Sentencia Penal Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 831/2016 de 02 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00002/2017

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2011 0009768

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000831 /2016

Delito/falta: LESIONES

Recurrentes: Anibal , MINISTERIO FISCAL, SERVIZO GALEGO DE SAUDE

Procurador/a: D/Dª MONICA MOURELO PEREZ

Abogado/a: D/Dª IRIA ROMERO RIVAS, SERGAS

Recurrido: Ezequiel

Procurador/a: D/Dª CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Abogado/a: D/Dª BENITO CANTERO ROCHA

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000593 /2013

SENTENCIA Nº 2/17

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ILMOS/AS. SRES/SRAS.:

Presidente/a:

D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Magistrados/as.:

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Dª. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.

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En OURENSE, a dos de enero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación el rollo nº 831/2016 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial elrecurso de apelación interpuesto porla acusación particular ejercida por D. Anibal representado por laProcuradora Dña. Mónica Mourelo Pérezy asistido deLetrada Dña. Iria Romero Rivascontra la sentencia de fecha 2.6.2016 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 593/2013 sobre delito de lesiones;adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal y el SERGAS en su calidad de actor civil;siendo parte apelada D. Ezequiel representado por elProcurador D. Camilo Enríquez Naharroy asistido de Letrado D. Benito Cantero Rocha; actuando comoPonentela Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de 2.6.2016 , cuyofalloes del tenor literal siguiente:

'Se absuelve a Ezequiel del delito de lesiones por el que fue encausado en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.'

Rezando así loshechos probadosde la sentencia apelada: 'Se declaran probados los siguientes hechos:

El día 25 de septiembre de 2011, sobre las 19:00 horas, Ezequiel salió del portal número NUM000 de la CALLE000 , donde tiene su domicilio, acompañado de Daniel , y de los hijos de ambos.

Daniel fue con los niños hacia el coche, que estaba aparcado en la acera de enfrente al portal.

Ezequiel llevaba una bolsa de basura en la mano y se dirigió al contenedor.

De camino, se cruzó con Anibal y Natividad .

Ezequiel y Anibal , vecinos del mismo edificio habían tenido problemas con anterioridad.

Se enzarzaron en una discusión y se insultaron mutuamente.

Anibal lanzó una patada a Ezequiel .

Éste se apartó y Anibal cayó al suelo, comenzando a gritar.

Anibal fue atendido en el Servicio de Urgencias del CHUOU de las 20:00 horas, por fractura de tibia izquierda.

No ha quedado probado que Ezequiel agrediera a Anibal '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la acusación particular interpuso recurso de apelación exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y en el que terminaba solicitando que se revoque la sentencia apelada y se condene al acusado D. Ezequiel como autor de un delito de lesiones del art. 149 del C.p . a las penas de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Anibal en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo/estudio o cualquier otro que frecuente así como comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante diez años, así como al pago de las costas procesales; o subsidiariamente se le condene por un delito de lesiones también cualificado del art. 148.1 y 2 del C.p . puesto en relación con el art. 147.1 con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y ensañamiento, a las penas de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Anibal en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo/estudio o cualquier otro que frecuente así como comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante diez años; así como al pago de las costas procesales. En cuanto a la responsabilidad civil manifiesta que interesaría posponer la cifra cerrada a la fase de ejecución de sentencia; no obstante lo cual señala que 'intentaré aventurar una cifra tomando como orientación la Resolución de 21 de enero de 2013', concretando los distintos conceptos resarcitorios por días de sanidad :3.294,98 euros por días de hospitalización, 5.649,28 euros por 97 días impeditivos, y 8.366,44 euros por 266 días no impeditivos; por gastos hospitalarios 21.981,21 euros; por lesiones permanentes 1.550,51 euros; por gastos de desplazamiento y daños morales 30.000 euros; y por futuras intervenciones solicita que se declare el derecho de D. Anibal a cuantas prótesis necesite a lo largo de su vida condenando al acusado D. Ezequiel al abono de las mismas , o subsidiariamente que por el perito médico se realice un cálculo de los cambios de prótesis que se prevén que necesitará D. Anibal .

Por primer otrosí digo interesa práctica de prueba pericial consistente en que el Dr. Justo se ratifique en su informe de valoración de las secuelas sufridas por D. Anibal a raíz de la agresión y que fue emitido en fecha 25.8.2015 por los facultativos del 'Centro de Rehabilitación de Lugo, S.L'.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, el Ministerio Fiscal y el actor civil se adhirieron al recurso de apelación interpuesto, mientras que la representación del acusado absuelto impugnó el recurso.

