Sentencia Penal Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1837/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
LJM7
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2009/0175663
Procedimiento Abreviado 1837/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3304/2009
SENTENCIA Nº 2/2019
ILMOS. SRES.
Dña. Adela Viñuelas Ortega
D. Manuel Chacón Alonso
Dña. Delia Rodrigo Díaz
En Madrid, a once de enero de dos mil diecinueve
Visto en juicio oral y público por esta Sección el procedimiento abreviado al margen seguido contra:
Jacinta , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1972 en Madrid, hija de Hipolito y Lidia , sin
antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por la procuradora doña Belén Aroca Flórez
y defendida por el letrado don Jacinto Romera Martínez.
Adelaida , con DNI NUM002 , nacida el NUM003 de 1973 en Málaga, hija de Jon e Martina , sin
antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por la procuradora doña Belén Aroca Flórez
y defendida por el letrado don Jacinto Romera Martínez.
Montserrat con DNI NUM004 , nacida el NUM005 de 1980 en Alzira (Valencia), hija de Luis y
Patricia , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por la procuradora doña Mª
Reyes Pinzas de Miguel y defendida por el letrado don Miguel Javaloyes Ruiz.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por D. Carlos Rodríguez Jiménez y por la
acusación particular Octavio representado por la procuradora doña Inmaculada Plaza Villa y defendido por
el letrado don Ignacio Valenzuela Yrazusta, y las mencionadas acusadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de la vista elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.1 CP y alternativamente como un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.1.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de los que responden en concepto de autor las acusadas, solicitando se imponga a cada una las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP para el caso de impago, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Octavio en la cantidad de 29.000,00 euros más los intereses legales correspondientes del art. 576 LECRim . De la anterior suma también responderá la entidad Loftmanía SL con carácter subsidiario.

En el mismo acto por la acusación particular se elevaron a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación con el artículo 249 y 250.1.1 , 250.1.6 y 250.2 CP o alternativamente un delito de estafa del artículo 249 CP en relación con el artículo 250.1.1 , 250.1.6 y 250.2 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que responden en concepto de autor las acusadas, debiendo imponerse a cada una la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 para el caso de impago. Debiendo indemnizar las acusadas de forma conjunta y solidariamente a Octavio en la cantidad de 29.000 euros más intereses legales, respondiendo también de la anterior suma con carácter subsidiario la entidad Loftmanía.



SEGUNDO.- La defensa de las acusadas negó los hechos que se les imputaban solicitando la libre absolución de sus patrocinadas.



TERCERO.- En el acto del juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que obra en el acta.



CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS La empresa Loftmanía S.L. tiene como objeto social la compra, venta, reforma, adaptación y arrendamiento de locales industriales, comerciales y viviendas, apartamentos y lofts, así como reformas de edificios y locales, siendo su socia y administradora única Jacinta , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajando en dicha entidad al tiempo de los hechos Adelaida y Montserrat , como encargada de la oficina y empleada, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales.

En el mes de mayo de 2007 Octavio se puso en contacto con la referida empresa al haber visto en su página web un loft que le podía interesar, sito en la CALLE000 nº NUM006 de Madrid, visitándolo en compañía de la acusada Montserrat , suscribiendo el 22 de mayo de 2007 Octavio un contrato de arras con Loftmanía S.L. con cif nº B-84241090, firmado por éste y por Montserrat por parte de Loftmanía S.L., quien se recogía actuaba en nombre y representación de Pablo Jesús dueño en pleno dominio del inmueble sito en Madrid, CALLE000 nº NUM006 , que aparece gravado con una hipoteca en la Caja de Ahorros de Granada.

