Sentencia Penal Nº 2/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00002/2018

-

PLAÇA DES MERCAT 12

Teléfono: 971 721062

Equipo/usuario: TAR

Modelo: 001100

N.I.G.: 07040 43 2 2016 0021172

Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000001 /2018

Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Florian

Procurador/a: D/Dª JUAN MARQUES ROCA

Abogado/a: D/Dª MARCOS JERONIMO FELIPE NICHOLAS

Impugnante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

Presidente Ilmo. Sr.

D. Antonio Federico Capó DelgadoMagistrado/a Ilmo/a. Sr./a.

D. Antonio Monserrat Quintana

Dª. Felisa Mª Vidal Mercadal

En PALMA DE MALLORCA, a 24 de abril de 2018

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados HA VISTO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Juan Marqués Roca actuando en nombre y representación de Florian , bajo la dirección Letrada de D. Marcos Felipe Nicholas, recurso contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, recaída en el Procedimiento Abreviado nº 58/2017 y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

I.-La presente causa se incoó en virtud de Procedimiento Abreviado bajo el número 1245/16 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma por un delito contra la salud pública. Una vez presentados escritos de acusación y de defensa se remitió la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.

II.-Concluido el acto del juicio, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha 19 de diciembre de 2017, dictó Sentencia con los hechos probados siguientes:

'I.- Qué Remigio , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 29 de julio de 2016, venía dedicándose, al menos desde el mes de julio de 2016 y hasta la fecha de su detención, a la venta a terceros de cocaína -como se advierte de la bolsa de plástico incautada y llena de envoltorios de mono dosis de dicha sustancia, con diferentes pesos y pureza; así como al depósito, y/o manipulación para la confección de mono dosis, de casi dos kilos de cocaína con una pureza media del 74% y de dos botes de sustancia de corte, que se hallaron en su domicilio sito en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Palma. El valor de la sustancia intervenida ascendía a 217.805€

II.- Que Juan María , mayor de edad, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 29 de julio de 2016, venía dedicándose, al menos desde el mes de julio de 2016 y hasta la fecha de su detención, al depósito, para su posterior venta a terceros de marihuana, habiéndose hallado en el trastero alquilado por él mismo, en la CALLE001 NUM004 , acceso NUM005 , una plantación de marihuana con un peso neto de 2.820 gramos de marihuana, junto con diversos utensilios para el secado de las plantas. El valor de la sustancia intervenida ascendía a 14.212€.

III.- Que Florian , mayor de edad, natural de Portugal, con pasaporte nº NUM006 , con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa desde le 1 de septiembre de 2016, venía dedicándose al menos desde el mes de julio de 2016 y hasta la fecha de su detención a la posesión y depósito, para su posterior manipulación y adulteración para la distribución para la venta en mono dosis de más de un kilo de cocaína con pureza del 76,4%, así como una bolsa de plástico con 131,49 gramos de cocaína y pureza del 22,3% , una bolsa de plástico conteniendo sustancia que resultó ser benzocaína con peso de 190, 21 gramos; sete de bolsas de auto cierre, una bolsa de plástico conteniendo 46 bolsitas mono dosis con cocaína, y peso de 37,306 gramos y pureza del 29,5%; una bolsa con bolsitas mono dosis sueltas, una báscula de precisión diamond.

IV.- No ha quedado acreditada la participación en estos hechos de Belarmino , Hernan y Mario .'

El Fallo de la sentencia, en lo que se refiere al apelante dice:

Que debemos Condenar y Condenamos a Florian , en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, tipo básico, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa por importe de 204.040 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 1/6 parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, y el comiso a favor del estado español de las cantidades económicas intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono a cada acusado el tiempo de privación de libertad preventivamente sufrido por razón de esta causa.'

III.-Por parte del Procurador D. Juan Marqués Roca, obrando en nombre y representación de Florian , se presentó, dentro del plazo conferido, escrito fechado a 23 de enero de 2018, interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia, en el que presenta las alegaciones tituladas como sigue:

'PRIMERA A LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Y SEGUNDO.- Vulneración del Artículo 18.3 de la Constitución . De la Nulidad de las Intervención Telefónica Acordada en la Causa

SEGUNDA AL HECHO PROBADO III.- Y A LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTO, CUARTO BIS Y QUINTO DE LA SENTENCIA .- De la Vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia de Don Florian .

TERCERA AL FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO DE LA SENTENCIA.- Del Error en la Calificación de los Hechos.'

Dicho escrito acaba suplicando:

'A LA AUDIENCIA PROVINCIAL SOLICITO que, habiendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por formulado en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de 19 de diciembre de 2017 dictada en los presentes autos y, tras los oportunos trámites, lo eleve a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Islas Baleares.

AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SOLICITO que, recibido el presente recurso para su resolución, estime las anteriores alegaciones contra la referida sentencia y, tras los oportunos trámites resuelva:

1.- Estimar la nulidad de las escuchas acordadas en la causa y, en su razón, de las demás pruebas obtenidas que han servido para fundamentar la condena de los encausados, resolviendo por tanto su absolución.

2.- Estimar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Don Florian por la sentencia recurrida y acordar su absolución.

3.- Subsidiariamente a las anteriores peticiones, estimar la existencia del error en la calificación de los hechos con relación a Don Florian y, en su razón, determinar su intervención en los hechos como cómplice y no como autor, con la consiguiente rebaja en la condena al amparo del artículo 63 del Código Penal .'

IV.-Por parte del Ministerio Fiscal, se presentó escrito en el que impugnaba el recurso de apelación interpuesto.

V.-Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se admitió a trámite el recurso, designándose Ponente por el turno preestablecido al Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Monserrat Quintana a quien pasaron las actuaciones para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de Don Florian , pretende, por supuesta vulneración del artículo 18.3 de la Constitución , la nulidad de la intervención telefónica acordada en la causa, que, por quebrantar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrearía la nulidad de 'los demás actos realizados en la investigación', petición que se concreta en el Suplico del recurso y que debería conducir a su absolución.

Respecto de las garantías que han de respetarse para que una intervención de las comunicaciones telefónicas sea constitucional y legalmente aceptable, existe una muy consolidada doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.

Así, por ejemplo, la STS 339/2013, de 20 de Marzo , nos dice que 'para que sea constitucionalmente legitima esa medida el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero; no meras afirmaciones apodicticas de sospecha vertidas por la policia. El organo judicial ha de valorar no solo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar; o la necesidad de la injerencia para la investigacion; es imprescindible un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoracion que ni puede hurtarse al Juez de Instruccion ni puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que estos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatacion de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorizacion. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Solo cuando este adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estara justificada la injerencia. No basta una intuicion policial; ni una sospecha mas o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo mas como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casacion. La STC 49/1999 es un punto de referencia basico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo o 253/2006 de 11 de septiembre . El exito posterior de la investigacion, nunca convalida lo que en sus raices nacia podrido: hay que estar a un juicioex ante( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre )'.

