Sentencia Penal Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 65/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00002/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

-

Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Telf: a Fax: a

Equipo/usuario: FNC

Modelo:SE0200

N.I.G.:30030 51 2 2015 0009451

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000065 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000252 /2015

RECURRENTE: Eduardo

Procurador/a: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON

Abogado/a: ANTONIO LUIS RUBIO CRESPO

RECURRIDO/A: Herminia , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO,

Abogado/a: MARIA ASCENSION LOZANO MARTINEZ,

Ilmos. Sres.:

Don Francisco Navarro Campillo

Presidente

Don Enrique Domínguez López

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA Nº 2/17

En Murcia, a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación nº 65/16, en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada en Juicio Oral nº 252/15 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, de fecha 12 de mayo de 2015 , dimanantes de las Diligencias Previas nº 1042/2012 (Procedimiento Abreviado 28/2014) del Juzgado de Instrucción nº 6 de Molina de Segura, por un supuesto delito de abandono de familia por impago de pensión, seguido contra D. Eduardo , representado por la Procuradora Doña María Remedios Plana Ramón y defendido por el Letrado Don Antonio Luis Rubio Crespo, e interviniendo como acusación particular Dª. Herminia , asistida de la Letrada Doña María Ascensión Lozano Martínez y representada por el Procurador Don Leopoldo González Campillo, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número nº 4 de Murcia, se dictó con fecha 12 de mayo de 2015sentencia en Juicio Oral nº 252/15 , siendo hechos declarados probados los siguientes:

'Resulta probado y así se declara que el acusado Eduardo , nacido el día NUM000 -1975, con DNI NUM001 , y antecedentes penales cancelables, hallándose obligado en virtud de Sentencia 689/2005 de fecha 12-05 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 1 de Molina de Segura en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo n° 689/2005, a satisfacer a Herminia la cantidad de 200 euros mensuales, en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares, no hizo pago de la misma en ninguna ocasión desde junio de 2011 hasta agosto de 2014 pese a hallarse en condición económica que le permitía hacer frente a dicha obligación. Desde septiembre de 2014 el hijo común de ambos reside con el acusado.

La causa ha estado paralizada por causas no imputables al acusado desde el mes de enero de 2013 hasta el 2 de junio de 2014.'

El fallo de dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento:

'Que debo condenar y condeno a Eduardo como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de CUATRO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS (480 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que abone a Herminia en cantidad de pensiones alimenticias adeudadas hasta la fecha de juicio (que excluye el periodo desde septiembre de 2014 hasta la fecha de juicio por lo expuesto en la fundamentación jurídica quinta de esta resolución) la cifra de 9136,59 euros, con imposición de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Por la Defensa se interpuso recurso de apelación contra la misma mediante escrito de fecha 1-4-16. Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en sendos escritos de fechas 25-4-16 y 3-5-16, impugnaron el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.-Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el nº 65/16, señalándose el día 20 de diciembre de 2.016 su deliberación, votación y fallo.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, salvo en lo relativo al periodo de impago de la pensión alimenticia que abarca desde el mes de julio de 2011 hasta el mes de agosto de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Discute el apelante el pronunciamiento que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, interesando su revocación y se proceda a su absolución.

En soporte de su censura, suscita el recurrente, en síntesis, en primer lugar, la inexistencia de dolo en la conducta del apelante y la necesaria aplicación de los principios de intervención mínima e 'in dubio pro reo', destacándose que la denunciante no efectuó reclamación alguna en vía civil, habiendo abonado el apelante la pensión alimenticia hasta que devino en situación de desempleo, careciendo de ingresos desde marzo de 2011 hasta diciembre de 2014, en que se da de alta como autónomo, habiendo viajado a Alemania de forma temporal en el año 2012 ante la imposibilidad de encontrar trabajo en España, lo que no supone que haya obtenido ingresos suficientes, no compartiendo la valoración probatoria efectuada por la juez 'a quo' relativa a que ejerció actividad laboral en Alemania tras la información obtenida en internet, ni tampoco deben tenerse en cuenta las afirmaciones contenidas en el informe de la perito forense dada la confidencialidad del mismo, resultando que la actividad laboral del apelante se reinicia a finales de 2014, conviviendo el hijo menor de edad con el padre desde el mes de septiembre de dicho año; a lo anterior debe unirse que si bien era propietario de una vivienda sita en Molina de Segura, la misma ha sido adjudicada a la entidad Cajas Rurales Unidas tras la tramitación del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 197/12 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Molina de Segura. Y en cuanto a la responsabilidad civil, en modo alguno pueden incluirse las actualizaciones sin no lo fueron en su día actualizadas las pensiones, sin que se hayan actualizado las mismas de forma correcta, debiendo excluirse la pensión del mes de septiembre de 2014 al estar el menor conviviendo con el padre y, asimismo, los periodos en que el menor ha convivido con los padres del apelante.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo en los términos expuestos, debemos comenzar recordando que, en cuanto a la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos. Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011 ).

