Sentencia Penal Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2601/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.006.00.1-2015/0006679
Procedimiento Abreviado 2601/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1748/2015
Contra: D./Dña. Julio
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RUIZ DE LA CUESTA VACAS
D./Dña. Josefa
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MASA BARBERO
Letrado D./Dña. JOSE MANUEL PASCUAL PEREZ y Letrado D./Dña. JUAN CARLOS FERNANDEZ
RAMOS
SENTENCIA Nº2/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús Ángel Guijarro López
Magistrados:
Dª Paz Redondo Gil
D. Pascual Fabiá Mir
En Madrid, a 16 de enero de 2018.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº2601/2017,
procedente del Juzgado de Instrucción nº4 de Alcobendas (Madrid), seguida, por supuesto delito de estafa y
apropiación indebida, contra Julio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1979, hijo de Luis María

y de Alejandra , natural Suecia y vecino de Mijas Costa (Málaga), sin antecedentes penales, representado
por el Procurador Don José María Ruiz de la Cuesta Vacas y defendido por el Letrado Don José Manuel
Pascual Pérez, y contra Josefa , con D.N.I. nº NUM002 , nacida el NUM003 de 1969, hija de Darío y
de Lourdes , natural de Madrid y vecina de Mentrida (Toledo), sin antecedentes penales, representada por la
Procuradora Doña Mª Luisa Masa Barbero y defendida por el Letrado Don Juan Fernández Ramos. Habiendo
sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Antonio Gil García y la acusación particular
de Leonardo y Samuel , representada por el Procurador Don José Manuel Segovia Galán y defendida por
el Letrado Don Ramón González Boch.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5º del Código Penal , solicitó la imposición a los acusados de la pena, a cada uno de ellos, de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que deberá ser sustituida por 180 días de multa, a razón de 6 euros cada cuota y pago por mitad de las costas procesales.



SEGUNDO .- La acusación particular, en igual trámite, se adhirió en todo a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal y a la solicitud de pena a imponer a los acusados, renunciando al pago de las costas procesales de la acusación particular.



TERCERO.- La defensa del acusado Julio , en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la libre absolución de su defendido.



CUARTO. - La defensa de la acusada, con consentimiento de la misma, se adhiere a la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y a la pena solicitada para su defendida.

II HECHOS PROBADOS A principios del año 2014, la acusada Josefa , mayor de edad y sin antecedente penales, aprovechando su amistad con D. Adolfo , de 89 años de edad, y cuyas facultades volitivas y cognitivas estaban alteradas, siendo que pocos meses después se le diagnostico demencia senil, le dijo, faltando a la verdad, que la vivienda de su propiedad, sita en la AVENIDA000 , nº NUM004 - NUM005 de Móstoles, iba a ser vendida en pública subasta, no obstante le aseguro que ella conocía a quien podía dar solución a dicho problema, convenciendo al Sr. Adolfo para que le acompañase a un notario de Alcobendas, D. Gerardo Von Wichmann Rovira, ante el cual firmaron el día 25 de abril de 2014, escritura pública de compraventa del citado inmueble, documento público suscrito entre D. Adolfo y el acusado Julio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación de la mercantil 'Gestiones Pamar, S.L.', por importe de 35.000 euros, aún a sabiendas de que no se le pagaría precio alguno, puesto que el mismo día que se otorgó la escritura pública de compraventa del inmueble, se consiguió que el Sr. Adolfo otorgara a favor de la acusada Josefa , un poder general de los llamados comúnmente de 'ruina', con el fin de manipular los fondos del Sr. Adolfo .

Para el pago de los 35.000 euros, se entregó en ese acto 12.000 euros, mediante tres cheques, acordándose asimismo que el resto del precio, los 23.000 euros fueran retenidos por el comprador para realizar por su cuenta los trámites necesarios para conseguir el desahucio del precarista (en el piso vivía un hijo del Sr. Adolfo ), obligándose a abonar al vendedor la cantidad sobrante en el momento de recuperar la posesión de la finca. Posteriormente se anularon dos de los cheques antes mencionado y el acusado Julio , realizo una transferencia el mismo día 25 de abril de 2014, por importe de 10.000 euros a la acusada Josefa , quien además el día 29 de abril de 2014 cobró el tercer cheque por importe de 2.000 euros.