Recientemente, la STS 144/2018, de 22 de Marzo , señala que 'precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo mas que simples sospechas , pero tambien algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es,sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de seraccesibles a terceros, sin lo que no serian susceptibles de control; y en el de que han de proporcionaruna base realde la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse lasinvestigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad generica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigacion, ya que de otro modo se desvaneceria la garantia constitucional; exclusion que se extiende igualmente a las hipotesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipotesis, quedaria materialmente vacio de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

»Matiza el Tribunal Constitucional queel hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia;lafuente del conocimientoy elhecho conocido no pueden ser la misma cosa( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, ademas, la carencia fundamental de la expresion de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificadaa posterioripor el exito de la investigacion misma( SSTC 138/2001 y 167/2002 )'.

A su vez, la STS 134/2018, de 21 de Marzo , reitera igualmente que 'los indicios de la comision de un delito y de la participacion en el mismo de la persona cuya investigacion se pretende continuar a traves de la intervencion telefonica, aparecen como el soporte factico imprescindible de la decision judicial. Debe desprenderse de esta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada, permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmacion, del hecho que se pretende investigar, asi como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algun hecho o circunstancia importante de la causa ( art. 579 de la LECr ), a traves de la medida que se autoriza. En algunos casos sera suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervencion de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial debera proceder a su comprobacion o ampliacion.

»En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en esta ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , 'el hecho punible investigado y su gravedad asi como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )'. No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipotesis subjetivas acerca de una 'posible' comision de un hecho delictivo y de una 'posible' participacion de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipotesis han de venir avaladas por algun dato objetivo, producto de una previa investigacion, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restriccion del derecho fundamental. Datos objetivos que, segun la STC 14/2001, de 29 de enero , 'han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serian susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta minima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipotesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitucion lo configura, quedaria materialmente vacio de contenido ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos facticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, esta cometiendo o ha cometido una infraccion grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones estan a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludi ) o, en los terminos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacion de algun hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3). En definitiva,sospechas fundadas en datos concretos'.

El artículo 588 bis b.2.2º LECr prescribe que la solicitud de autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones telefónicas, ha de contener, entre otros extremos, 'losindicios de criminalidadque se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia'.

En el caso, frecuente, de que las fuerzas policiales reciban informaciones sobre actos presuntamente delictivos procedentes de fuentes confidenciales, es claro que estas informaciones no son suficientes por sí mismas para fundamentar injerencia alguna; sí son en muchos supuestos, derivados de la credibilidad que puedan revestir, el detonante de las investigaciones que han de llevarse a cabo -con carácter previo- a la solicitud de la injerencia, como exige la ley (Véanse, a este respecto, SSTS 339/2013, de 20 de marzo ; 161/2018, de 5 de Abril , etc.).

SEGUNDO.-Expuesta la doctrina general que atañe a las exigencias de legalidad de las injerencias telefónicas, procede ahora entrar a analizar si, en el caso que se nos propone, dichas premisas se han cumplido.

En el oficio policial de 20 de Julio de 2016, 'Solicitando apertura investigación e intervención telefónica' (folios 12 y ss.), cuyo contenido se reitera tanto en la Denuncia y consiguiente solicitud de 'intervención, grabación y escucha' del teléfono móvil utilizado por el inicialmente investigado Remigio , efectuada por el Ministerio Fiscal (folios 2-11), como en el Auto de 25 de Julio de 2016 que autorizó la medida de 'intervención, observación, grabación y escucha' sobre el referido teléfono, comunicaciones de voz, whatsapp y demás datos asociados (folios 26 ss.), se refiere lo siguiente:

1.- Que a principios del mes de julio de 2016, se recibió información confidencial respecto de que el mencionado Remigio , en unión de otros sin identificar, algunos residentes en Galicia, se estaría dedicando a la distribución de cocaína a varios puntos de venta, entre ellos, al conocido como Clan del Juan María , de etnia gitana, que fue parcialmente desarticulado en el año 2015, en la Operación Nerón, por parte de la Policía Nacional.

2.- Que, como consecuencia de dichas confidencias, se realizó consulta a bases de datos, que dieron como resultado:

a.- Que Remigio tiene una moto Yamaha, Modelo XV750, Matrícula E....Q .

b.- Que le constan antecedentes policiales respecto de un delito de receptación ocurrido en Cangas (Pontevedra), el año 2005, y otro de robo o hurto de vehículo en el mismo lugar y año.

c.- Que el 19 de Mayo de 2012, se produjo su identificación en Tarifa (Cádiz)en compañía de otras dos personas, a las que se nombra, 'vinculadas al narcotráfico en Galicia, con antecedentes delictivos por delitos contra la Salud Pública y pertenencia a Organización Criminal'.

3.- De la 'actividad operativa' propiamente dicha, se obtienen los siguientes resultados:

a.- Que en su domicilio de Palma de Mallorca está en compañía de al menos otro varón sin identificar 'quien acompaña en alguna ocasión a Remigio a las citas/encuentros que este mantiene con otros individuos'.

b.- Que 'se puede determinar que no acude a ningún puesto de trabajo, ni tiene una rutina diaria establecida'; 'saliendo de su domicilio para frecuentar establecimientos hoteleros cercanos a su domicilio y locales de ocio nocturno ubicados en el Paseo Marítimo'; que pasea por la zona a pie; que recibe/realiza numerosas llamadas desde su terminal móvil; que 'tiene una vida rutinaria', a excepción de las ocasiones en que, 'anteriormente a mantener reuniones/encuentros presuntamente sobre temas ilícitos', 'previamente realizaba maniobras claras de contra vigilancia, para evitar posibles seguimientos y vigilancias policiales', 'acostumbrando a realizar cambios de acera por las que transita, paradas sin motivos aparente e incluso contramarchas', lo que se califica como 'maniobras claramente encaminadas a detectar posibles vigilancias policiales'.

