Sentencia Penal Nº 2/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA: 00002/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ASTURIAS
-
C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Teléfono: 985988411
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 001100
N.I.G.: 33044 31 2 2017 0100022
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000021 /2017
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Agustín
Procurador/a: D/Dª SONIA ARASA MONASTERIO
Abogado/a: D/Dª
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 2/18
EXCMO. SR. PRESIDENTE
DON IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DON ÁNGEL AZNÁREZ RUBIO
En Oviedo a treinta de Enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, dictó con fecha 14-6-2017 sentencia en la que resultaron probados los siguientes hechos: Se declara probado: ' 1º.- El día 14 de enero de 2017, Agustín , Pasaporte Nº NUM000 , nacido en Caracas-Venezuela, el día NUM001 de 1984, hijo de Anton y Guadalupe , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 , de Madrid, estado civil soltero, de profesión Ingeniero Químico-Fumigador, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 18 de enero de 2017, llegó a Lisboa procedente de Caracas-Venezuela, y de ahí se trasladó a España, en concreto a la localidad de Oviedo, donde se alojó en el Hotel Ibis, sito en la Ernesto Winter Blanco; 2º- El día 17 de enero de 2017, de madrugada, en el Hotel Ibis, Agustín fue detenido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía al encontrarse requisitoriado por un Juzgado de Madrid,ingresándole en los calabozos, en los que permaneció hasta que se procedió a sus traslado por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía al Juzgado de Instrucción de guardia, siendo entonces cuando de la pernera del pantalón se le cayó un envoltorio de color blanco, por lo que los referidos Agentes le devolvieron al precalabozo y le cachearon, hallando entonces en su ropa interior otros ocho envoltorios; 3º.- Seguidamente, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía le detienen por la comisión de un delito contra la salud pública y le llevan a Agustín al Hospital Universitario Central de Asturias, pues todo indica que los envoltorios contenían cocaína y que los había expulsado de su cuerpo, en el que los ocultaba, encontrándosele en dicho centro sanitario nueve cápsulas alojadas en el recto; 4º.- Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el supradicho Hotel Ibis, donde se les entrega el equipaje de Agustín , donde hallan otras 19 cápsulas; 5º.- De regreso a los calabozos, el 18 de enero de 2017, Agustín expulsa una nueva cápsula y se le sorprende con otras cinco que escondía en una manta; 6º.- En total Agustín transportó alojadas en su cuerpo un total de 39 cápsulas, las cuales contenían cocaína, con una riqueza de 65,9 y un peso de 491,4 grs., siendo su valor de 63.264 euros; y 7º.- Agustín está diagnosticado de dependencia a opioides, cocaína y benzodiacepinas y de consumo perjudicial de cannabioides.' Y con el siguiente Fallo:'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Agustín , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 189.792 EUROS, así como al PAGO DE LAS COSTAS causadas. Se ACUERDA el COMISO de las sustancias, dinero y demás efectos intervenidos. Para el cumplimiento de las penas de prisión le será de abono al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Agustín en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican. Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO quien expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Tres son los motivos en los que el apelante articula su recurso. En primer lugar, denuncia error de derecho en la sentencia ante la no aplicación del art. 21-1 en relación con el art. 20- 1 y 2 del C. penal , o subsidiariamente el art. 21-2 de dicho cuerpo legal , ello en virtud de la drogadicción padecida. En segundo lugar, alega asimismo que la sentencia ha incurrido en error de derecho al no haber aplicado la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21-1 en relación con el art. 20-6 del C. Penal . Como tercer motivo, señala que debió aplicársele el art.376 párrafo primero del C. Penal en relación con el art. 21-7, atenuante por analogía de colaboración con las autoridades.



SEGUNDO: Comenzando por esta última cuestión, el art. 376 Código Penal , requiere como presupuesto fundamental de la atenuación de la pena que el acusado se haya presentado voluntariamente a las autoridades y confesado la participación en el delito. Precisamente es esta conducta la que permite acreditar el abandono de la actividad delictiva que se prevé en dicha disposición. Dicho de otra manera: no se trata de una promesa de no volver a delinquir, sino de la efectiva comprobación de que se abandonó un plan delictivo concreto antes de la consumación y cooperó en impedir la ejecución del delito planeado. Es evidente, por lo tanto, que esta circunstancia atenuante específica no puede ser aplicada cuando el hecho ha sido descubierto por la autoridad. ( STS 31-5-2005 , que cita el auto de 12-6-2014) y esto es lo acontecido en el caso presente. Por otro lado, como el precepto señala, la colaboración con las autoridades o sus agentes ha de ser activa, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, y esto no puede predicarse de los datos que ha aportado, que ni tan siquiera de momento han sido constatados ni determinado su relevancia, siendo más bien detalles de carácter secundario no pudiendo catalogarse de determinantes. El motivo, pues, decae.

