Sentencia Penal Nº 2/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 70/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 0314-43-1-2015-0057836.
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000070/2017
Sección 2ª Audiencia Provincial de Alicante, Rollo 87/2016.
Juzgado de Instrucción nº. 4 de Alicante, procedimiento abreviado 46/2016.
SENTENCIA Nº. 2/2018
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 341/2017 de fecha 15 de septiembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante,
Sección Segunda, en el rollo de Sala núm. 87/2016 dimanante del procedimiento abreviado núm. 46/2016,
instruido por el Juzgado de Instrucción número 4 de Alicante.
Han sido partes en los presentes recursos, como recurrentes D. Cosme , acusado y condenado en la
instancia representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores Fernández Rangel y defendido por
el Letrado D. Francisco Miguel Galiana Botella, y como partes recurrida, y por tanto en concepto de apelada
el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 87/2016 dimanante del procedimiento abreviado 46/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, la Sentencia núm. 341/2017, de fecha 15 de septiembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Sobre las 2.15 h. del día 28 de diciembre de 2015, el acusado Cosme , mayor de edad (n. NUM000 -83) y sin antecedentes penales, en compañía de dos más, los tres cubriendo sus rostros con pasamontañas, tras violentar una de las ventanas traseras y la puerta lateral accedieron al restaurante 'Populi', sito en la Avda. Vial Flora de Alicante, propiedad de Florinda , y una vez en el interior violentaron las conexiones del sistema de alarma y una caja fuerte, sustrayendo la recaudación de varios días, en total 4.350,55euros, dándose a la fuga ante la presencia de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que pudieron detener al acusado con el pasamontañas y unos guantes puestos, no así a los otros dos que se dieron a la fuga, ocupándole al acusado,en los bolsillos, un total de 1.273,62 euros, y junto a él una linterna y un destonillador, en un mueble otro destornillador, en el suelo junto a la caja fuerte una pata de cabra y una maza de grandes dimensiones, y junto a la puerta de acceso a la cocina una mochila conteniendo fotocopia compulsada del pasaporte del acusado, uninhibidor de frecuencia, una batería, cinco antenas, un pequeño bolso conteniendo 225 euros, tarjeta Visa y llave.

Los desperfectos han sido tasados en 1.370 euros.



SEGUNDO.- El acusado ha efectuado en fecha 14 de septiembre de 2017 un ingreso en la cuenta de consignaciones de este tribunal por importe de 4.446,93 euros, comprensiva del dinero sustraído y no recuperado y de los daños en el local restaurante.



TERCERO.-No consta que el acusado formara partede un grupo, con un mínimo de tres personas, que se dedicasen a cometer hechos de la misma naturaleza a los relatados anteriormente.' Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: ' Que debemos condenar y condenamos a Cosme como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Florinda en la cantidad de 4.446,93 euros, con los intereses legales, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de los instrumentos intervenidos.'

SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado se interpuso recurso de apelación ante la citada Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo de los artículos 790, 791.1 y 846 ter de la LECrim invocando como motivos infracción de ley por indebida aplicación del art. 241.1 del Código Penal, indebida aplicación del art. 66 del Código Penal por la incorrecta ponderación de la incidencia en la pena de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e indebida aplicación del art. 21.5 del Código Penal, solicitando la anulación de la sentencia dictándose otra acorde con los fundamentos expuestos en el recurso.

Por Diligencia de Ordenación de 15 de noviembre de 2017 se tuvo por interpuesto dicho recurso de apelación dándose traslado a las demás partes, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso, procediéndose al emplazamiento ante esta Sala mediante la oportuna Diligencia.



TERCERO. - Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de Ordenación de 4 de diciembre de 2017 se registró el Rollo, se turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala conforme a las normas de reparto. Por posterior Providencia de 11-12-17 se acordó, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim, procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2018, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia nº 341/2017 de 15 de septiembre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante que condenó (también se consideró no probado que formara parte de un grupo que se dedicase a cometer hechos de la misma naturaleza) al acusado Cosme como autor de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público con la agravante de disfraz y atenuante de reparación del daño a la pena de dos años y seis meses de prisión y demás pronunciamientos que reflejan los antecedentes de hecho de la presente, por dicha parte condenada se interpone recurso de apelación.

En efecto, por el citado recurrente, condenado en la instancia, como dijimos en los antecedentes de hecho, interpone recurso de apelación al amparo de los artículos 790, 791.1 y 846 ter de la LECrim invocando como motivos infracción de ley por indebida aplicación del art. 241.1 del Código Penal, indebida aplicación del art. 66 del Código Penal por la incorrecta ponderación de la incidencia en la pena de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e indebida aplicación del art. 21.5 del Código Penal, solicitando la anulación de la sentencia dictándose otra acorde con los fundamentos expuestos en el recurso.