4.- En particular, como elementos más significativos, es decir, en las 'entrevistas/reuniones que el investigado ha mantenido con terceras personas, que pudieran estar relacionadas con las supuestas actividades ilícitas que Remigio realiza, se destacan las siguientes', que extractamos en lo esencial:

a.- El 11 de Julio de 2016, se observa a Remigio cómo, a las 1300 horas aproximadamente, llega a su domicilio acompañado de 'un hombre de color sin identificar', que le espera en la puerta del edificio, mientras que Remigio accede al interior, regresando unos 3 minutos después, manteniendo una breve reunión con 'la persona de color sin identificar', 'ahora sí en el interior del edificio', tras lo que este último abandona el lugar, manteniendo una actitud vigilante, y observando insistentemente todos los vehículos estacionados en las inmediaciones.

b.- El 13 de julio de 2016, siendo las 1110 horas aproximadamente, los agentes observan cómo Remigio sale de su domicilio, dirigiéndose a pie hacia la Plaza Barcelona, hablando por su móvil, deteniéndose en varias ocasiones sin motivo aparente, observando repetidamente tanto a las personas como a los vehículos que transitaban por el lugar, y 'manteniendo una entrevista con quien los agentes reconocen como Jose Antonio ...,(persona de origen colombiano con antecedentes por Tráfico de Drogas), manteniendo una entrevista/reunión por espacio de 5 minutos aproximadamente, despidiéndose Remigio para regresar nuevamente a su domicilio'.

c.- El 14 de Julio de 2016, siendo las 1030 horas aproximadamente, Remigio sale de su domicilio, acompañado de un varón de 25-30 años, sin identificar, pero que se dice que es quien reside en compañía del investigado, dirigiéndose ambos a pie hacia la calle Menorca, donde a la altura del número 18, se encuentra un varón de color en actitud de espera. El compañero de piso, a una indicación de Remigio que levanta su mano derecha señalando, se sitúa en la esquina de dicha calle 'en una clara maniobra para dar seguridad a la cita', mientras que el varón de color sin identificar 'saca de su bolsillo un fajo de billetes de diverso valor, manipulándolo delante de Remigio , haciendo entrega a este último de parte del dinero, observando como Remigio cuenta el dinero que ha recibido, para posteriormente guardarlo en el bolsillo de su pantalón, despidiéndose instantes después, llevándose Remigio una de sus manos a la oreja, como si tuviera un teléfono imaginario, interpretando los Agentes el lenguaje gestual, en que ambos han quedado en «llamarse»'.

d.- El 17 de julio de 2016, a las 2330 horas aproximadamente, 'un varón de etnia gitana, de 40 años de edad, sin identificar, se acerca al domicilio del investigado mientras realiza llamada telefónica'. Instantes después sale Remigio , quien se entrevista con dicha persona, gesticula de una forma agresiva, y el varón descrito 'realiza gestos de sumisión (asiente con la cabeza gacha, manos en la espalda, etc.), llegando incluso en una ocasión Remigio a empujar a la persona con la que mantenía la entrevista'.

e.- Por último, el 19 de Julio de 2016, se localiza a Remigio , siendo las 1115 horas, caminando por la calle Manacor de esta Ciudad, 'portando el mismo una mochila de tela tipo deportiva de color rojo, observando cómo esta persona camina de manera apresurada, observando continuamente a su alrededor, deteniéndose justo en la esquina de la CALLE002 (calle conocida por las actuaciones policiales llevadas a cabo en la misma contra el Clan del Juan María , ya que en ella se encuentran presuntamente ubicados puntos de venta de sustancias estupefacientes)'. Acto continuo, tras hablar brevemente por teléfono, entra en el interior del número NUM007 , y tras unos 20 minutos, abandona dicha vivienda 'no portando la bolsa de deporte anteriormente descrita'.

5.- Cierran el material presentado para la solicitud de intervención telefónica, cuatro fotografías, dos de ellas que se denominan 'fotografías operativas', que corresponden a Remigio andando solo; y otras dos, 'extraídas del perfil público de la red social FACEBOOK de Remigio ', que muestran, una, un 'vehículo de alta gama (BMW M3)', sin que se pueda ver la matrícula; y otra, del 'investigado subido encima de una moto de competición, tipo «Supermotard»', de la que tampoco se aportan ni sus características, ni su matrícula.

Todo lo anterior se completó con una declaración del Sargento del Equipo de Policía Judicial de Algaida, en su calidad de Instructor del Oficio Policial antes aludido, de 20 de Julio de 2016, ante la Fiscal que finalmente produjo la denuncia y solicitud formal de la intervención telefónica, en la que se ratificó en todo lo descrito, añadiendo que la repetida intervención telefónica era 'la única medida que puede permitir identificar por completo la estructura delictiva que rodea al investigado', ante el riesgo de ser detectados los agentes que se venían ocupando del asunto, dadas las 'grandes medidas de seguridad en sus desplazamientos, que además siempre realiza a pie, emplea siempre el teléfono antes de los diversos encuentros que mantiene, que cuenta con personas de su entorno que realizan labores de seguridad'.

Es relevante también consignar aquí que en esa declaración se dice que 'sí se ha evidenciado su elevado nivel de vida así como que mantiene entrevistas diversas con individuos sudamericanos, de etnia gitana y de color'.

TERCERO. -Es patente la falta de sustancia incriminatoria, a efectos de constituirindicios fiables, de los datos aportados tanto en el oficio policial como en la solicitud del Ministerio Fiscal que lo reproduce, para justificar la injerencia en el secreto de las comunicaciones en lo relativo a la intervención telefónica, de conformidad con la doctrina expuesta en el Fundamento de Derecho PRIMERO.

Así, analizando una por una las informaciones aportadas, resulta:

1.- La información confidencial, a falta de corroboración personal del confidente que, obviamente, no ha sido oído en la causa, no puede ser tomada en cuenta a estos efectos, aunque sí lo fue legítimamente para dar inicio a una investigación.

2.- La posesión de una moto Yamaha XV750, de antigua matrícula ( E....Q ), aparte de no ser por sí misma evidencia ni indicio de nada delictivo, pierde contenido incluso de sospecha si se tiene en cuenta que se trata de un modelo que -por las informaciones públicas que cualquiera puede ver en Internet, en la página web oficial de la marca Yamaha- es conocido comoVirago, cuya producción tuvo lugar entre los años 1981 a 1998, por lo que se trataría de una motocicleta con una antigüedad de por lo menos 18 años, en el momento en que se produjeron los hechos.

3.- Los antecedentespolicialesdel investigado se refieren a supuestos delitos que habrían sido perpetrados en 2005, en Cangas (Pontevedra); sin que, por otra parte, tengan que ver con el tráfico de drogas (receptación y robo o hurto de vehículo), y sin que se aporten más datos respecto de si fue o no condenada la persona sujeta a investigación.

4.- La identificación de Remigio en 2012 (en Tarifa, Cádiz), 'en compañía' de dos personas 'vinculadas al narcotráfico en Galicia, con antecedentes delictivos por delitos contra la Salud Pública y pertenencia a Organización Criminal', adolece de la misma falta de concreción de contenido penal e incluso de algo más que una simple sospecha -lejana por otra parte- que pudiera haber afectado al referido Remigio .

5.- Que Remigio esté acompañado 'en alguna ocasión a las citas/encuentros con otros individuos' por una persona que reside en su mismo domicilio, nada añade a efectos incriminatorios, por su manifiesta inconcreción y generalidad.