En dicho contrato se consignaba que Loftmanía se obligaba a vender el inmueble descrito y don Octavio a comprarlo, acordando un precio total de compraventa de 182.000 euros, entregando en metálico a cuenta el comprador 1.000 euros en concepto de señal, quedando pendiente otros 29.000 euros en concepto de arras que Loftmanía se encargaba de gestionar se le concediera al comprador, obligándose éste a comparecer a la firma y entregar dicha cantidad como segundo pago de arras haciendo un total de 30.000 euros antes del 30 de junio, cantidad que se establecía la parte compradora perdería si incumpliera lo convenido en el contrato y la parte vendedora debería devolver al comprador si por causas ajenas a su voluntad no se pudiera llevar a cabo lo convenido en el contrato. Asimismo se recogía que ambas partes se obligaban a otorgar escritura pública de compraventa en un plazo de 60 días a partir del momento en que estuviera inscrito el cambio de uso en el Registro. Acto en el que don Octavio pagaría la parte del precio que quedaba pendiente (152.000 euros) y Loftmanía haría entrega de la posesión y de las llaves del inmueble. Firmándose entre Loftmanía y el comprador con fecha 18 de julio de 2007 un denominado anexo al contrato de arras anterior entre Loftmanía en representación de la parte vendedora y don Octavio con el que este último entregó la cantidad de 28.000 euros, en lugar de la cantidad de 29.000 euros.

Aparece en las actuaciones que se realizaron gestiones por la entidad Loftmanía S.L. con el Ayuntamiento de Madrid para el cambio de uso del inmueble objeto del contrato, apareciendo la última como realizada en fecha 29 de febrero de 2008 ante la Junta Municipal de Moncloa-Aravaca, habiéndose realizado obras a tal fin en el referido inmueble.

No se llegó a formalizar escritura pública de compraventa, no recibiendo Octavio la propiedad ni la posesión del loft, sin que haya quedado debidamente acreditado que las acusadas utilizaran engaño bastante en la celebración del contrato de arras referido para así lograr el desplazamiento patrimonial, ni si el dinero efectivamente entregado fue o no destinado al pago de las obras del referido loft y al cambio de uso del mismo, ni tampoco la causa real por la que no se llegó a otorgar escritura pública de compraventa como se recogía en el negocio jurídico celebrado.

Fundamentos

Consideraciones Generales
PRIMERO.- Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.



SEGUNDO.- Asimismo, cabe recordar que son elementos típicos integradores del delito de estafa los siguientes (por todas la STS 49/2013 de 29 de enero): 1 º.- El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º.- El error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º.- Es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta.

Para que concurra un delito de estafa en contratos civiles o mercantiles (negocio civil criminalizado), es necesario que la intención de engañar inspire la conducta o actuación del sujeto activo desde el inicio del negocio fraudulento (dolo antecedente o precedente), a diferencia del dolo civil que ha de ser posterior a la conclusión del negocio ilícito contraído de buena fe (dolo subsequens ) apareciendo en su fase de cumplimiento o ejecución. De esta manera, cuando concurre delito de estafa, el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador. En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que ' el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes - el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya.

En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento ' ( STS 819/2015, de 22 de diciembre ).

En un negocio civil criminalizado la clave radica en la concurrencia de la simulación de un propósito serio de contratar (mediante el cumplimiento de las prestaciones de las que se compromete en virtud del contrato) cuando éste propósito en realidad no existe de tal forma que oculta a la otra parte su real intención de incumplir ( SSTS 819/2015, de 22 de diciembre , y 660/2014, de 14 de octubre ) De esta forma, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes ( STS 660/2014, de 14 de octubre , que cita la STS 265/2014 de 8 de abril ).

Por otra parte, la STS nº 904/2010, de 19 de octubre , reiterando lo dicho en la STS nº 434/2010, de 4 de mayo , expresa que 'la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en la que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosas un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La esencia del delito radica ( STS núm. 925/2006, de 6 de octubre) en un acto de deslealtad a la confianza depositada, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos'.

B) Valoración de la prueba

TERCERO.- En el presente supuesto no se ha practicado una prueba de cargo suficiente que enervando la presunción de inocencia de las acusadas permita a este Tribunal sostener con el rigor que este pronunciamiento requiere un fallo condenatorio, existiendo una duda razonable y razonada en la forma que a continuación se expondrá que ha de resolverse en favor de las acusadas conforme al principio in dubio pro reo.