Los hechos, brevemente, traen causa de la sustracción por el recurrente que utilizaba un pasamontaña en unión de otras personas desconocidas, de diversas cantidades de dinero del interior de un restaurante a través del forzamiento de una ventana apoderándose de las recaudaciones del establecimiento de varios días.



SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo del recurso, se invoca la existencia de infracción de ley por haberse aplicado indebidamente el art. 241.1 del Código Penal, al entender el recurrente que en los hechos probados de la sentencia recurrida no se especifica que se trate de un establecimiento abierto al público sin que la referencia a 'que accedieron al restaurante Pópuli' signifique de modo inequívoco que se trate de un establecimiento abierto al público.

Desarrollando el motivo, indica que serían dos las expresiones de las que puede extraerse información acerca de la condición de abierto al público del local, y al respecto entiende, que la mera mención al restaurante no conlleva que esté abierto al público, no siendo un hecho notorio, y existe posibilidad de que ello no sea así (por ejemplo, pudo dejar de estarlo con anterioridad a la comisión de los hechos o pudiera tratarse de alguno de los restaurante que sólo se encuentran abiertos por temporadas, por lo que no se habría cometido fuera de las horas de apertura).

Añade, que tampoco resulta suficiente a los efectos de entender concurrente el referido requisito del tipo, la expresión consignada en los hechos probados de que sustrajeron la 'recaudación de varios días', ya que no se precisa temporalmente cuáles fueron estos días o si al menos fueron los días inmediatamente anteriores a la perpetración, lo que sería compatible, a su juicio, con los ejemplos anteriormente expuestos.

Por todo ello sostiene, que lo estrictamente declarado probado no puede incardinarse en el tipo agravado del robo con fuerza en establecimiento público fuera de las horas de apertura del art. 241.1 del CP, debiendo esta Sala optar por incluir los hechos en el robo con fuerza del art. 240.1 del CP.

Atendidos los términos del recurso, y del concreto motivo, ha de partirse que el recurso no cuestiona los hechos probados ni la participación del recurrente en los referidos hechos ni, en consecuencia, la sustracción realizada en el interior del restaurante referido mediante el forzamiento que se contiene en el relato histórico, ni tampoco que un restaurante pueda considerarse establecimiento abierto al público, limitándose el motivo a pretender en el caso concreto, la exclusión de la agravación del delito de robo con fuerza cuando se comete en establecimiento 'abierto al público' porque, entiende el recurrente, que no está acreditado que dicho concreto restaurante efectivamente estuviera abierto al público, pretendiendo en consecuencia, que la condena por el citado delito quede reducida a la propia del tipo básico en vez del agravado ( art. 240 CP que castiga al mismo con pena de prisión de uno a tres años frente a la del tipo agravado del art. 241.1 del CP, que prevé una pena de prisión de uno a cinco años para el supuesto de establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura; si no se cometiere fuera de dichas horas, la pena sería de 2 a 5 años).

El motivo debe ser desestimado.

La agravación del robo con fuerza en las cosas ha sido aplicada al recurrente por cometerse los hechos en establecimiento abierto al público (restaurante denominado Populi) fuera de las horas de apertura (los hechos probados declaran que los hechos tuvieron lugar a las 2.15 horas del día 28 de diciembre de 2015). Dichos hechos también declaran probado que una vez en el interior del referido restaurante Populi, 'violentaron las conexiones del sistema de alarma y una caja fuerte, sustrayendo la recaudación de varios días, en total 4.350,33 euros (...)', y también se indica, que se les ocuparon diversos utensilios apropiados para la comisión del delito (linterna, destornillador, una pata de cabra y maza de grandes dimensiones, un inhibidor de frecuencia, una batería, y cinco antenas).

Ha de tenerse en cuenta por un lado que nos encontramos ante un recurso de apelación que tiene la connatural vocación de someter al tribunal superior una función revisora de lo planteado y decidido en la instancia, y al respecto, no consta, ni indica el recurrente, que planteara a la Audiencia Provincial la falta de concurrencia de los elementos que integran la agravación aplicada en la sentencia y que dicha carencia lo fuera en el modo en que lo plantea en el presente recurso.

En todo caso, se consigna en los hechos probados unos elementos que así permiten entenderlo, al expresar que se trataba de un restaurante, que constituye de ordinario un establecimiento abierto al público por naturaleza, que se sustrajeron el 28-12-2015 la recaudación de varios días, lo que conlleva, máxime en las fechas navideñas en tuvieron lugar los hechos, que este estuviera efectivamente abierto al público (se hace referencia a la recaudación por importe de más de 4.000 euros, cantidad que refuerza dichas conclusiones), si bien se cometió el hecho, como permite el tipo aplicado, fuera de las horas de apertura (a las 2 de la madrugada).