6.- Que Remigio no acuda a ningún puesto de trabajo (la investigación se desarrolla por espacio de pocos días, desde 'a principios del mes de julio del actual' hasta el 19 de Julio del mismo año 2016), nada dice por sí mismo; qué decir sobre que 'ni tiene una rutina diaria establecida'; que pasea por la zona de su domicilio o sitios cercanos a éste 'a pie'; o que 'recibe/realiza numerosas llamadas desde su terminal móvil'; de lo que la fuerza actuante dice que 'concluyéndose que el mismo tiene una vida rutinaria' (!). Y,en fin, que se constata que 'anteriormente a mantener reuniones/encuentrospresuntamente sobre temas ilícitos', 'previamente realizaba maniobras de contra vigilancia, para evitar posibles seguimientos y vigilancias policiales', realizando cambios de acera; paradas sin motivo aparente; incluso contramarchas, deduciendo la fuerza que son 'maniobras claramente encaminadas a detectar posibles vigilancias policiales'.

Respecto de estos supuestos indicios, hay que concluir, de acuerdo con doctrina jurisprudencial consolidada, a la que nos referiremos a continuación de exponer los resultados de los seguimientos, que no son suficientes para autorizar la injerencia telefónica.

7.- En cuanto a los seguimientos, extractadamente se reducen a que, siempre en el año 2016, el 11 de Julio, en horas diurnas (1300), Remigio mantuvo una breve reunión con un hombre de color, en la puerta del edificio donde habita el primero; el 13 de Julio, se entrevistó por espacio de 5 minutos -en plena calle- con un supuesto colombiano, con también supuestosantecedentes por Tráfico de Drogas, sin especificar; el 14 de julio, recibió, también en plena calle, a las 1030 horas, de un varón de color, una cantidad de billetes sin determinar, mientras que el compañero de vivienda de Remigio se situaba en la esquina de la calle,en una clara maniobra para dar seguridad a la cita; el 17 de julio, sobre las 2330 h., discutió en el portal de su domicilio con un varón de etnia gitana, gesticulando 'de forma agresiva', llegando a empujarle, mientras que dicho varón realizabagestos de sumisión. Por último, el 19 de Julio, sobre las 1115 h., Remigio acudió a pie llevando una mochila al número NUM007 de la CALLE002 ,calle conocida por las actuaciones policiales llevadas a cabo en la misma contra el Clan del Juan María , ya que en ella se encuentran presuntamente ubicados puntos de venta de sustancias estupefacientes. Entró en dicha número, y salió a los veinte minutos sin la mochila con la que había accedido.

Es manifiesto que no se apreció en ningún momento intercambio alguno entre Remigio y sus diversos interlocutores, ni siquiera en el momento de recibir una parte del dinero que el varón de color extrajo del fajo de billetes que portaba.

8.- En lo que respecta a las fotos del Facebook de Remigio , en las que aparece un vehículo BMW y una moto, nada se dice por la fuerza actuante respecto de los datos que corresponderían a su matrícula, titularidad, etc., por lo que resultan absolutamente inocuos por sí mismos, ya que ni siquiera puede afirmarse que pertenezcan o sean poseídos permanentemente por Remigio ; y aún perteneciéndole, tampoco representarían datos suficientes para justificar la intervención telefónica.

CUARTO.-Como decíamos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos obliga a tener por insuficientes los datos aportados al Juzgado de Instrucción, y no completados ni ampliados por éste, para autorizar la injerencia telefónica combatida.

Así, la STS 591/2015 de 13 de Octubre , desechó las informaciones respecto de que el investigado hubiera sido objeto de señalamiento por un confidente; que utilizara una furgoneta Mercedes, de la que era titular su esposa o conviviente; que hubiera sido detenido ocho años antes y contara con un antecedente policial; que no desarrollara ninguna actividad laboral reglamentada; que hubiera cambiado de domicilio cuatro veces en cuatro años; y que se hubiera detectado la afluencia de conocidos toxicómanos y vendedores de sustancias estupefacientes al menudeo, al edificio en el que residía.

Los argumentos utilizados por la sentencia para tildar de faltos de fundamento los datos aportados fueron:

En cuanto a la furgoneta Mercedes, que no era un indicio significativo, siendo así que su matrícula acreditaba una antigüedad en torno a los catorce años.

El dato de las motocicletas estaba aquejado de falta de concreción, por no aportarse sus características ni la titularidad.

La existencia de un antecedente policial se dice que 'puede muy bien ser expresiva de una intervención... carente de serio fundamento, debida a hechos que no merecieron adquirir un estatuto judicial'.

La falta de ejercicio de una actividad laboral reglamentada es común a muchas personas, siendo un dato que 'por sí mismo no dice nada'.

Tampoco se valoran los cambios de domicilio, hecho que se dice que constituye 'un signo ambiguo'.

Y, por lo que se refiere a la afluencia de (supuestos) compradores y vendedores de droga a un bloque de viviendas, se reprocha que es dato de una 'total imprecisión', al no aportarse ni cuántos, ni quiénes, etc.

De todo lo dicho, concluye el Tribunal Supremo que 'Pues bien, lo que resulta de este examen es que los ofrecidos como indicios fiables no tienen este caracter. En efecto, pues tomado cada uno en su individualidad, como se ha visto no indica nada en terminos de experiencia, por su extraordinaria ambiguedad y su apertura a diversas interpretaciones. Esto, cuando se sabe bien que la adicion de factores de esta indole no incrementa la calidad informativa de partida de los sumandos ni del conjunto. Porque despues, como antes de la suma, un mal indicador sigue siendo el mismo mal indicador, de manera que la puesta en relacion de varios de tal clase no hace, no ya uno bueno, sino ni siquiera uno regular'.

La STS 339/2013, de 20 de marzo contiene igualmente conclusiones aplicables a nuestro supuesto. Así, en dicha sentencia se contienen las siguientes:

'El instructor ha de valorar objetivamente los elementos aportadosdistinguiendo lo que son juicios de valor u opiniones de los agentes, de lo que son circunstancias objetivas. Esta obligado a una interpretacion autonoma de esos datos sin confiar sin mas en la explicacion que se le ofrece. Por eso es tan aconsejable y muchas veces imprescindible que en la solicitud se consignen sobre todo los elementos objetivosy no sencillamente la interpretacion que les dan los investigadores. Afirmar que se sospecha que una persona se dedica a distribuir droga en un bar es una opinion o una deduccion personal. Lo correcto es exponer no solo las inferencias o las deducciones sino sobre todo los datos neutros que las fundamentan (visitas al parking, estancia en el bar, contactos breves con diferentes personascon finalidad de intercambio). En los supuestos en que la solicitud de intervencion sea prolija en juicios de valor o interpretaciones y parca en datos objetivos que permitan al Instructor realizar su propia valoracion de los indicios, no sera legitimo constitucionalmente un mandamiento de intervencion telefonica'.