De esta forma, en el acto del juicio oral Jacinta refirió, a preguntas del Fiscal, que Loftmanía era un nombre comercial, tanto On Board Investment como Interiorismo y Reformas cada una tenía su propio personal, una se dedicaba a obras y la otra a cambios de uso. Ella respaldaba a Loftmanía como única socia y administradora de dicha sociedad. Señaló que Montserrat fue contratada por On Board y Adelaida fue contratada por Interiorismo y Reformas, pero ambas colaboraban con Loftmanía, ella 'era la Jefa, la que daba órdenes, la que coordinaba, la que tomaba decisiones respecto a casi todo, las otras dos acusadas trabajaban en su oficina, bajo su supervisión', ' Adelaida era su máxima persona de confianza y ésta iba al Registro de la Propiedad y también ésta era la que iba al ayuntamiento, la que supervisaba los presupuestos de las obras y atendía a clientes. Montserrat tenía funciones de comercial, era la que atendía a los clientes'.

Precisó que Loftmanía 'ofertó en la página web la adquisición de un loft, el inmueble objeto de este procedimiento, dicha página web aún existe, el dueño de este inmueble, Pablo Jesús , se puso en contacto con ellos porque quería venderlo y ellos lo ofertaban en dicha página como un loft, el cual inicialmente era un local, digo dos locales, diáfano, vacío, sito en la CALLE000 , lo ofertaban no como loft para vivienda, si no que cambiando el uso se podía adquirir como vivienda'. Añadió que ' Octavio se interesó por dicho loft, éste lo vio, asimismo vio la escritura, las cargas del mismo y todo lo relativo a dicho inmueble.....se firmó contrato de arras y el Sr. Octavio se comprometió a entregar una cantidad, unos 29.000 euros en la firma del segundo contrato donde se hizo constar la devolución del importe entregado en el caso de que la obra no prosperase. No han incumplido nada del contrato de arras'. Puntualizó que 'El cambio de uso tarda mínimo un año y máximo dos o tres años, extremó que se advirtió al comprador, Sr. Octavio , y en el contrato no se pone fecha determinada porque esos trámites, del cambio de uso, no dependía de ellos sino del ayuntamiento. No se ha inscrito el cambio de uso porque es un trámite que cuesta dinero y cuando ese señor dijo que no le interesaba, lo tenía que haber pagado el comprador o el vendedor, no ella como inmobiliaria. El cambio de uso se concedió por silencio administrativo, como a los tres meses.... El cambio de uso físico se hace cuando se va a la Notaría y se inscribe..... cuando el perjudicado, un año después del contrato de arras, les requirió por burofax para que informen sobre el uso de la vivienda y que, bien se la entreguen o bien le devuelvan la fianza, ella llamó al Sr. Octavio por teléfono, le mandó toda la documentación y en la segunda llamada, no por burofax, habló con dicho señor.... Al día de hoy no han devuelto el importe de las arras al Sr. Octavio porque no tiene el dinero para devolverlo'.

A preguntas de la acusación particular, manifestó que 'no sabe quién cogió el teléfono al Sr. Octavio , ella no fue la que enseñó la vivienda o loft al Sr. Octavio ....en la oficina se recibió un dinero por parte del Sr. Octavio destinado para el cambio de uso....el dinero que entregó el Sr. Octavio era para unas obras cuya licencia se firmó antes del contrato para avanzar en el asunto. Una vez firmado el contrato, las obras ya estaban en marcha antes de lo que tenían pensado hacerlo porque el Sr. Octavio tenía mucha prisa, y las obras se hicieron como un año antes, en el proceso de conversión hay trámites que dependen del ayuntamiento no de ellos....a los meses este señor dijo que tenía mucha prisa, pero ella no le hizo mucho caso, Montserrat le dijo que le llamara y así hizo y llamó al Sr. Octavio y le ofreció un piso gratuitamente durante un tiempo, y un día le llamó el administrador o presidente de la comunidad y le dice que han dejado la puerta abierta, acuden y no había nada dentro, ni toallas ni nada, y este señor se había marchado'.

