Sentencia Penal Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 25/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2013-0029687
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000025/2016- TRAMITE-F4 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000250/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
Dª.Virtudes López Lorenzo
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SENTENCIA Nº 000002/2018
En Alicante a doce de enero de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 21 de diciembre de 2017 , por la Audiencia Provincial,
Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº 4 DE ALICANTE, por delito ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra los acusados:
Celestino con DNI NUM000 , hijo de Felipe y de Yolanda , nacido el NUM001 -71, natural de
Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Pascual
Gimenez Gonsalvez y defendido por el Letrado Medardo Lainez Del Real;
Leon con DNI NUM002 , hijo de Raúl y de Celestina , nacido el NUM003 -1969, natural de Alicante,
y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jorge Navarrete
Cano y defendido por el Letrado José Manuel Sanchez Ibarra;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sra.Dña.
María Illan Medina,y como acusación particular Lina representado por la Procuradora Ana Isabel
Navarrete Cana asistido del Letrado Manuel Perales Candela; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2515/2013 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000250/2015, en el que fueron acusados Celestino y Leon por el delito ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000025/2016 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 , 250.1.5º del Código Penal , y alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , de la que son los acusados responsables en concepto de autores, en relación con los art. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que procede imponer a cada uno de los acusados, por el delito de estafa, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, con el arresto sustitutorio previsto en el art. 53 del Código Penal . Igual pena por el alternativo de apropiación indebida, pago de costas y, en concepto de responsabilidad civil, los acusados conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Lina en la cantidad de 90.151,82 euros, cantidad a la que se le aplicará el interés legal.

LA ACUSACION PARTICULAR , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 número 1 del Código Penal , en relación con el artículo 250 número 1-5 de dicho texto legal y alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el artículo 249 y 250 número 1.5º del Código Penal , de la que son los acusados responsables en concepto de autores Celestino y Leon , sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que procede imponer a cada uno de los acusados, la pena de tres años de prisión y multa de diez meses a razón de 10€ diarios, más las correspondientes penas accesorias, y pago de costas incluidas las de la Acusación Particular, y en concepto de responsabilidad civil, los acusados conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Lina en la cantidad de 52.000 euros, mas sus intereses legales.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes : Los acusados Celestino y Leon , mayores de edad y sin antecedentes penales, ejercían profesionalmente la abogacía y el asesoramiento inmobiliario y financiero en un despacho que compartían, sito en la Rambla DIRECCION000 , NUM004 , de Alicante, girando bajo el nombre comercial común de 'B y B'.

Con fecha 31 de Agosto de 2007, Begoña y Celestino otorgaron la escritura número 2.109 del notario D. Pedro Angel Navarro Arnal en la que la primera reconoce adeudar al segundo la cantidad de 36.000 euros, instrumentando la obligación mediante la emisión de una letra de cambio por dicho importe, con vencimiento a 31 de Agosto de 2008. En garantía de la obligación constituyó hipoteca cambiara sobre una vivienda situada en la CALLE000 , bloque NUM005 , portal NUM006 de DIRECCION001 , de Alicante.

La intervención de Begoña en el negocio se deriva de su titularidad formal de la finca, si bien la propiedad real y la obligada real era su madre, Lina .

Por escritura número 732 del notario D. Abelardo Lloret Rives, de fecha 10 de Marzo de 2008, el acusado Leon constituyó hipoteca sobre una vivienda y plaza de garaje sitos en la CALLE001 , NUM007 , de Alicante, en garantía de la deuda representada por la letra de cambio aceptada en el mismo acto por dicho acusado y librada por Lina por importe de 20.000.

Por escritura número 1.042 del notario D. Abelardo Lloret Rives, de 11 de Abril de 2008, el acusado Leon constituyó hipoteca sobre la misma vivienda y plaza de garaje, en garantía de la deuda representada por la letra de cambio aceptada en el mismo acto por dicho acusado y librada por Lina por importe de 11.600 euros.

Ninguno de los deudores hizo pago de sus respectivas obligaciones.