Y más adelante: 'Algunas conductas externas pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoria de las cuales no guardan la mas minima relacion con una actividad delictiva. Su valoracion sera ambivalente (signos externos de nivel economico, maniobras aparentemente evasivas en la conduccion)'.

Para terminar con este apartado, la muy reciente STS 161/2018, de 5 de Abril , que confirma la nulidad de las intervenciones telefónicas que a la postre habían conducido a la condena de los integrantes de un importante grupo internacional dedicado al tráfico de droga, declara insuficientes los datos referidos a uno de los investigados, consistentes en a) noticias confidenciales; b)que aparecía relacionado con una operación en la que se intervinieron 55 kilos de heroína, 11 de cocaína y una gran cantidad de dinero c) investigación patrimonial de la que se habían revelado dos sociedades controladas por uno de los investigados; d) existencia de tres vehículos de alta gama y una motocicleta; e) que no realizaba ninguna actividad laboral; f) que acudía diariamente a un gimnasio, junto con su esposa, donde permanecía desde primera hora de la mañana hasta las seis o siete de la tarde, realizando frecuentes contactos con terceras personas que en ocasiones sólo acuden para hablar; g) que los investigados adoptan 'extraordinarias medidas de seguridad'. También se pusieron de manifiesto 'los riesgos de las unidades policiales en efectuar seguimientos dadas las continuas medidas de seguridad que se adoptan y se justifica la necesidad de la medida en la imposibilidad de realizar más seguimientos y vigilancia, dadas las medidas de seguridad, y el convencimiento de que la realización de actos de tráfico a través de contenedores sólo puede ser realizada a través de conversaciones telefónicas'.

El resultado del análisis efectuado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que condujo a la nulidad de la intervención fue que 'El oficio policial de petición es encomiable en la descripción de la necesidad de la injerencia y la justifica en la dificultad de la función instructora para continuar su investigación, pero es insuficiente en la descripción de indicios racionales de un actuar delictivo. En otros términos, el auto justifica la necesidad de la injerencia, pero no expresa indicios suficientes de una actividad ilícita. El mero contacto con personas, a las que no se identifica ni relaciona con actividades delictivas relacionadas con la droga, no supone otra cosa que la evidencia de unos contactos entre personas que adoptan medidas de seguridad sin conocer el porqué de esos contactos, ni lo que perseguían, desconocimiento que supone que no resultan los indicios precisos de un actuar delictivo grave como el tráfico de drogas (.../...). Desde la perspectiva expuesta en la medida en que la fuerza policial no ha comunicado un hecho grave, las pesquisas realizadas, constatación de los activos patrimoniales, constatación de una inexistencia de una relación laboral y comprobación de las entrevistas mantenidas y la adopción de medidas de seguridad, no permite razonablemente un medio de investigación como la intervención telefónica'.

La aplicación de tales criterios lleva a la ineludible consecuencia de tener por nulas las intervenciones telefónicas del investigado Remigio , de las que, por otra parte, nada verdaderamente significativo se desprendió para la causa, toda vez que las transcripciones sospechosas que se aportaron se referían a dos conversaciones con sendas personas desconocidas (folios 437 y 438) que, para el caso de que se hubieran referido a drogas prohibidas (en una se habla deentradasy demedia entradita, y en otra dedíasy detres diítas)no dieron resultados en términos de imputación o de incriminación.

QUINTO. -Constatada la nulidad de las intervenciones telefónicas, procede ahora decidir respecto de la solicitud que ya se formuló en la instancia por el recurrente, de que dicha nulidad se arrastre 'para los demás actos realizados en la investigación y sobre los que se fundamentan las condenas establecidas por la sentencia recurrida en virtud de la teoría de «los frutos del árbol envenenado»'. Esta petición se concreta en el apartado 1 del Suplico del Recurso, en el que se postula la nulidad derivada 'de las demás pruebas obtenidas que han servido para fundamentar la condena de los encausados, resolviendo por tanto su absolución'.

Ya desde ahora se anuncia la desestimación de tal petición.

La nulidad de un acto de investigación, en este caso, una interceptación telefónica, no se extiendeper seautomática y acríticamente a todos los demás actos y medios de prueba existentes en la causa de que se trate. Es necesario, como ya sugieren las reglas de la sana crítica, que exista una concatenación entre aquel primerárbol envenenado(o, en la nomenclatura norteamericana de donde proviene, desde los lejanos años 20 del siglo pasado,poisonous tree)y el fruto que por surgir de aquél, nace también podrido (tainted fruit). La doctrina constitucional y jurisprudencial del Tribunal Supremo han venido en exigir la llamadaconexión de antijuridicidad, que, por ejemplo, la STS 2/2018, de 9 de Enero , en perfecta consonancia con la STS 86/2018, de 19 de Febrero , describe en los siguientes términos:

'En este sentido la reciente STS 228/2017 de 3 abril , recuerda cómo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende tambien a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneracion del art. 18.3 CE existe una conexion natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilicitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefonicas se halla tambien incurso en la prohibicion de valoracion. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son juridicamente independientes de dicha vulneracion, habiendose reconocido como validas y aptas para enervar el principio de presuncion de inocencia. Para establecer si se esta ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipotesis que permiten excepcionarla, habra que delimitar si estas pruebas estan vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habra que establecer si existe o no una conexion de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998,FJ 4 ; 49/1999, FJ 14 ; 94/1999, FJ 6 ; 171/1999 , FJ 4 ; 136/2000 , FJ 6 ; 28/2002, FJ 4 ; 167/2002, FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4).

»A su vez, para determinar si existe o no esa conexion de antijuridicidad se establecio en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de analisis: una perspectiva interna, que atiende a la indole y caracteristicas de la vulneracion del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (que garantias de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en que forma), asi como alresultado inmediatode la infraccion (el conocimiento adquiridoa traves de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla lasnecesidades esenciales de tutelaque la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja resulta juridicamente ajena a la vulneracion del derecho y la prohibicion de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabra entender que su efectiva apreciacion es constitucionalmente legitima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009 , FJ 4).

»Y en lo que respecta a lajurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el articulo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtiran efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, segun ha senalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcacion de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no solo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneracion del derecho fundamental, sino tambien que no pueden ser utilizados legitimamente como medios de investigacion , o como datos para iniciar u orientar una investigacion penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El articulo 11.1 establece una prohibicion de valoracion equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicacion de esa norma general debe valorarse como una excepcion, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3 ).

»Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace asi referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtencion del dato relevante por vias licitas e independientes, o en los supuestos de conexion especialmente atenuada por la escasa significacion del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3 ). Tambien se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del 'fruit of the poisonous tree' (fruto del arbol envenenado) admite una correccion a traves de otra teoria, la del 'inevitable discovery' (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltara la llamada, en la terminologia del Tribunal Constitucional, 'conexion de antijuricidad', que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexion causal. Por lo tanto, alli donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltara la conexion de antijuricidad, es decir, la relacion causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condicion ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).

»En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , y de las que en ella se citan), se establece que la conexion de antijuridicidad, tambien denominada prohibicion de valoracion, supone el establecimiento o determinacion de un enlace juridico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexion que impide que pueda ser tenida en consideracion por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presuncion de inocencia del acusado. Tal prohibicion de valoracion se encuentra anclada constitucionalmente en la garantia constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concrecion legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ , de tal modo que 'no surtiran efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

(.../...)

»Por ultimo, despues de recordar la perspectiva interna y externa que senala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexion de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distincion entre una perspectiva natural y otra juridica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empirica o por una formulacion material de la inicial declarada nula (asi, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es tambien nulo, porque deriva naturalmente de la progresion natural de las cosas, como el contenido de la conversacion es causalmente derivado de la propia interceptacion practicada). En la segunda perspectiva -la juridica- la conexion se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coaccion o violencia, utilizados en el curso de una declaracion de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalisticamente de tal accion). Aqui, pues, se predica la conexion juridica de otra accion, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ ), y las que lo sean de forma independiente y autonoma de la prueba nula. Y ello porquesi bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneracion del derecho, deben estimarse independientes juridicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serian aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vias de investigacion tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefonicas que no se extenderia a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a traves de vigilancias estaticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervencion, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexion de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

(.../...)

»Asi las cosas, para que opere la prohibicion de valoracion de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculacion o un nexo no solo causal o natural entre la prueba ilicita y la derivada, sino que se exige tambien un vinculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende tambien a las segundas (conexion de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexion reside, pues, la ratio de la interdiccion de valoracion de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

(.../...)

»En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idoneos para excluir la conexion de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vinculo atenuado entre la prueba ilicita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderacion de intereses, la autoincriminacion del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4 ; 811/2012, de 30-10 ; 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; 963/2013, de 18-12 ; 73/2014 , de 12 - 3 ; y 511/2015, de 17-7 )'.

SEXTO.-Si aplicamos la anterior doctrina al caso enjuiciado, resulta que, en unaprimera fase, Remigio fue objeto de un seguimiento que no proporcionó verdaderos indicios, sino simples sospechas que procedían más de la información confidencial inicial que por lo observado, que era -como hemos visto- insustancial.

En unasegunda fase, sobre la base anterior, se solicitó y obtuvo, sin fundamento legal bastante, la intervención telefónica del terminal móvil de Remigio , que dio como resultado la interceptación y correspondiente transcripción de dos conversaciones calificadas de sospechosas de aquél con sendas personas desconocidas. Sin embargo, de esta línea de investigación no se siguieron resultados sustanciales de clase alguna, puesto que no se identificó a los interlocutores ni se aprehendió género ilícito.

En unatercera fase(véase 'Informe Operativo' a los folios 466 ss.) con independencia de la anterior, y en continuación de la investigación y seguimientos de la primera fase, sin que nada tuviera que ver con la interceptación telefónica, fue cuando se tuvo conocimiento de la existencia del tal Jose Manuel (o, a efectos operativos, el Culebras ), a quien, tras apreciarse que se reunía con Remigio , se le hizo seguimiento independiente, observando cómo entraba en actitudes sospechosas en dos viviendas, números NUM008 - NUM009 y NUM010 - NUM009 situadas en el EDIFICIO000 ' del número NUM009 de la AVENIDA000 de Magaluf.

Los seguimientos al tal Jose Manuel (o Culebras ) prosiguieron con resultado de observarse un trasiego de personas que parecían intercambiarse objetos.

Por fin, el 28 de Julio de 2016, fruto de los seguimientos a Remigio , se le detectó reuniéndose en Magaluf con Jose Manuel ( Culebras ) portando el primero una mochila de tela de color negro y adoptando una actitud sospechosa. En dicho momento Remigio fue interceptado por la fuerza actuante, sin que pudieran detener a Jose Manuel , que salió huyendo a la carrera. En el interior de la mochila portada por Remigio se encontraron dos paquetes con un peso de unos dos kilogramos, que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína.

A consecuencia de los seguimientos y hallazgos de esta tercera fase (sin nada que ver con los resultados -bien parcos por cierto- de la intervención telefónica), se solicitó la Entrada y Registro de los tres domicilios identificados, es decir, el domicilio de Remigio y Juan María que con él convivía; el número NUM008 - NUM009 del EDIFICIO000 ; y el número NUM010 - NUM009 del mismo edificio, siendo la razón de la solicitud sobre estos dos últimos la circunstancia, ya reseñada, de que el tal Jose Manuel se había introducido en ellos con las llaves que portaba con gran cercanía temporal a su encuentro con Remigio .

La entrada y registro de dichos domicilios se autorizó por el Juez Instructor mediante Auto de 29 de Julio de 2016.

Fue en dicha entrada y registro en el domicilio del piso NUM010 - NUM009 ,(Atestado, folios 54 y 55; Acta de entrada y registro, folios 483 ss.) donde se encontraron, tanto en 'la cajoneta de la campana extractora' (sic), como en un bolso ('mariconera',sic), las sustancias y efectos que se describieron así:

'Una báscula digital de la marca MEILIJA;

Una tableta de 1.023 kilogramos con plástico de protección incluido, y el logo de 'GENERALI';

Una bolsa de plástico, que contiene sustancia en polvo de color blanca, con un peso de 193 gramos;

Una bolsa de plástico, que contiene sustancia en polvo de color blanca, con un peso de 137 gramos;

Set de bolsas auto cierre;

Una bolsa de plástico conteniendo 46 bolsas de mono-dosis, con sustancia blanca en su interior, desprendiendo un peso total de 63 gramos;

Un bolsa con bolsitas de mono-dosis sueltas;

Una báscula de precisión de la marca 'DIAMOND' de color azul y gris'.

Las sustancias referidas resultaron ser: en el paquete, cocaína con un peso de 1000,15 gramos y una pureza de 76,4%; en una bolsa de plástico, cocaína con un peso de 131,49 gramos y pureza del 22,3%; en otra bolsa de plástico, benzocaína con un peso de 190,21 gramos; en las 46 bolsitas monodosis, cocaína con un peso de 37,306 gramos y pureza de 29,5%.