Contestó a dicha acusación que 'ella mandó crear la página web loftmanía.com, estaban especializados en lofts bastantes baratos, además de impresionantes....este loft es un local diáfano y la conversión se hizo con el consentimiento y de su mano hasta convertirlo en la vivienda que es, cumple toda la normativa, la tasación realizada es el precio final....informaron al Sr. Octavio de todos los trámites, de la licencia y del cambio de uso, y este señor tenía mucha prisa tiempo después.....no recuerda si ella estaba presente cuando se firmó dicho contrato, pero ella sí era consciente de dicha firma....en el momento previo, se enseñó al Sr. Octavio el local y se le contestó a todas las preguntas que hizo.....al Sr. Octavio le dieron tres teléfonos relativos a tres bancos, si bien el Sr. Octavio no estaba obligado a ir a dichos bancos....se pidió un determinado dinero para iniciar las obras....no se trataba de una vivienda ni de un sótano, ni siquiera tenía luz cálida para que tuviera apariencia de algo mono....cuando recibió el burofax llamó a Pablo Jesús y a un despacho de abogados'.

A preguntas de la defensa, refirió que 'el contrato de arras, documento nº 2 de la querella, lo firmó Montserrat porque, aunque la dicente sea la responsable, cuando hay mucho volumen de trabajo todos tienen capacidad para hacer cualquier cosa legal y profesional....', añadiendo que 'las gestiones con Pablo Jesús las llevó a cabo ella misma', así como que 'el Sr. Octavio , antes de firmar ese contrato de arras, vio el loft en varias ocasiones.....el Sr. Octavio tenía muy claro lo del cambio de uso, éste podría haber llamado al ayuntamiento y preguntar cómo va el trámite....ella estuvo enferma durante un tiempo y luego retomó el tema y no hay ningún tipo de escrito por parte del Sr. Octavio preguntando nada ni requerimiento alguno, el Sr.

Octavio sólo les pidió la devolución del dinero mediante un burofax'. Añadió que 'el Sr. Octavio les presentó denuncia en el 2012, ella estaba en un hospital y no contestó a los requerimientos y pudo aportar todo lo que se le pedía en instrucción..... Desarrollos Ibi es una empresa que actualmente es la titular del inmueble, que lleva 10 años con la obra hecha, sin poderse vender ni nada debido al trámite judicial. El Sr. Octavio no quiere meter un pleito civil porque sabe que no le van a dar la razón y le van a decir que lo compré'.

Por su parte, la otra acusada Adelaida contestó, a preguntas del Fiscal, que 'por este hecho no tuvo contacto alguno con el Sr. Octavio , supo del tema cuando le llegó la citación, no ha dado nunca largas al Sr.

Octavio , sino que ella no sabía nada de las arras, ni nada de este tema, no era su cometido'. A preguntas de la defensa, refirió que 'conoce a Josefina , es hermana de Montserrat , aquella ha sido trabajadora de la oficina y no sabe si ésta ha tramitado algún tipo de documento en la oficina'. Negándose la misma en uso de su derecho constitucional a contestar a las preguntas de la acusación particular.

Seguidamente, Montserrat refirió, a preguntas del Ministerio Público, que 'Este loft lo enseñó al comprador Sr. Octavio , cuando se entregara estaría reformado y ella lo enseñó como una vivienda, le faltaban cosas.....estaba el suelo, no tenía paredes.....ella no entraría a vivir todavía......le faltaban detalles en cocina, armarios...., no puede determinar con exactitud qué tipo de detalles debido al tiempo transcurrido, sabe que tenía paredes y estructura de una vivienda, no sabe si faltaba invertir 29 mil euros en reforma, no lo puede valorar.....el día que se entregara tenía que estar para entrar a vivir, enseñó el loft al Sr. Octavio en una ocasión.' Añadió que 'El Sr. Octavio firmó en la oficina de Isaac Peral un contrato porque así le hizo firmarlo Jacinta , la cual le dijo que cuando ese señor fuera a entregar mil euros a la oficina la dicente tenía que firmar ese contrato'. Exhibido contrato de arras de fecha 22 de mayo de 2007, folio 17 de la causa, refirió que 'si aparece su firma en el mismo donde pone Montserrat '. En cuanto al otro contrato de arras de 18 de julio de 2007, documento nº 3 anexo, señaló que 'no es su firma la que aparece en el vendedor, desconoce de quién es esa firma, no sabe quién lo ha firmado, no sigue trabajando para Jacinta , ese anexo no lo entregó al Sr. Octavio , el Sr. Octavio fue a entregar mil euros a la oficina de Isaac Peral, pero ella no lo recibió, de los 28 mil euros no sabe nada, ella no estaba presente en ese momento'. Puntualizó que 'se hizo traslado de la oficina a la calle Juan XXIII por motivos de espacio y era ella quien tenía que dar la cara y atender al Sr.