Además, no se indica por el recurrente, que los policías que detuvieron al acusado y declararon en el plenario o la propietaria del establecimiento hicieran manifestación alguna que hiciera dudar de los elementos que integran la agravación (se refleja en el atestado que la propietaria habló precisamente con el Metre que le indicó que habían cerrado ese día a las 00:30 horas por lo que no debería haber nadie), y es de ver que en el atestado se consignan diversos datos objetivos sobre las recaudaciones que conllevan dicha conclusión de apertura al público en los días anteriores a la sustracción (aparecen, entre otros, consignados la ocupación de 8 billetes de 50 euros y luego otros 4 más, un billete de 100 euros, 12 billetes de 20 euros y luego otros 11 billetes de 20 euros, tres de diez euros, seis de cinco euros, 28 monedas de un euro, tres monedas de 20 céntimos, una moneda de dos céntimos), e igualmente, consta como la propietaria Florinda especifica qué concretas cantidades corresponden al día 25, cuáles al 26 y al 27 de dicho mes de diciembre, haciendo reserva de un recuento final total del importe que había en el establecimiento en el momento del robo.

La sentencia, igualmente, hace referencia a que la propietaria ratificó su anterior declaración y que lo sustraído era la recaudación 'de tres días', y, por otra parte, dicha sentencia alude a las cámaras de grabación, que contienen imágenes de un local con objetos en sus estanterías y en algunas mesas (fundamento jurídico primero de dicha sentencia).

Y el mismo recurrente, en el apartado denominado 'previo', hace referencia a la contestación de dicha testigo a las preguntas del Fiscal de que se habían llevado tres cajas de tres días del mismo viernes, sábado y domingo, lo que le hizo al recurrente no invocar en esta alzada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'puesto que en el juicio oral se puso de manifiesto que se trataba de un establecimiento abierto al público, así fuera de una manera tácita, pero suficientemente expresiva' (el entrecomillado es nuestro).

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- El Segundo motivo se refiere a la infracción de ley por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal por la incorrecta ponderación de la incidencia en la pena de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Estima el recurrente, que la sentencia de instancia ha aplicado la regla 7ª.1 del art. 66 del CP compensando la atenuante de reparación del daño con la agravante de disfraz por el uso del pasamontañas entendiendo, sin embargo, que ha existido una incorrecta compensación pues estima que debiera haberse dado mayor relevancia a la circunstancia atenuante que a la agravante.

El recurrente, para lograr la estimación del motivo y sin poner en duda el uso efectivo del pasamontañas y su consideración como disfraz, indica que en el caso no ha concurrido el propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades al cometerse el hecho de noche así como añade, que no sospechaban ni el acusado ni las otras dos personas que le acompañaban, que iba a haber contacto con persona alguna no esperando que pudieran ser sorprendidos por las fuerzas de seguridad (el recurrente indica que llevaba su propia identificación en la mochila), de lo que concluye el recurrente en una falta de intencionalidad clara respecto a su búsqueda de impunidad, y por tanto estima, que no habiendo conseguido su supuesta finalidad, sin embargo, sí ha conseguido la reparación del daño (que ha devuelto al statu quo a la víctima), que debe tener mayor valor, dejando a criterio del Tribunal de apelación la correcta determinación de la pena.

El motivo debe ser desestimado.

Por una parte, el recurrente invoca infracción legal del art. 66 del CP, y posteriormente, viene a reconocer, no sólo que la agravante de disfraz concurre sino que la sentencia recurrida ha hecho uso de lo estipulado en el art. 66.1.7 del CP, que prevé la compensación realizada, luego, desde la perspectiva del recurrente, y aunque menciona su crítica a la compensación realizada respecto de una y otra circunstancia, no puede concluirse en la infracción de ley invocada, que es no se olvide el motivo del recurso, máxime cuando, como veremos, no se combaten los razonamientos sí contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

La referida regla 7ª de individualización de la pena del citado art. 66 del CP para cuando concurran atenuantes y agravantes establece que se valorarán y compensarán racionalmente, permitiendo la imposición de una pena inferior o superior en grado cuando, respectivamente, concurra un fundamento cualificado de atenuación o agravación.