CUARTO.-Tramitado el recurso por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente. Por auto de fecha 27.10.2016 se inadmitió la prueba pericial propuesta. La parte apelante interpuso recurso de súplica contra este auto, y evacuados los preceptivos traslados a las partes, fue impugnado por la representación de D. Ezequiel , desestimando el recurso de súplica por auto de fecha 23.11.2016 . Expresa la Ponente, sin celebración de vista, el parecer de la Sala tras la deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-En el juicio oral se practicó prueba de índole personal consistente en interrogatorio del acusado, testificales del denunciante D. Anibal , de Dña. Natividad (compañera sentimental del denunciante), de Dña. Rosa , de los agentes de la Policía Nacional con cp NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , de D. Daniel (amigo del acusado) y de Dña. Enriqueta (esposa del acusado) y periciales de la la Dra. Sonia Médico Forense D. Fructuoso . La juzgadora comienza por analizar la declaración del denunciante, contrastando sus sucesivas declaraciones ante la policía (prestada en el hospital), ante el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral, las cuales concluye que son contradictorias entre sí, sin obviar las malas relaciones existentes entre los implicados como resulta de los dos juicios de faltas en los cuales el acusado fue absuelto. Así en el hospital ante la policía declaró que estaba en la calle a la altura del número NUM000 de la C/ CALLE000 y en ese momento salió del portal su vecino Ezequiel , dirigiéndose hacia él en una actitud provocativa, amenazando con agredirle. Discutieron y la discusión aumentó de tono. En un momento dado Ezequiel se apoderó de su llavero y le golpeó en la mejilla izquierda, en este momento ya se encontraba en el suelo puesto que momentos antes Ezequiel le asió por una pierna y le derribó. En el momento que le cogió por la pierna, se la retorció. Ante el Juzgado de Instrucción se ratificó en su declaración, asistiendo su Letrada la cual no formuló preguntas. En el juicio en cambio declara que Ezequiel le dio una patada en la tibia y lo tiró al suelo. Cuando estaba en el suelo le retorció la pierna. Le quitó las llaves que llevaba en la mano y se las clavó. Igualmente considera contradictorias las declaraciones de Natividad , pareja de Anibal , la cual manifestó ante el Juzgado de Instrucción que ' Ezequiel cogió de la pierna a Anibal , la levantó casi a la altura del hombro, y luego se la retorció'; en cambio en el juicio oral declara: 'cree que Ezequiel le cogió por la pierna y cayó para atrás, y se rompió', añadiendo que ' Ezequiel no se agachó a coger la pierna de Anibal , cogió la pierna que le llegaba', de esto último se deduce que Anibal lanzó una patada a Ezequiel . Los agentes NUM003 y NUM004 que tomaron declaración a Anibal en el hospital se ratificaron en el acta que redactaron en el CHUOU. El agente con cp NUM002 , comisionado para dirigirse a la CALLE000 , en el juicio oral a preguntas de la defensa declaró que Anibal les dijo que su vecino le pegó primero un puñetazo en la cara y luego le dio una patada en la pierna, pero no les dijo que le golpeara con unas llaves.

En cuanto a la testigo Rosa ésta declaró ante el Juzgado de Instrucción que no presencio ninguna agresión porque había una furgoneta blanca que no le permitía ver al denunciante y al acusado, únicamente oyó un chillido. En el juicio declaró que una furgoneta blanca no le dejaba ver y a preguntas del Letrado de la defensa declaró que no presencio ninguna agresión. Respecto a esta testigo se indica por la juzgadora que no tiene sentido que por una parte diga que no conocía a los implicados, y por otra vaya después al hospital a visitar a Anibal . Daniel declaro que Anibal le dio una patada a Ezequiel , pero éste consiguió esquivarla, y Anibal se cayó al suelo.

Los partes médicos de asistencia sanitaria no recogen ninguna agresión en el lado izquierdo de la cara, ni ninguna lesión compatible con retorcer la pierna que dice Anibal . El Médico Forense Don. Fructuoso se ratificó en el informe forense de sanidad, explicando que las lesiones son compatibles con un fuerte impacto porque hay multifracturas, es extraño que por una patada puedan causarse tales lesiones. Interrogado sobre si un impacto sobre la calzada pudiera dar lugar a estas lesiones, respondió que podría ser un agente externo causante de las mismas. La Dra. Sonia , especialista en traumatología y cirugía ortopédica en el Hospital Ruber Internacional de Madrid, declaró que le puso una prótesis en la rodilla izquierda, que la mayoría de las fracturas de meseta tibial son a consecuencia de caídas accidentales o accidentes de esquí y que Anibal no tenía una fractura limpia, sino en varios fragmentos; si se recibe una patada en la pierna tiene que haber un hematoma; y la fractura que tenía Anibal exige una caída con cierta intensidad. La Magistrada-Juez interrogó a esta perito sobre el informe del 'Centro de Rehabilitación de Lugo' de agosto de 2015 y sobre la situación de D. Anibal a esa fecha, declarando la perito que no es lógico que su situación se hubiese agravado en esa fecha ya que cuando lo examinó en enero de 2015, tenía un arco de movilidad muy bueno, pudiendo hacer una vida normal.