Por escritura número 1386 del notario D. Francisco Javier Garach Aguado, Lina , en representación de 'Euglar, S.L.', sociedad unipersonal, vende a 'Alicantina de Lubricantes,S.L.', representada por Cecilio , la vivienda de la CALLE000 sobre la que Begoña había constituido hipoteca cambiaría, siendo Cecilio endosatario de la letra garantizada.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de expresar las razones de nuestra valoración de la prueba, parece oportuno recordar que en el proceso penal rige el principio de presunción de inocencia, derecho fundamental que en su vertiente de regla de juicio, opera como el derecho del acusado a no ser condenado a menos que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable mediante una actividad probatoria de cargo constitucionalmente válida. Ello equivale a afirmar que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se produce cuando los órganos judiciales han valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales, cuando se trata de una actividad carente de garantías, cuando no motivan el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que han empleado y que conduce a la prueba del hecho probado (por todas, SSTC 78/2005, de 15 de Febrero , 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 y 146/2003, de 14 de julio , FJ 5).

Cuando, como aquí sucede, se presentan versiones de los hechos contradictorias e irreconciliables, el tribunal no está en la situación de acoger la menos increíble (o la más creíble), sino que debe verificar que la de cargo ha sido 'suficientemente' probada, esto es que el hecho que se dice constitutivo del delito haya quedado establecido más allá de toda 'duda razonable'. Por tanto, el que la versión de descargo no se haya acreditado o incluso resulte poco creíble no permite declarar probada la versión de cargo, si esta no resulta de pruebas legítimas que, mediante una valoración racional, conduzcan a la conclusión de que es la realmente acaecida, conclusión que ha de obtenerse más allá de toda duda razonable.



SEGUNDO.- En el caso de autos se nos ofrecen dos versiones de los hechos que tratan de acomodar lo que que consta documentalmente; pero ninguna de ellas puede estimarse suficientemente probada.

La de los acusados no solo carece de sustento objetivo en sus elementos esenciales, sino que presenta aspectos que impiden tomarla por cierta. Así, el que profesionales de la intermediación financiera o del Derecho realicen operaciones de pago de miles de euros sin documentación alguna, o el que uno de los acusados pidiera dinero prestado a la denunciante, que lo habría recibido del otro acusado, en lugar de pedírselo directamente a éste, se aparta de tal modo de la racionabilidad económica y social y del modo de actuar normal, que suscita todas las dudas sobre la veracidad de los que sostienen esa versión.

Pero la versión de cargo está afectada por semejantes vicios. En ella nos detendremos un poco mas, por ser la necesitada de prueba.

Las acusaciones sostienen que Lina entregó a los acusados la cantidad de 58.000 euros (a veces dicen 60.000) para que los invirtieran en un lucrativo d negocio del que obtendría un rendimiento del 30 o 40% en pocos meses. El dinero que Lina habría entregado procedería en parte (unos 36.000, o unos, 34.000, o unos 24.000, según las distintivas versiones de cargo) de sus ahorros, que tendría guardados en metálico en su casa, y el resto, 24.000 euros, de un préstamo que le habría hecho Cecilio o el acusado Celestino (según las versiones de cargo).

El fundamento probatorio de este hecho es la declaración testifical de la Sra. Lina y de su hija. Estas testificales deben ser valoradas con gran cautela, pues la testigo Lina tiene un evidente interés en la causa y es parte acusadora en la misma, y la otra testigo es su hija. Y en ejercicio de esa cautela se advierten, por un lado, diferencias y contradicciones que no se explican sino por el interés en mantener viva la acusación y en obtener una sentencia de condena. Así, llama la atención el que en la querella se afirmara tajantemente que Lina entregó a los acusados, para su inversión, la cantidad de 48.000 euros, y que la testigo Begoña , hija de la querellante, declarara a en fase de instrucción que esa había sido la cantidad entregada, y que la cantidad fuera cambiada por otra superior (58.0000 o 60.000 euros) una vez aque la causa había sido archivada por apreciar que el delito (estafa básica) estaba prescrito, y que el auto de sobreseimiento hubiera sido revocado.

Desde entonces la acusación sostiene que la cantidad entregada es de 58.000 o 60.000 euros, lo que permite calificar el delito (la hipótesis fáctica) como estafa agravada, cuyo plazo de prescripción es mayor, y de este modo evitar que se declare la prescripción.

La sospecha de testimonio interesado e inveraz no se despeja por elementos objetivos de juicio que adveren lo que las testigos dicen, sino todo lo contrario. En efecto, la alegada entrega de tan importarte cantidad de dinero, sean 48.000, 58.000 o 60.000 euros, a los acusados para su inversión no habría sido documentada en modo alguno, lo que, ciertamente, ni es habitual ni es normal, ni es una excepcionan explicable por las circunstancias del caso.