La sentencia recurrida justifica la compensación realizada entre las circunstancias concurrentes, y concreta imposición de pena aludiendo a diversos elementos de valoración, omitidos y por tanto no combatidos en lo que a la agravante se refiere, en la sentencia recurrida. Así, nos indica al respecto: i) Aprecia la atenuante de reparación del daño como simple, y añade, que el ingreso de cantidades se produjo al año y medio desde los hechos y el mismo día de la celebración del juicio.

ii) Respecto de la agravante de disfraz, menciona que además del pasamontañas llevaba guantes y ropa oscura a fin de impedir su identificación.

iii) En la individualización de la pena menciona que procede dicha compensación, pero añade en la justificación de la concreción de la pena, que ha concurrido una 'gravedad en los hechos y la sofisticación con la que los realizaron utilizando inhibidores de frecuencia para neutralizar las alarmas lo que revela un elevado nivel de profesionalidad, y consecuente, peligrosidad' (el entrecomillado es nuestro).

Por tanto, y no combatiendo el motivo dichos razonamientos, que se estiman racionales, el motivo debe ser desestimado, máxime cuando en realidad, y pese al despliegue argumentativo del recurrente, su razonamiento resulta un tanto contradictorio (no cuestiona la concurrencia de la agravante de disfraz pero sí que tuviera por finalidad buscar la impunidad, que es la finalidad propia de dicha agravante), y su fundamentación de inocuidad en el caso concreto, resulta además un tanto sorprendente cuando precisamente esa ocultación permitió que no pudieran ser identificados por las cámaras de grabación instaladas en el establecimiento, y se desconozcan las identidades de los otros copartícipes.



CUARTO.- Como tercer motivo, se sostiene por el recurrente la indebida aplicación del art. 21.5 del Código Penal al haberse apreciado la atenuante meramente como simple y no como muy cualificado como sostiene el recurrente, dado el especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito, ya que, le fueron requisados 1.273,62 euros en el momento de su detención y ha hecho efectivo el pago de una cantidad relevante de 4446,93 euros que comprende la suma sustraída y los daños ocasionados en el local, vertiendo con ello una clara muestra de la significación y relevancia exigidas en orden a apreciar como muy cualificada la atenuante por reparar el daño, añadiendo, que además ha sido capturado a diferencia de las otras dos personas que huyeron y se le tiene por consumado el delito para el mismo.

El motivo, debe merecer la misma suerte desestimatoria que los dos anteriores.

Al respecto debe tenerse en cuenta: i) Que la concurrencia de una circunstancia atenuante debe estar tan probada como el hecho mismo, y dicha carga probatoria que corresponde a la parte que la invoca debe extenderse a la de su valoración como muy cualificada ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio).

ii) Que en general viene entendiéndose que una circunstancia atenuante cabe calificarla como muy cualificada cuando alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado ( STS 137/2016, de 24 de febrero).

iii) En particular sobre la circunstancia de reparación del daño, la doctrina jurisprudencial nos recuerda ( STS nº 403/2013, de 16 de mayo) que 'el artículo 21.5 del Código Penal contempla la reparación total como uno de los casos de atenuante simple, por lo que ese mero hecho no determina su aplicación con los efectos propios de una atenuante muy cualificada'. Y sobre todo, ( STS nº 865/2011)'... que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada ello supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( SSTS 1156/2010, de 28-12, 117/2015 de 24 de febrero), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio). Por ello, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere cfr. 868/2009, 20 de julio que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo.

Partiendo pues que el pago total de la cantidad reclamada de ordinario únicamente conlleva la apreciación de una atenuante simple, las razones expuestas en el motivo, de carácter más bien meramente genérico salvo la referencia a la cuantía, no permiten desvirtuar el criterio del tribunal de instancia que se ha limitado además a aplicar la doctrina jurisprudencial, y además, ha razonado como criterio contrario a dicha excepcional apreciación como muy cualificada, el que se produzca un año y medio después de los hechos y el mismo día del juicio. Por lo demás, no se nos ofrecen por el recurrente más datos concretos debidamente contrastados y documentados sobre la concurrencia de elementos que conforme a la citada doctrina jurisprudencial pudieran posibilitar esa aplicación excepcional como muy cualificada.

Esta omisión en el recurso de mayores datos que la pura referencia a la cuantía de la cantidad consignada (4.446,93 euros; no se olvide además que otros 1273,62 euros fueron requisados al ser detenido) no permite estimar que haya existido la infracción de ley a que se refiere el motivo conllevando la desestimación del mismo y la del propio recurso.



QUINTO.- Vista la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente ( art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores Fernández Rangel en representación de D. Cosme contra la Sentencia nº 341/2017, de fecha quince de septiembre, pronunciada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el rollo nº 87/2016, que confirmamos, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Doy fe.