Asimismo, conviene recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Por último, debe destacarse que respecto al principio 'in dubio pro reo', la STS de 16 noviembre 2005 declaró: 'En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ). Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

TERCERO.-Sentado lo anterior, conviene partir de que con respecto a la carga de la prueba en este tipo de delitos, tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusación la prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo resuelto en sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por esta Audiencia , criterio reiterado entre otras en sentencias de 28 de septiembre , 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

Pues bien, en el caso de autos, resulta indiscutida la concurrencia del elemento objetivo consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia, conforme se expone en los hechos probados de la sentencia recurrida, tratándose de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Molina de Segura en fecha 1-12-2005 , que aprobada el convenio suscrito entre D. Eduardo y Dª. Herminia , que establecía la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor de su hijo en la suma de 200 euros mensuales, habiéndose mantenido la vigencia de la sentencia dictada al menos hasta el mes de septiembre de 2014, constando en autos que no se instó un procedimiento de modificación de medidas hasta el año 2014, dado el número de procedimiento asignado 674/14 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Molina de Segura. Y en cuanto al impago en el periodo referido, comprensivo desde el mes de julio de 2011 hasta el mes de agosto de 2014, resulta del mismo modo acreditado e indiscutido, incluso por reconocimiento expreso del acusado.

Y por lo que respecta al elemento subjetivo, cuya ausencia invoca la apelante como motivo de impugnación de la sentencia dictada, debe partirse de que éste habrá de deducirse de la capacidad económica y el consiguiente impago de cuantías, tras la práctica de la prueba no solamente documental, sino también de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia. Así, de conformidad con la jurisprudencia antes citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En este supuesto, en relación con las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, y la motivación adecuada a la prueba practicada, que ha sido reflejada por la juzgadora en su sentencia, se advierte la lógica o racionalidad de su convicción condenatoria y consiguiente reprochabilidad en vía penal, derivada de la tipicidad de la conducta, siendo de destacar que a pesar de que la pensión alimenticia fue inicialmente fijada en virtud de convenio judicialmente aprobado, sin que se procediera a su modificación posterior, con la investigación patrimonial practicada en la causa, consta acreditado que el acusado en el año 2011 era perceptor de la prestación por desempleo, con fecha de inicio 12-3-11, siéndole reconocidos 630 días, figurando por tal concepto en alta en la Seguridad Social en fecha 12-9-12, según la vida laboral incorporada a la causa, habiendo percibido en al año 2011 como ingresos la suma total de 6.121,99 euros, amén de que era titular de dos vehículos, y de un inmueble, y si bien fue adjudicado a la entidad financiera Cajas Rurales Unidas SCC, siguió estando a su disposición y disfrute al menos hasta el día 19-6-15, a lo que debe unirse que si bien ciertamente consta acreditado en autos, que el acusado se marchó a Alemania en el mes de octubre de 2012, a pesar de la carencia de recursos económicos durante su estancia en Alemania manifestada en el acto del juicio oral, resulta que en el meritado informe de fecha 30-9-15 emitido por la Unidad de Psicología Forense del IML de Murcia, se consignan expresamente datos fácticos de la existencia de una titularidad compartida de dos empresas en Alemania y de una en España dedicada a la importación y exportación de vegetales, amén de que el propio acusado reconoció que al empezar a funcionar en Alemania se tuvo que venir, lo que supone un reconocimiento de posesión en alguna medida de recursos económicos en ese momento.

En consecuencia, resulta acreditado el impago de la pensión alimenticia en un periodo continuado penalmente relevante, que se inicia en el mes de julio de 2011, lo que hace ver que ningún esfuerzo, ni siquiera parcial o nimio ha efectuado el acusado en dicho extenso periodo, encontrándose percibiendo en todo caso durante un tiempo incluido en dicho periodo la prestación por desempleo, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicial estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en dicho periodo de tiempo se desentiende totalmente del cumplimiento absoluto de dicha obligación, pudiendo ésta haber sido satisfecha de forma siquiera parcial y exigua en el mismo periodo aun cuando hubiera sido escasa su contribución, que hubiera sido indicativa de la voluntad de atenderla, en la medida de sus escasas posibilidades, todo lo cual reafirma la concurrencia del elemento subjetivo, compartiendo pues la Sala idéntico juicio convictivo, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Por lo que se refiere a la impugnación de la responsabilidad civil declarada en la sentencia fijada, sin concretar periodos y cuantías específicas, en la suma de 9.136,59 euros, procede la estimación parcial del recurso de apelación formulado, toda vez que, a tenor de la prueba practicada, resulta acreditado por reconocimiento expreso de Dª. Herminia , que el acusado efectuó el pago de la pensión alimenticia correspondiente al mes de junio de 2011, por lo que la responsabilidad civil a cuyo pago se condena al acusado ascenderá a la cantidad que se determine en trámite de ejecución de sentencia, por las pensiones alimenticias correspondientes a los meses de julio de 2011 a agosto de 2014, inclusive, con las correspondientes actualizaciones anuales del IPC aplicables conforme a lo acordado en sentencia firme de fecha 1-12-2005 , al haberse ejercido en su integridad la acción civil por la acusación en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y ss. del C. Penal , y sin que resulte acreditado que el menor no haya estado a cargo de la madre en el periodo indicado.

CUARTO.-Procede por ello, junto con lo razonado por la Juez 'a quo', la estimación parcial del presente recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, salvo en lo relativo a la responsabilidad civil declarada en la sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminalart.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada en Juicio Oral nº 252/15, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia de fecha 12 de mayo de 2015 , condenándose a D. Eduardo a que abone la responsabilidad civil con arreglo a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.