Además de ello, se encontró en la vivienda un contrato de inquilinato de la misma a nombre de Florian ; documentación bancaria de varia índole; fotocopias de documentos de identificación personal del citado; fotografías y otros objetos personales, todos ellos perteneciente al mismo recurrente.

A consecuencia de estos hallazgos, y la evidencia de que Florian -que aparecía en el caso por primera vez- era el inquilino, ocupante y disponente de la vivienda donde todo lo anterior se había encontrado, se interesó su detención y puesta a disposición de la Autoridad Judicial instructora.

Pues bien, de lo relatado y probado, es manifiesto que en todo lo referido nada tuvieron que ver ni la interceptación del teléfono de Remigio , ni sus ya magros resultados antes mencionados. Tampoco se utilizó de ninguna manera dicha injerencia ni sus consecuencias para la imputación, inculpación y condena de ninguno de los finalmente condenados, y particularmente, de Florian .

En lo que se refiere al aquí recurrente, resulta también patente que su implicación y final condena tuvo como origen el seguimiento y demás gestiones realizadas por la Guardia Civil, totalmente independientes de la intervención telefónica de un tercero, Remigio .

Es de aplicación aquí la doctrina expuesta en general para lo concerniente a la conexión de antijuridicidad, que obviamente no aparece en este supuesto, como también lo concretamente afirmado por la STS 292/2017, de 26 de Abril que, con cita de la STS 737/2009, (de 6 de Julio ), recuerda que 'cuando la prueba obtenida como consecuencia de la violación de algún derecho fundamental, se hubiera obtenido de todos modos por medios lícitos, entonces no resulta razonable su exclusión, porque en cualquier caso se hubiera llegado al mismo descubrimiento por medios lícitos.El típico ejemplo estaría constituido por un doble sistema de investigación mediante intervención telefónica y seguimientos y vigilancias policialesautónomasde aquellos -y por tanto no alimentadas por las informciones de las conversaciones intervenidas, ni parasitarias de ellas-'.

Con el añadido de que, reiteramos una vez más, en este supuesto ni siquiera se utilizó información alguna procedente de la intervención telefónica para llegar a la final imputación y condena de Florian .

El motivo por ello se desestima, en tanto que no procede declarar la nulidad de las pruebas que han servido para fundamentar la condena del Sr. Belarmino , ni su solicitada absolución.

SÉPTIMO. -El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia, que, aunque no se diga en el recurso, está garantizado por el art. 24.2 de la Constitución .

Respecto de la presunción de inocencia, existe una muy consolidada y abundante doctrina que, en lo que afecta a la revisión de las sentencias emanadas de los tribunalesa quo, se concreta en que, como por ejemplo enuncia la STS 50/2018, de 30 de enero , el derecho a la presuncion de inocencia reconocido en el articulo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, despues de un proceso justo, ( articulo 11 de la Declaracion Universal de los Derechos Humanos ; articulo 6.2 del Convenio para la Proteccion de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y articulo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto valida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la logica, las maximas de experiencia y los conocimientos cientificos, sea suficiente para desvirtuar aquella presuncion inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participacion del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoracion, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoracion del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casacion, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoracion probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, mas limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitucion y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoracion de las pruebas cuya practica no ha presenciado, especialmente las de caracter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la logica, no ha desconocido injustificadamente las maximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos cientificos, y que, por lo tanto, su valoracion de las pruebas no ha sido manifiestamente erronea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente'.

Del mismo modo, la STS 145/2018, de 22 de Marzo , nos dice que 'La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presuncion de inocencia no consiste en realizar una nueva valoracion de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a el y solo a el corresponde esta funcion valorativa, sino que unicamente autoriza a esta Sala de Casacion a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los organos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Ademas, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoria con arreglo a un discurso argumental logico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ambito de la jurisdiccion criminal. Esta tambien fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitucion del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la logica o a las maximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, tambien, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero )'.

La doctrina indicada es también de aplicación, con algunas variantes, a la función revisora que como Tribunal de Apelación nos corresponde. Así, tratándose de diligencias probatorias de índole personal y de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la inmediación, la revisión de la labor del órganoa quoha de quedar fundamentalmente circunscrita a un ámbito objetivo: excluyendo los aspectos puramente subjetivos de la valoración, tanto para examinar su regularidad y validez procesal como para verificar si las conclusiones obtenids resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico de conformidad con las reglas de experiencia comúnmente admitidas (Cf. STSJV 16/2018, de 19 de Febrero ); o, como dice la STSJM 11/2018, de 30 de Enero , 'no obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr. posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extemarse, en particular, a la hora de confirmar, y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH - de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase- sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a la razón o a las máximas de experiencia'.

Sentado lo anterior, resulta que el íntegro contenido del motivo que ahora se examina pretende que efectuemos una nueva valoración de la prueba, para lo que se basa, también íntegramente, en una versión que favorece al recurrente, haciendo un claro supuesto de la cuestión, porque la narración histórica de los hechos obedece sin más a una interpretación interesada, parcial, y por añadidura, ayuna de todo elemento de prueba.

Así, el punto de partida del recurrente, que nada tiene que ver con los hechos probados, se configura así:

'Nuestro patrocinado alquiló una habitación de su apartamento, el NUM010 NUM009 del EDIFICIO000 de la AVENIDA000 de Magalluf, a Jose Manuel . El Sr. Florian desconocía que Jose Manuel se dedicara al tráfico de drogas, siendo éste el propietario de la droga hallada oculta en el armario de la cocina que oculta el extractor de humos en el registro realizado el 29 de julio de 2016 (folios 144 a 150)'.

Se trata, obviamente, de una mera hipótesis tras otra, que se nos presenta como tesis inconcusa, cuando nada de lo que arriba se afirma ha sido probado. Por el contrario, como también se dice en el propio motivo,

'Para eliminar la presunción de inocencia de Florian y con ello establecer como probados los hechos por los que se le condena, la sentencia básicamente se fundamenta en el hallazgo de la droga en el piso donde residía (párrafo 5 del Fundamento de Derecho Quinto), y en el hecho de que mi patrocinado no ofreciera prueba de cargo (sic) alguna de que Jose Manuel efectivamente pernoctara en su piso (párrafo 31 del Fundamento de Derecho Quinto'.

En el desarrollo del motivo, se sigue insistiendo en dar por sentadas afirmaciones que no son sino meras hipótesis imaginativas o lucubraciones, sin soporte probatorio alguno, tales como que

' Jose Manuel se dio cuenta de que la policía había descubierto su actividad y que, lógicamente, era necesario que emprendiera la huída dejando atrás todo lo que le vinculara con el tráfico de drogas y abandonando la isla. Sin tiempo que perder, dejó la droga escondida en aquel armario de la cocina del piso de Florian que luego fue hallada en el referido registro del 29 de julio de 2016. Florian desconocía la existencia de aquella droga porque, de ser así, a buen seguro se hubiera deshecho de ella al punto de saberlo'.