Octavio porque las otras dos acusadas no estaban en la oficina, y cuando ese señor iba a preguntar y pedir explicaciones de por qué no se hacía la venta de la casa, ella llamaba a sus jefas, es decir, a las otras dos acusadas, una su jefa y la otra la encargada, a las que les explicaba la situación y ella atendía a dicho señor, pero las otras dos acusadas si hubieran dado la cara si hubiesen estado en la oficina'. Preguntada por lo que declaró en el Juzgado, aclaró que 'ella estaba ocho horas en la oficina y ese señor iba y ella daba la cara, sabe que le urgía irse de la casa donde vivía e irse a una casa que quería comprar, y que quería instalarse en dicha vivienda objeto de autos, ella sabe que se tenía que hacer el cambio de uso, y lo que vino después lo desconoce ya que ella dejó de trabajar en el 2008 y lo que sucedió después lo desconoce'.

A preguntas de la acusación particular, puso de relieve que 'ella enseñó el local al Sr. Octavio y éste firmó el contrato de arras con ella, pero de plazos y demás cuestiones no era su cometido, sólo enseñarle la vivienda, ella tenía labores de comercial, ella trabajaba porque la tenía contratada On Board pero trabajaba en la oficina de Loftmanía, en la calle Isaac Peral estaba la empresa donde ella trabajaba, Loftmanía, y la empresa donde ella estaba dada de alta era On Board, tenía que buscar locales y pisos para reformar y ese señor estaba interesado en comprar dicha vivienda y ella le enseño viviendas.....en agosto de 2008 dejó de trabajar para On Board.

A preguntas de la defensa, señaló que 'cuando enseñó la vivienda al Sr. Octavio estaba el local, había suelo, paredes, pero ahora no recuerda bien cuánto le faltaba para estar acabada del todo, estaba con las obras bastante avanzadas, ella lo enseño como un loft....al Sr. Octavio se le ofreció una vivienda que ella le enseñó porque Jacinta le dijo que vamos a ofrecerle una casa en una dirección y ella acompañó a dicho señor a ver la casa y le dijo que Montserrat le prestaba esa casa para que él estuviera bien durante el tiempo de las obras....', 'es hermana de Josefina , también trabajaba allí', 'Después de exhibir el loft al señor Octavio , no sabe si su hermana hizo gestiones relativas al cambio de uso'.

También precisó que 'cree que a este señor le enseñó dos o tres viviendas más, aparte del loft, entró a trabajar en abril de 2007 en Loftmanía, On Board, en la oficina había unas cinco personas, cuando la firma del contrato de arras el Sr. Octavio fue informado absolutamente de todo, estaba al tanto de lo del cambio de uso....' Concluyó que 'Ella llamó por teléfono al Sr. Octavio una vez que vio que estaba denunciada, le llamó y vio el error consistente en que donde se dice que es la dueña luego se cambian los apellidos, por lo que le llamó para que recuerde que ella fue la que le enseñó la vivienda y ese señor le reconoció que cuando puso la denuncia no sabía quién era quien.....'.