D. Adolfo ha sido incapacitado judicialmente, declarándose su incapacidad total, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Móstoles , y su deterioro cognitivo le ha impedido prestar declaración en el presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el juicio oral ( artículo 741 de la L.E.Crim .) y por la prueba documental obrante en la causa.

Reconoce la acusada en el acto del juicio oral, que efectivamente aprovechándose de la amistad que la unía con el Sr. Adolfo le convenció para que procediera a la venta de la vivienda de su propiedad sita en Móstoles, conociendo que el mismo tenía las facultades cognitivos y volitivas mermadas, y para ello le acompañó a la notaria que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia donde se procedió a la venta de dicho inmueble, a la vez que la otorgaba poder general para realizar cualquier operación en relación con los fondos del mismo. Reconoce la acusada que recibió las cantidades que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia.



SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , Dicho delito exige la existencia de un ánimo de lucro y no cabe duda que este requisito se da en la conducta de la acusada, quien aprovechándose de la confianza en ella depositada por el Sr. Adolfo , obtuvo del mismo que procediera a la venta del piso de su propiedad sito en Móstoles, apoderándose del importe de la venta del mismo, con innegable perjuicio para el Sr. Adolfo que se vio privado del mismo, como consecuencia de la acción ilegítima de la acusada.

También en el presente caso concurre el segundo de los requisitos integradores del tipo penal de la estafa cual es el perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo, resultando acreditado en autos, por la prueba documental antes dicha que se procedió a la venta de dicha vivienda en escritura pública, por precio de 35.000 euros, apoderándose la acusada de las cantidades que constan en la relación fáctica de esta sentencia, procedente de dicha venta. Sufriendo el Sr. Adolfo un perjuicio económico.

Concurre igualmente en la conducta de la acusada el requisito del engaño con el que se ha llevado a cabo el perjuicio patrimonial, siendo este bastante y susceptible de inducir a error y así en cuanto a dicho engaño, que consiste fundamentalmente en la falta de verdad en lo que se piensa, dice o se hace creer, que, en el presente caso se produce cuando la acusada aprovechándose de la relación de confianza que el perjudicado había puesto de ella, así como de la edad del mismo y la merma considerable de sus facultades cognitivas y volitivas le hace creer que su vivienda iba a ser vendida en pública subasta, y para evitarlo, le indujo a realizar la operación tantas veces descrita en beneficio de la acusada y así resulta acreditado por la prueba documental obrante en autos que acredita no solo dicha compraventa y la entrega del dinero a la acusada y por el propio reconocimiento que de dichos hechos hace la acusada en el acto del juicio oral.

En definitiva de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se acredita que en la acusada hubo un propósito deliberado de hacer suyo el dinero procedente de la compraventa de la viviendas tantas veces mencionada, aprovechándose para ello de la amistad que la unía con el Sr. Adolfo que además tenías mermadas sus facultades volitivas y cognitiva como conocía la acusada.

Respecto del acusado Julio hay que señalar que no se ha practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación del mismo como autor del delito de estafa, que le imputan las acusaciones.

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 20 de julio de 1998 , entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, 'válida' por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, 'lícita', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y 'suficiente', en el sentido no sólo de que se hayan utilizado 'medios' de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de septiembre de 1989 indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de su cargo.

Y así respecto del delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 del Código Penal , que también le imputa el Ministerio Fiscal y la acusación particular, al acusado, este requiere que el autor haya logrado, mediante engaño de la víctima, que ésta, como consecuencia del error que le produjo el engaño, haga una disposición patrimonial de la que se derive, para ella, un daño de esa misma naturaleza. El elemento objetivo de la estafa se configura sobre cuatro elementos: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio patrimonial, constituyendo el elemento esencial del tipo que nos ocupa el engaño empleado maliciosamente por el sujeto activo a fin de conseguir un ilícito beneficio en detrimento del sujeto pasivo, que a consecuencia o motivado por el mismo otorga un acto de disposición patrimonial perjudicial para sus intereses, constituye pues la 'ratio essendi' del delito de estafa el engaño precedente o concurrente, que consiste en la maquinación, simulación o mendacidad que se emplea y además que este sea adecuado, eficaz y suficiente para provocar error esencial en el sujeto pasivo y que determine el desplazamiento patrimonial.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos clave diferenciadores del ilícito penal y del ilícito patrimonial, sin aquel, o sin la obligada conexión antedicha, aun persistiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido manteniendo la jurisprudencia (STS del T.S. de 26 de mayo de 1994, entre otras).