En otras resoluciones hemos estimado probadas entregas de dinero a prestamistas o intermediarios financieros aun cuando no se hubieran documentado o la documentación fuera insuficiente o defectuosa, pero en esos caos, las circunstancias explicaban que los perjudicados obraran con tal falta de cautela, pues otros elementos probatorios acreditaban que estaban en situación de apremiante necesidad, se trataba de personas de una total falta de cultura, no sólo financiera, o con deterioro cognitivo, aprovechando en esos casos los autores dichas circunstancias, u otras como la presión psicológica en situaciones extrañas para los perjudicados, como la antesala notarial, para convencerlos a realizar el acto de disposición no documentado o mal documentado.

Pero en el presente caso no se dan esas circunstancias. La querellante, Lina , no habría entregado el dinero ni solicitado el préstamo para subvenir a una necesidad acuciante, sino para obtener de su inversión un sustancioso beneficio; y no es una persona ajena a los negocios. Ella misma ha declarado que al tiempo de los hechos tenia un negocio de hostelería, y también que era administradora de una sociedad patrimonial, así como que posteriormente ha sido administradora de otras dos sociedades. Se trata, por tanto, de una mujer empresaria que adopta medidas para preservar su patrimonio (incluso tal vez para limitar su responsabilidad mediante la sociedad patrimonial), que realiza negocios que no son de uso normal para cualquier ciudadano, como transmisión de participaciones sociales o compraventa con pacto de retro, o negocios fiduciarios (ha declarado que la sociedad patrimonial pertenencia todos los miembros de su familia, aunque formalmente la titular del 100% del capital era su hija Begoña ), de manera que no se comprende racionalmente que entregara tan elevada suma para inversión sin soporte documental alguno. Y si a ello unimos la falta de constancia de la preexistencia de parte de los fondos que se dicen entregados (los procedentes del ahorro) pues no consta reintegro bancario ni ninguna atribución del dinero, abundaremos en la insuficiencia de la prueba testifical para acreditar la transmisión del dinero a los acusados, lo que se confirma en atención a las contradicciones en que han incurrido las testigos sobre la suma entregada y a la sospecha de sesgo por su interés en la causa.

Se ha insistido en que hay documentos que vienen a corroborar la versión de la denunciate, en referencia a las letras de cambio que la Sra. Lina dice que recibió de los acusados, y que, según las acusaciones, vendrían a demostrar no solo la existencia de crédito de dicha señora contra Leon y Celestino , sino que, la causa de dicho crédito es, precisamente, la entrega de dinero para su inversión.

Pero el análisis de las letras impide atribuir un significado univoco a las mismas en relación con los hechos necesitados de prueba. En efecto, tres de dichas cambiales, por importe total de 20.400 euros, no consta que fueran entregadas a la querellante por ninguno de los acusados, que niegan la entrega de las mismas, y las menciones de las letras vienen a indicar que las personas que se las transmitieron fueron Adrian y Cayetano , que son las que figuran como endosantes. Una vez más el sesgo de las manifestaciones de parte suscita la duda, que habiendo podido despejarse mediante el esclarecimiento de los negocios entre Adrian , Cayetano , Celestino y Lina a que pudieran obedecer las letras, no se ha despejado, confiando la prueba a la veracidad del testimonio de la querellante, objetivamente interesado, ayuno de corroboración y contradictorio en algunos aspectos.

Quedan, no obstante, dos letras, libradas por la Sra. Lina y aceptadas por Leon , que documentan un crédito de aquella contra éste, pero no la causa del crédito, cuya existencia nos pone otra vez en la situación de creer que obedece a la entrega de dinero para su inversión o a otra causa. Ni el importe de las letras, de 20.000 y 11.600 euros es coherente con la cantidad que se dice entregada por Lina , ni las fechas coinciden, siquiera aproximadamente, con las de la alegada entrega. En cualquier caso, si se atribuyera a estas letras de cambio el valor de corroboración de la versión de la entrega de dinero para inversión, en esa hipótesis, sólo podrían corroborar la entrega de 31.600 euros (no de 58.000 ni de 60.000), lo que comportaría la prescripción del delito, como a continuación veremos.