Junto a los anteriores testimonios de las acusadas, se ha contado con la declaración del denunciante, Octavio , refiriendo a preguntas del Fiscal, como 'En la página web de Loftmanía vio un loft, buscaba por esa zona una casa para vivir, en la página lo ponía todo fácil....es cierto que había una hipoteca pero ellos le dijeron que no había problema.... Montserrat fue la que le enseñó el loft, cree que en dos veces, ese loft estaba muy terminado por dentro, no había puertas....prácticamente podría haber entrado a vivir, faltaban detalles....' Señaló que 'cuando firmó el contrato vio el precio....dio los mil euros y le dijeron que iba a entrar a vivir super rápido, se lo dijo Montserrat ....., no le dijeron lo de uno a tres años lo del cambio de uso, pagó luego 28 mil euros como anexo a dicho contrato de arras.... En el primer contrato de arras entregó mil euros en el momento de la firma a Montserrat , se firmó dentro del loft.... Otro día, 18 de julio de 2007, firmó un anexo y entregó 28 mil euros en la gestoría, ante Notario, le leyeron el contrato, fue también el director del banco y también cree que estaba Montserrat , no sabe si también Jacinta , y la otra no lo sabe....ellas le facilitaron el préstamo.' Añadió que 'luego, como era urgente para él y había dado 29 mil euros, intentó locarlizarles muchas veces, que atendía siempre Montserrat , nunca le daban explicación alguna, que no podían, que faltaba la puerta, no le faltaban reformas por importe de 29 mil euros, no había exigido que le hicieran reformas en el loft antes de entregárselo, siempre le decían que faltaba algún papel, que estaba a punto de terminarse y así estuvieron bastante tiempo, como dos o tres meses, incluso le enseñaron alguna cosa, le ofrecieron dormir en un sitio con humedades brutales', 'envió un burofax en julio de 2008, al objeto de elevar a escritura pública o devolver el dinero de las arras, no obtuvo contestación alguna, consiguió encontrar a alguien por Moncloa en un local cerrado.....probablemente fuera dos veces porque tenían 29 mil euros suyos y pudiera que estuviera allí Adelaida , le dijeron que se complicaba y le ofrecieron ver otras cosas, que fue a ver, para venderlas, pero no se firmó nada, nunca se concretaba nada, él quería recuperar sus 28 mil euros.....pero nunca se cerró nada, Montserrat estaba muy liada....al día de hoy no le han devuelto el dinero ni un loft', 'no le entregaron el loft, él quería ese loft, vivir cerca de sus hijas.....él accedía a que se le entregaran......no era fácil comprar vivienda en ese momento y aquello era su única oportunidad según su nómina'.

A preguntas de la acusación, contestó que 'la página web de Loftmanía era muy chula, muy bien montada, bonitas fotos, facilidades de pago, garantías, le dio confianza.....cuando entregó los mil euros, el mismo día que vio el local, dentro de dicho local, no lo dudó porque para él era ideal, el precio estaba por debajo del mercado.....la segunda cantidad le entregó en una Notaría, donde firmó un préstamo personal, había un notario y pensó que todo era más serio por ello.....'. 'Siempre le decían que faltaba la puerta y por ese motivo no se lo entregaban, él propuso, dado que tardaba, buscar otra cosa en otro sitio, el préstamo personal le estaba ahogando, cuando fue a otra cosa una vecina le dijo que no viviría nunca ahí, y fue cuando se dio cuenta que nunca entraría a vivir allí según le manifestaron los vecinos'. 'Nunca vio al propietario del loft.' 'Nunca le han ofrecido entregarle la vivienda'. 'No le han ofrecido reformar la vivienda con una empresa colaboradora de ellos'. Añadió que 'fue a dos sitios, el primero por Moncloa, por Isaac Peral donde estaban en una especie de bar cerrado y ellos estaban en la parte de arriba y le pareció que eso no tenía buena pinta, luego intentó localizarles, estaban en Plaza de España, pero no le atendieron y le dijeron que Jacinta no tenía tiempo para atenderle, le dijeron que Jacinta no estaba allí y estuvo esperando, eso fue meses antes de poner la querella'.

