hacer constar el Tribunal para dejar las cosas claras que hay otro aparente punto débil en la versión de Marco Antonio cual es que la droga ocupada en el automóvil se valora en 21.937,56 Euros casi el triple de los 7.400 que se encontraron (f.5 y 185). Pero ese cálculo se ha hecho para la venta por gramos, y es sabido que cuando se compra en cantidades más altas -196 gramos- el precio es mucho menor y esa es junto al 'corte de la droga una de las formas más comunes de enriquecerse con el tráfico de estupefacientes. Nótese que conforme a los precios obrantes al f.187 un kg. de droga de esa pureza valdría 42.558 Euros de promedio, pues los precios oficiales no son sino indicaciones promediadas y aproximadas.

Así pues el Tribunal da credibilidad a la versión de Marco Antonio , por lo coherente de la misma con las circunstancias en que se produce la detención y por lo absolutamente increíble en términos de lógica y experiencia de la versión que da Gregorio que solo reconoce estar en el lugar equivocado en el momento equivocado, absoluta casualidad incompatible con los intereses de Marco Antonio de quien es impensable, que quede con un antiguo compañero para hablar de trabajo el mismo día en que compra la droga y la lleva junto a mucho dinero en su automóvil, al que invita a subir al otro acusado para que permanezca sentado en él junto al dinero durante un rato antes de dirigirse a la cafetería en la que iban a hablar mientas tomaban algo (y dejando droga y dinero en el automóvil, o llevando una y otra al bar, hipótesis ambas que son incompatibles con la custodia eficaz, la primera, y con la propia seguridad, la segunda).

SEGUNDO.- La cantidad, peso, riqueza, y valor de la droga se toman de informes oficiales no impugnados obrantes a los folios 166 y ss., 176, 177 y 185.

El dinero hallado en el automóvil consta en el atestado y sobre la forma y lugar de su encuentro han declarado en juicio los agentes de policía con carnet profesional nº NUM009 y NUM010 . En cuanto a los 17.170 Euros encontrados en el domicilio de Marco Antonio consta claramente el hallazgo en el acta de entrada y registro (f.26 y ss.) y el hecho ha sido reconocido por su propietario que ha explicado su origen en la venta de un piso (Ver también f.102).

TERCERO.- La defensa de Gregorio ha negado que pudiera tenerse la certeza de que la sustancia objeto de análisis y la incautada fueran la misma. Lo cierto es que la diferencia de peso es mínima. Primero se pesó en la 'Farmacia Puerto' y el peso a los pocos minutos de su incautación fue de 100,674 gramos y 701,686 grs. incluyendo en cada caso la bolsa transparente (f.62 t 63). Cuando se pesa en el Instituto Nacional de Toxicología el peso neto de la cocaína es de 98,00 gramos. Si descontamos el peso de la bolsa que, como explicó la experta que declaró en juicio nunca se tiene en cuenta, la diferencia de 2,647 y 3,686 gramos queda reducida a una cifra mínima que perfectamente puede explicarse tanto por la inexactitud de la balanza de la farmacia, calibrada según consta 15 meses antes del pesaje, cuanto por una mínima deshidratación. A juicio del Tribunal la proximidad de los dos pesos es indicativa de identidad y no de diversidad.

De otro lado se insiste en qué la droga iba a ser remitida con un determinado oficio de remisión, luego por otro y en fin se remitió en fecha distinta de la del segundo oficio. Esto es cierto pero no tiene el significado que la defensa de Gregorio quiere dar al hecho. En efecto la droga inicialmente iba a ser entregada el 05.09.2014, según diligencia obrante al folio 48, y exposición sobre cadena de custodia obrante al folio 49. A los folios 148 y 152 constan sendos oficios de la comisaría de policía a los Juzgados de Instrucción nº 50 (que autorizó los registros domiciliarios) y nº 34 (que se hizo cargo en definitiva de las actuaciones). En ellos se explica que no pudo efectuarse la entrega el 05.09.14 y que se haría la misma el 12.11.14, y que la droga iría acompañada del oficio de remisión nº 19116/2014. Ese oficio obra al folio 149, describe las sustancias que se envían a analizar y el envoltorio que las contiene, se remite el atestado en el que fueron intervenidas, los agentes que las descubrieron, el lugar del hallazgo y los presuntos poseedores de las mismas, y está fechado el 10 de septiembre de 2014. Es decir el oficio es anterior en dos meses y dos días a la fecha en qué se dice va a producirse la entrega. Pues bien lo ocurrido es que la entrega tampoco se hizo el 12 de noviembre de 2014 sino que el traslado de la droga se hizo el 23 de enero de 2015 según explicación que se da en oficio de 26 de octubre de 2015 (f.196) al que se acompaña el oficio de 10 de septiembre de 2014, con la diligencia de entrega y recepción y el sello del Instituto Nacional de Toxicología (f.196, 197), asignándose como número a efecto de dictamen el NUM011 , lo que coincide exactamente con lo luego analizado (Cotéjese el f.197 con el 176).

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del art. 368 párrafo primero e inciso inicial del Código Penal . Es un hecho indiscutido que la cocaína es gravemente nociva a la salud por su capacidad adictiva y por el deterioro que causa en el organismo particularmente en el aparato cardiocirculatorio y el sistema nervioso central además de en el aparato respiratorio en caso de su forma de consumo más frecuente.

QUINTO.-Autores del delito son los acusados que realizaron de común acuerdo como comprador y vendedor, aquél con ánimo de revender, la conducta típica ( Art. 28 párrafo 1º del Código Penal )

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Nada ha alegado Marco Antonio sobre alguna eventual disminución de la improbabilidad pese a afirmar que usaba anestésicos para dormir y a que fue preciso suministrarle tranquilizantes el 18.08.2014 y el 21.08.14 (F.53 y 132). El Tribunal tendrá en cuenta su reconocimiento de los hechos y la contribución a aclararlos para imponer la pena privativa de libertad en su límite mínimo en el caso de Marco Antonio . Este factor positivo no puede apreciarse en Gregorio y por ello se impondrá una pena ligeramente superior, atendiendo a que la cantidad de droga está lejana de la notoria importancia pero también lo está de la que bastaría para no aplicar el tipo atenuado.

SÉPTIMO.-La droga y los 7.400 Euros destinados al pago de la misma serán decomisados conforme a lo previsto en los arts. 127 y 374 del Código Penal . En cuanto al resto del dinero (430 Euros en poder de Gregorio , 45 en poder de Marco Antonio y 17.170 que se encontraron en el domicilio de este último) como quiera que no consta su origen ilícito se acordará su embargo y destino al pago de las costas del juicio en trámite de ejecución de sentencia.

OCTAVO.-Dichas costas han de imponerse a los condenados conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto el Tribunal acuerda:

Fallo

1º/CONDENARa Marco Antonio como autor del calificado delito contra la salud pública a la pena a lapena detres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena yMULTAde 22.000 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 4.400 euros impagados, e imponerle el pago de la mitad de las costas del juicio.

2º/CONDENARa Gregorio como autor del calificado delito contra la salud pública a lapena de 3 años y 6 meses de prisióncon igual accesoriay multa de 22.000 Euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 4.400 Euros impagados e imponerle el pago de la mitad de las costas del juicio.

3º/ ACORDARel decomiso de los 7.400 Euros hallados en el automóvil y de todas las drogas ocupadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.