TERCERO.- Las acusaciones insisten en que los hechos constituyen delito de estafa agravada, incluso teniendo en cuenta las distintas versiones sobre la cantidad que se dice entregada y acogiendo, como es de rigor en el proceso penal, la más favorable a los acusados. Sostienen que también sobre la base de la entrega de 24.000 euros en metálico procedentes de los ahorros de Lina y otros 24.000 procedentes del préstamo, el perjuicio superaría los 50.000 euros, toda vez que la hipoteca se constituyó en garantía de un préstamo nominal de 36.000 euros, que incluiría 12.000 de intereses. La suma de 36.000 a los 24.000 de los ahorros superaría, en efecto, los 50.000 en que la ley ha fijado el limite entre la estafa básica y la agravada.

No compartimos esta opinión. En la hipótesis de que los ahorros entregados por Lina hubieran sido 24.000 euros, habría entregado 48.000 euros, y no más de 50.000.

El perjuicio no puede ser el nominal del préstamo hipotecario (36.000), pues las mismas acusaciones sostienen que Lina recibió 24.000 euros del prestamista (sea Darío o sea Cecilio ) y que luego los entregó a los acusados. Sin entrar a considerar con carácter general el problema de la determinación del perjuicio típico y del momento de su producción en el caso de constitución de hipoteca, en el supuesto de autos, el perjuicio derivado de la constitución de hipoteca no podría superar los 12.000 euros, pues la prestataria recibió 24.000 que sumarían en su patrimonio, aunque el nominal de la hipoteca restara en el mismo. Por tanto, el perjuicio, en la hipótesis considerada, no alcanzaría los 50.000 euros, y en esa hipótesis el delito no podría ser de estafa agravada, sino básica, y estaría prescrito, por haberse interpuesto la querella el 19-6-2013, remontándose los hechos a 2.007, esto es, más de cinco años después de su comisión, superando, por tanto el plazo de prescripción legalmente establecido.

En la hipótesis anteriormente aludida de que las letras libradas por Lina y aceptada por Leon corroboraran la entrega de dinero por la cantidad expresada en su nominal, el perjuicio no superaría los 31.600 euros, por lo que el delito estaría prescrito.



CUARTO.- Por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos primero y segundo, no hemos acogido ninguna de las versiones de las partes, pues ni una ni otra pueden fundamentarse suficientemente en la prueba practicada, limitándonos a declarar probados los hechos que constan en documentos públicos y sus concomitantes que no han sido controvertidos.



QUINTO.- El delito de estafa, por el que se ha formulado acusación, consiste en un engaño que provoca error en el sujeto pasivo de la acción, el cual, en virtud de dicho error, hace un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero, debiendo ser el engaño adecuado para provocar el error, lo que debe valorarse mediante un juicio que tenga consideración los elementos objetivos de la conducta y los subjetivos del sujeto pasivo, y debiendo estar vinculado el engaño y el perjuicio patrimonial por relación de causalidad e imputación objetiva.

En el caso de autos se dice que el engaño consiste en convencer a la Sra. Lina para que entregara a los acusados dinero, con aparente destino a una lucrativa inversión, siendo lo cierto que ni hicieron ni querían hacer dicha inversión. Pero de los hechos probados no resulta engaño alguno, ni entrega de dinero para la inversión, sin que el perjuicio que la querellante pudiera haber sufrido sea imputable a ninguna conducta engañosa de los acusados.

Los hechos, por tanto, no constituyen el delito por el que se ha formulado acusación, procediendo, en consecuencia, la absolución de los acusados.



SEXTO.- El delito de apropiación indebida supone la recepción por el sujeto activo de efectos, dinero o cualquier cosa mueble mediante titulo válido que produzca la obligación de entragarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En el caso presente, las acusaciones afirman que la Sra. Lina entregó a los acusados una cantidad que en total supera los 50.000 euros para que estos la invirtieran por cuenta de aquella. Pero no hemos declarado probado que dicha entrega tuviera lugar, por lo que falta el elemento esencial del delito por el que se ha formulado acusación con carácter alternativo.

En la hipótesis que durante un tiempo sostuvieron las acusaciones de que el dinero estregado no alcanzara los 50.000 euros, la infracción estaría prescrita, según hemos razonado en el fundamento jurídico.

SÉPTIMO.- Las costas procesales han de declararse de oficio en caso de sentencia absolutoria, de conformidad con lo que establecen los arts. 239 y ss de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Celestino y Leon de todos los delitos por los que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-