Concluye la juzgadora señalando que de la documental, testificales y periciales practicadas en el plenario, no resulta un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral que permita desvirtuar la presunción de inocencia; sin resultar acreditada la dinámica comisiva relatada por D. Anibal , dadas las contradicciones existentes entre las diferentes versiones ofrecidas, no quedando el resultado lesivo respaldado por los informes médicos obrantes en las actuaciones.

SEGUNDO.-El apelante invoca como motivos error en la apreciación de las pruebas y quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Debiendo comenzar por analizar el segundo motivo basado en que se admitió como documental el informe médico de fecha 25.8.2015, sin admitir la pericial propuesta del Dr. Justo el cual había traído la parte al juicio. No tiene sentido que la Juzgadora hubiese interrogado sobre tal informe a la perito Dra. Sonia , y que por otra parte absuelva al considerar que los informes médicos obrantes en las actuaciones no respaldan el resultado lesivo, y la pericial del Dr. Justo podía haber aclarado a SSª sobre si la lesión y secuelas sufridas por D. Anibal se producen al caerse al suelo, tal como se recoge en los hechos probados, o por el contrario son causadas por la agresión de D. Ezequiel .

Esta prueba pericial fue nuevamente propuesta para practicar en esta segunda instancia, y desestimada. A este respecto damos por reproducida la argumentación contenida en nuestro auto de fecha 23.11.2016 por el que desestimamos el recurso de súplica. Como resumidamente se indica en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, la juzgadora no fundamenta exclusivamente su pronunciamiento absolutorio en prueba pericial, sino que por el contrario recalca las contradicciones sustanciales en las que incurren tanto el denunciante como su pareja. A ello hay que añadir que situados los hechos denunciados en el mes de septiembre de 2011, el informe médico emitido el 24.8.2015 sobre valoración del daño corporal y en el cual se indica que el último informe médico es el de fecha 19.12.2012 de la Dra. Sonia de la Clínica Ruber de Madrid, mal autoriza a construir el nexo de causalidad pretendido por la apelante.

En cuanto al primer motivo señala que resulta inconcebible que las lesiones sufridas por D. Anibal fuesen causadas por una simple caída. Que el acusado fuese absuelto en los dos juicios de faltas por las denuncias formuladas por D. Anibal no significa que D. Anibal no dijese la verdad sino que a veces es muy difícil de probar. No resulta en modo alguno creíble la versión del acusado de que fue D. Anibal quien se metió con él el día de autos hasta el extremo de decirle que no era el padre de su hijo. En la sentencia se considera probado que el acusado se apartó cuando D. Anibal le daba una patada, pero el acusado ante el Juzgado de Instrucción reconoció que 'agarró al denunciante por el pie y se cayó al suelo', es decir reconoce el contacto físico. En el juicio declaro que presintió que alguien venia por su espalda y negó que le sujetara la pierna y que lo empujara, luego reconoce que sí. Señala que la testifical de Dña. Enriqueta , esposa del acusado, es constitutiva de falso testimonio, toda vez que ésta manifiesta que vio todo desde la ventana, y sin embargo no vio a Dña. Natividad , cuando su esposo si la sitúa en compañía de D. Anibal . Y a pesar de que D. Anibal , según ella, intentó pegara su esposo en presencia de su hijo, no bajó a la calle. En cuanto a Daniel en ningún momento intentó ayudar a su amigo.

TERCERO.-Dictada la sentencia absolutoria en los términos que resumimos en el fundamento primero, y fundamentada en prueba de índole personal sólo sería posible la revocación del pronunciamiento absolutorio modificando el relato de hechos probados. Modificación y condena que resulta inviable con arreglo a reiterada doctrina del TEDH, que ha tenido su lógica incidencia en la del Tribunal Constitucional y en la del Tribunal Supremo, y con mayor repercusión a partir de la STEDH asunto Lacadena Calero contra España.

El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4).'

Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .'.

Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino - 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia , § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55-; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Andersson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre , recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 ; 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo , FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011 , que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España ) ,en la cual se examina el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

El TEDH en el asunto Serrano Contreras c. España (sentencia de 20.3.2012 ) considera igualmente conculcado el art. 6 del CEDH . La Audiencia Provincial de Córdoba absolvió al Sr. Serrano de los delitos de estafa y falsedad documental. El Tribunal Supremo consideró a la luz de las pruebas documentales presentadas durante el proceso ante la Audiencia, que las etiquetas eran efectivamente engañosas puesto que hacían creer a los agricultores concernidos que utilizaban semillas certificadas cuando no lo eran. Por otro lado, consideró que, en la medida en que dichas etiquetas contenían una información inexacta sobre las semillas comercializadas, el delito de falsedad en documentos estaba probado. El TS condenó al Sr. Serrano por delitos de estafa y falsedad documental. El TEDH señala que el TS fundamenta su condena en documental que no había sido examinada durante la vista pública ante la Audiencia Provincial, refiriéndose a los informes realizados en el marco de comisiones rogatorias ordenadas por el Juez instructor encargado del asunto. A esto habría que añadir el hecho de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva interpretación jurídica del comportamiento del imputado, se pronunció sobre las circunstancias subjetivas que le concernían, a saber su conocimiento de la ilegalidad de las operaciones mercantiles y de la no conformidad de las etiquetas con la realidad de las semillas que debían certificar (apartado 16 supra). Este elemento subjetivo fue decisivo en el establecimiento de la culpabilidad de imputado. En efecto, tanto el delito de estafa como el de falsedad en documentos exigen que el imputado haya actuado de manera intencionada. Tras la celebración de una vista pública durante la cual el demandante fue escuchado, la Audiencia Provincial consideró que no se cumplió esta exigencia subjetiva en cuanto a los delitos en causa. El Tribunal Supremo concluyó con la exigencia de dicha intencionalidad del demandante, sin haber procedido a la valoración directa del testimonio del demandante y en contradicción con las conclusiones del Tribunal de instancia, que tuvo la oportunidad de escuchar al imputado y a otros testigos.

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre , considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011 , delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

LA STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012 , caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre .

En consecuencia, si los elementos subjetivos de los delitos albergan un componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del dolo son examinados por tanto en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es claro que no solo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica.

También la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. A la cita de las sentencias del mismo Tribunal ya indicadas (998/2011 , 1052/2011 , 1106/2011 y 1215/20111) añade las 164/2012, de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , en las cuales y entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Concluye el Tribunal Supremo que a la vista de la doctrina citada y concurriendo pruebas personales en el presente caso para determinar si concurre o no el elemento subjetivo del tipo doloso de blanqueo de capitales, es claro que, tanto desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción procesales) como desde la dimensión del derecho de defensa ( SSTC 184/2009 y 142/2011 ), no cabe que esta Sala de casación entre a apreciar en esta instancia la acreditación probatoria de los elementos subjetivos del delito sin ajustarse a las exigencias procesales que impone la referida jurisprudencia, exigencias que no cabe cumplimentar dado lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se acordó que 'La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'.

De esta reiterada doctrina se hace eco en parte la reciente reforma de la LEcrm operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, publicada en el BOE el 6.10.2015, en concreto en el art. 792.2 en relación con el art. 790.2. Y si bien esta reforma no resulta aplicable a este proceso incoado antes de la entrada en vigor de la citada Ley (Disposición Transitoria Única, apartado 1 y Disposición Final Cuarta), conviene precisar que la parte recurrente no insta la anulación de la sentencia.

CUARTO.-La inmediación que preside la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal no puede suplirse o equipararse con el visionado del soporte digital de grabación del juicio oral para agravar el pronunciamiento de instancia, como señala la STC 120/2009 la inmediación «implica el contacto directo con la fuente de prueba» y ello supone a su vez que el órgano judicial realice «el examen 'directo y personal' [...] de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones» (f. j. 6).

Aún en aquellos supuestos en los que el recurrente solicita la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada (art. 791.1 de la LECRm) ello no puede equipararse al examen personal y directo de la prueba por parte del órgano ad quem, como precisa la STC 191/2014 de 17 de noviembre la cual nula una sentencia que revoca una previa sentencia absolutoria a partir de una distinta valoración de prueba personal, previa celebración de vista, pero sin que la misma tuviera otro objeto que el de escuchar las alegaciones de las partes sobre el recurso interpuesto, a presencia del acusado.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOSlos artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por la acusación particular ejercida por D. Anibal representado por la Procuradora Dña. Mónica Mourelo Pérez y asistido de Letrada Dña. Iria Romero Rivascontra la sentencia de fecha 2.6.2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 593/2013,y en consecuencia la confirmamos íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.