Incidiendo en el engaño, elemento nuclear de la estafa, como antes hemos dicho, para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo (cualificado) para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial. Engaño, por tanto, suficiente y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto, obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, mediante el expolio al tercero en quien se ha generado el error que motivó directamente el acto patrimonial (STS del T.S. de 11 de octubre de 1990). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, este no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Esto es, el engaño ha de ser tanto objetivamente bastante como subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conducirá a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que en el ámbito de la protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables para la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Además la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo, lo que significa que el acto de disposición deberá ser aquel cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica el delito de estafa será proteger el patrimonio sólo frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, ha de acreditarse la presencia junto con el dolo, siempre antecedente o incontrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo del delito o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Asimismo el Tribunal Supremo ( SSTS. de 26 de febrero de 1990 y 27 de noviembre y 18 de noviembre de 1991 , entre otras) ha venido declarando que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado, es preciso que aquél surja como secuela del 'ardid' o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación causa efecto, es decir, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio, dolo inicial éste que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa, mientras que el denominado dolo 'subsequens' o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado con anterioridad, no integra el delito que nos ocupa, pues para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de la celebración del contrato, sino que además es necesario captar un plus o notoria intensidad de aquel, de manera que por sí sólo, evidencie que, de haber conocido la situación real del sujeto activo el perjudicado no hubiera efectuado el acto o actos de disposición.

De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, como ocurre en el presente caso, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, surgiendo así el contrato criminalizado en el que el contrato mismo, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, en claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (STS. del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000).

Hay que tener en cuenta, como antes se ha dicho, que es constante la doctrina sentada por el tribunal Constitucional que expone que para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado es necesaria la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte realmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito cuya comisión se le impute, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de la presunción constitucional de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia, y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia (SSTC. del Tribunal Constitucional 53/2000, de 14 de febrero , 117/2000 de 5 de mayo , 7201 de 6 de marzo y 222/01 de 5 de noviembre , entre otras).

Pues bien, el conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario, no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24 de la Constitución , pues no se ha acreditado, ni siquiera indiciariamente que el acusado hiciera suyas de forma ilícita, las cantidades entregadas como consecuencia de la compraventa de la vivienda propiedad del Sr.

Adolfo , y las incorporara a su patrimonio, ni la concurrencia del engaño con transcendencia penal coetáneo o anterior al momento de la perfección del contrato de compraventa, que por sí solo evidencie que de haber conocido el perjudicado las condiciones de la misma, no hubiera accedido al acto de disposición del que posteriormente se derivó el perjuicio, generándose así en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción 'in dubio pro reo' y del mencionado principio de presunción de inocencia, ha de ser resuelta a favor del acusado, por lo que procede la libre absolución de este del delito de estafa del que venía siendo acusado.



TERCERO. - De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , la acusada Josefa , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen, como resulta acreditado de las pruebas anteriormente expresadas y desarrolladas.



CUARTO .- En la comisión de ese delito es de apreciar la circunstancia atenuante de reparación del perjuicio causado, prevista en el artículo 20.4ª, como muy cualificada, al constar en autos que la acusada ha reparado el daño causado con abono de la cantidad a que ascendía el mismo.

Por ello, en cuanto a la imposición de las penas se considera adecuado la imposición a la acusada de la pena de 3 meses de prisión con sus accesorias, que deberá ser sustituida 180 cuotas de multa, con cuota diaria de 6 euros, teniendo en cuenta que en el presente caso nos encontramos ante un delito de estafa, en el que concurre la atenuante muy cualifica de reparación del daño, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , y a las circunstancia que concurren en el hecho y en la acusada.



QUINTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .



SEXTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Julio del delito de estafa del que venía siendo acusado por las acusaciones pública y privada.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Josefa , como autora responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, como muy cualificada, a la pena de TRES MESES DEPRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que deberá ser sustituida por 180 cuotas de multa, con cuota diaria de 6 euros , y pago de las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.