Pues bien, que la Sala de instancia haya concluido que el ahora recurrente fuera autor de un delito contra la Salud Pública, tipo básico, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, basándose en los hechos probados -y no especulaciones-, que son el hallazgo de cocaína en cantidad de 1,203 kg., con una pureza del 76,4%, así como numerosos útiles y efectos relacionados con la manipulación previa de drogas para su posterior tráfico (básculas, bolsas monodosis, etc.), en el domicilio de Florian , en la vivienda por él alquilada, y sin que se haya probado que el Jose Manuel viviera en ella, ni que la droga fuera efectivamente de éste, etc., no resulta ni irracional ni ilógico, ni alejado del común sentir y pensar de cualquier ciudadano medio.

A lo anterior ha de añadirse otro hecho que, aunque periférico, resulta de importancia.

Consta en autos que Florian , en su declaración policial del 1 de Septiembre de 2016 (folios 245 ss.), asistido de Abogado, respondió:

1º, que vivía en el EDIFICIO000 , AVENIDA000 , nº NUM009 , Piso NUM010 , puerta NUM009 (es decir, en la vivienda donde se encontró la droga y los efectos antes indicados);

2º, que vivía solo.

3º, que la sustancia hallada era suya.

4º, que vendía la cocaína a 50 Euros por gramo.

5º, que no conocía a Jose Manuel .

Ciertamente, rectificó dichas afirmaciones a presencia judicial (declaración ante el Juez Instructor de 14 de Octubre de 2016, folios 534 ss.), y al ser preguntado en el plenario sobre las contradicciones respecto de su declaración policial, 'manifestó que en un principio, era todo muy grande, hablaban de kilos, personas de Galicia... Él no sabía nada, su hermano estaba preso y pensó que lo mejor, tras conversar con GC [Guardia Civil, ha de leerse] que le decía que había otro chico involucrado que vivía con él, él asumió la responsabilidad' (Fundamento de Derecho QUINTO de la sentencia recurrida).

Explicación totalmente absurda, pues lo mínimamente lógico hubiera sido atribuir la responsabilidad al 'otro chico involucrado que vívía con él'.

En cualquier caso, como ya se manifiesta correctamente en la sentencia, la declaración en sede policial, no ratificada, no puede ser considerada como elemento de prueba. Pero tampoco procede tenerla simplemente por no hecha, porque sí se hizo, y por tanto, es un hecho que puede tener su significación, como enseña la STS 256/2013, de 6 de Marzo , que nos dice:

'Admitido que la autoinculpacion o heteroinculpacion en declaracion policial no es por si misma una confesion probatoria, es decir, un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condicion, sino un hecho preprocesal que ademas solo es valorable como tal si se desenvuelve dentro del marco juridico que condiciona su validez juridica, debe tambien admitirse que como hecho puede tener, cuando es valido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en la medida que puede incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios, etc... En tal caso la conjuncion de los datos declarados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deduccion razonable de la participacion admitida en la declaracion autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaracion policial considerada como declaracion, puesto que no es prueba de confesion. Se encuentra en el conjunto de datos facticos -los mencionados en su declaracion policial y acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participacion del sujeto, inicialmente reconocida ante la policia y luego negada en confesion judicial. La relevancia demostrativa de la declaracion autoinculpatoria policial descansa, pues, en la aptitud significativa que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas'.

A su vez, la STS 151/2018, de 27 de Marzo , recoge, en referencia a lo afirmado en la STS 256/2013 , que la doctrina en ésta contenida se ha denominado 'relevancia demostrativa de la declaración policial' atribuyéndole lo que se ha dado en denominar aptitud significativa conferida al hecho mismo de haberse revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas'.

Dicho de otro modo, 'el contenido policial es mera corroboración de la inferencia obtenida a partir de los datos acreditados por verdaderos medios de prueba'.

En definitiva, no siendo irrazonable la deducción inferencial de la Sentencia recurrida respecto de la culpabilidad y responsabilidad del recurrente, inferencia que se ve además corroborada por las propias declaraciones de éste, ha de rechazarse el motivo y tener por no vulnerada la presunción de inocencia.

OCTAVO.-El tercer motivo del recurso denuncia 'error en la calificación de los hechos'.

En resumen, se pretende por el recurrente sustituir su condición declarada de autor del delito a él atribuido, por la de cómplice, basándose en la supuesta 'ocultación ocasional y de poca duración de la droga que otro poseía, o se facilita el domicilio de venta y precio de la droga'.

Para ello, nuevamente se parte de hacer supuesto de la cuestión, ofreciendo una versión alternativa carente de prueba y plena de conclusiones imaginativas, diciéndonos que 'el único vínculo con el caso es el hallazgo de la droga oculta en su apartamento, por lo que únicamente sería posible concluir, de determinar la existencia de responsabilidad criminal, que Florian ocultó la droga de Jose Manuel entre los días 28, día en el que éste emprendió la huída, y 29, fecha del hallazgo, ambos del mes [de] julio de 2016 o que, en todo caso, facilitó a Jose Manuel en esos días el domicilio desde el que realizaba su actividad'.

De todo lo anterior, despejando las meras hipótesis, porque no es función de esta Sala efectuar ejercicios especulativos de narrativa más o menos literaria, lo único cierto, como se reconoce por el recurrente, es 'el hallazgo de la droga oculta en su apartamento'. Hecho fundamental, que -junto con la aprehensión de los efectos e instrumentos dedicados al tráfico de droga también habidos en el mismo apartamento- ha sido ya valorado en el Fundamento anterior.

Procede, por ello, desestimar también este motivo y confirmar la autoría del recurrente.

Desestimados todos los motivos del recurso, ha de confirmarse la sentencia apelada, a excepción de lo referente a la nulidad de la intervención telefónica, aunque no alcanza a poder revisar la condena del recurrente, que ha de quedar incólume.

NOVENO. -En materia de costas, atendido que se ha declarado la nulidad de la intervención telefónica, tal como se postulaba en el recurso, aunque sin incidencia sobre el resultado final condenatorio, que ha de confirmarse, entendemos que las costas han de ser declaradas de oficio ( Art. 240.1º LECr ).

En virtud de todo lo anterior, la Sala pronuncia el siguiente

Fallo

1º.-DESESTIMAMOS el recurso de apelacion interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Marqués Roca, en nombre y representacion de D. Florian .

2º.- CONFIRMAMOS la Sentencia nº 539/2017, de 19 de diciembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en autos Rollo de Procedimiento Abreviado 58/2017.

3º.- DECLARAMOS de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de esta Sentencia, mediante escrito autorizado por Abogado y suscrito por Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.