Lo mismo cabe señalar respecto al segundo de los motivos, esto es, la aplicación de la eximente incompleta del miedo insuperable, y que el recurrente fundamenta en el secuestro de su compañera sentimental por la organización delictiva propietaria de la droga a cuyo transporte desde Venezuela fue obligado.

Si las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de ser acreditadas como el hecho mismo, correspondiendo su prueba a quien las invoca, lo cierto es que de un lado las diferentes versiones ofrecidas por el acusado no se compadecen con la versión en la que sustenta la pretendida circunstancia, así en primer lugar señaló que la droga la debía entregar en Zaragoza, por lo que no se entiende que se hubiera dirigido a Oviedo, donde pretendía quedarse dos días, máxime cuando llevando parte de la mercancía en el interior de su cuerpo resultaba incluso arriesgado para su salud; igualmente manifestó que en Oviedo tenía previsto alojarse en casa de un amigo, sin embargo se hospedó en un hotel, tampoco denunció el hecho del secuestro que afirma se había producido, no dando datos concretos de la referida organización delictiva. De ser cierta su versión, no sería explicable que dada la cantidad de sustancia que portaba no estuviere sujeto a vigilancia a fin de verificar que cumpliría de inmediato el encargo al llegar a España. En definitiva, que no puede tenerse por probada la realidad fáctica en la que pretende apoyar su petición.



TERCERO: Distinta suerte debe darse, sin embargo, al primero de los motivos alegados.

Como señala la sentencia del TS de 18-4-2017 , reiterando la doctrina seguida por dicho Tribunal, no es suficiente con acreditar la condición de drogadicto para estimar la atenuación, siendo preciso que la drogodependencia actúe de condicionante de la conducta delictiva.

Por su parte, la sentencia del TS de 19 de julio de 2017 ,dispone que para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En el presente caso, obra en las actuaciones un informe del SIAD que concluye, tras el pertinente estudio y valoración y análisis, que el acusado cumple criterios para el diagnóstico de dependencia a opioides, cocaína y benzodiacepinas, y un consumo perjudicial de cannabis, no valorando en este caso acreditada una dependencia.

En dicho informe se hace referencia a la historia toxicológica del acusado, figurando su comienzo desde la adolescencia, figurando una hospitalización psiquiátrica en noviembre de 2012.

Por otro lado, consta que por el Instituto de Medicina legal de Oviedo se tomaron muestras de cabello el 24-2-2017, esto es, coetáneo a su detención, que fueron remitidas al Departamento de Ciencias Forenses de Madrid para su análisis, constatándose un reiterado consumo de cocaína, heroína y cannnabis en al menos los 6/7 meses anteriores.

No puede, pues, dudarse, que Agustín en el momento de la comisión de los hechos padecía una dependencia a determinadas sustancias (cocaína, opiáceos y benzodiacepinas), y consumo de otras como el cannabis, lo que así fue reconocido en la declaración de hechos probados de la sentencia apelada. La cuestión es si ello afectaba a sus facultades intelectivas o volitivas de manera muy relevante como para comprender la ilicitud del hecho, lo que sería predicable de la semi-eximente del art. 21-1º del CP , o que dichas facultades de entender y querer estuvieren afectas de modo importante de modo que su actuar lo fuere por virtud de dicha grave adicción.

Es obvio que no existen razones para entender lo primero, pues de ningún modo ello se infiere de la prueba obrante en autos. Tampoco podría haberlas para entender lo segundo, pues lo que no parece inferirse es la relación causal entre la comisión del hecho y la adicción a las referidas sustancias, ni que el acusado pudiera tener de modo apreciable trastocadas sus facultades durante la perpetración de la infracción como para afectar a la consciencia de su trascendencia.

Ahora bien, lo que no cabe soslayar es que dicha adicción por entonces necesariamente implicaba una distorsión en sus facultades, que en cierto modo implicaba una alteración, por más que su afectación no se tiñera de la relevancia predicable de los supuestos anteriores. En consecuencia, resulta procedente, y así lo estima este Tribunal, la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21-7º del C. Penal .

Por tanto, y al ser de aplicación dicha circunstancia atenuante, la pena a imponer ha de fijarse en la mitad inferior a la señalada por la ley, conforma a lo dispuesto en el art. 66-1-1º del C. Penal , esto es, de tres años a cuatro años y medio de prisión.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la cuantía de la droga aprehendida no ha sido nada desdeñable, su propia actitud de ocultación de la sustancia, y la cualidad de la circunstancia atenuatoria concurrente, se considera como pena privativa de libertad a imponer la de cuatro años y un día de prisión, y multa de 80.000 euros.

En conclusión, se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, si bien añadiendo a su apartado 7º que dicha dependencia conllevaba una ligera afección de sus facultades intelectivas y volitivas.



CUARTO: El parcial acogimiento del recurso ha de traer consigo la declaración de oficio de las costas procesales del recurso.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Es timar en parte el recurso de apelación interpuesto por el acusado Agustín contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, Revocando la misma en el sentido de fijar la pena a imponer a dicho recurrente en cuatro años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000 euros.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.