A la defensa refirió que 'el contrato de arras no le leyó, se fio de lo que le decían y que en poco tiempo le entregarían el piso, por eso lo firmó y entregó los mil euros....en junio de 2008 estaba asesorado por una abogada.... No acudió al Ayuntamiento, son cosas técnicas que él no sabe hacerlas, no sabe si su letrada lo hizo o no lo hizo.... No estaba al corriente de que se había solicitado un cambio de uso. Es cierto que le enseñaron una habitación de 9 metros, sin ventanas y con humedades, donde le dijeron que podría vivir allí, pero no lo hizo, no se podía vivir ahí.' Incidió en que ' Montserrat era empleada de Jacinta , Montserrat no le enseñó más pisos, sólo vio tres viviendas con ellas: la que le vendieron, la de los 9 metros y la que estaba cerca del río Manzanares donde Montserrat no estaba.....dirigió un burofax a Loftmanía.... Los primeros 1000 euros los entregó en el propio loft, no se firmó el contrato en las oficinas de Isaac Peral, sino en el loft, el anexo del contrato se firmó en una gestoría donde había un letrado que lo leyó'.

También se ha contado en el plenario con las siguientes testificales: Declaración de Bartolomé , quien señaló como 'trabajo al servicio de Loftmanía, supuestamente tenía que haber trabajado de interiorista, pero hizo poca cosa..... Adelaida era administrativo en la oficina.....en relación a este loft no sabe nada'. Añadió que ' Jacinta era la Jefa de la empresa..... Montserrat era una compañera que trabajaba como comercial en la empresa. Él básicamente era el chico de los recados, nunca hizo diseño alguno de una obra relativa a un sótano.....la sede al principio era en Isaac Peral, pero luego en una cafetería, no recuerda si había algún cartel, en el segundo cambio era una cafetería, no sabe si había algún cartel de Loftmanía....los clientes de Loftmanía alguna vez sí iban a la oficina. Nunca fue contratado por la empresa, no fue despedido sino que él se marchó..... Para Reformas Álvarez no prestó servicio alguno.....sabe que está On Board y más nombres de empresas.....todas operaban en la cafetería. Personalmente no conocía al Sr. Octavio . Iba gente a la cafetería y se pasaban horas esperando a que acudiese Jacinta , la dueña'.

Añadió que ' Montserrat se dedicaba a funciones comerciales, búsqueda de pisos, no tenía capacidad de dirección alguna. Concepción era otra trabajadora, como secretaria, llevaba forma de pagos'.

Declaración de Cristina quien refirió que 'fue trabajadora de Loftmanía, On Board, como interiorista.

Montserrat trabajó con ella, y ésta era comercial, vendedora de pisos.... Jacinta era la jefa tanto de ella como de Montserrat . No recuerda haber visto por la oficina al Sr. Octavio . Concepción era administrativa, secretaria, en la oficina, era a la que se hacía entrega de dinero por parte de los clientes..... Josefina era hermana de Montserrat y ésta trabajaba con ella, pero no sabe si ésta hizo gestiones en el ayuntamiento'.

Añadió que 'empezó a prestar servicios en Loftmanía en el 2007, no tenía otra función a parte de interiorista, hizo muchos planos'.

Isidro , quien manifestó que 'Era representante de Loftmanía a la que hacía todas las obras. A Montserrat sí la conoce, trabajaba en la empresa, no recuerda qué funciones hacía ésta. Montserrat no participó en la creación de Loftmanía o On board, no recuerda cuántos trabajadores había en la empresa más que Montserrat y Jacinta . Ha hecho obras en varios lofts'. Así, 'la obra que hizo en el loft objeto de juicio la cobró'. Exhibido el documento nº 2 aportado por la defensa reconoce su firma su firma en el mismo, añadiendo que 'hizo esas obras durante 2007, no recuerda cuándo acabaron las obras, la Policía Municipal les puso una multa porque iban a abrir ventanas en el patio, los vecinos se quejaron y les pusieron una multa, estaban todas las obras solicitadas, se enseñaron todos los papeles, él llamó a Jacinta , cree que en el Ayuntamiento estaba solicitado el cambio de uso, no recuerda al Sr. Octavio '. Puntualizó que 'no recuerda el tiempo que duraron esas obras en el sótano, a él le pagó Jacinta sus honorarios, no eran socios, él se dedicaba al tema de obras, en la sede estaban Adelaida y Montserrat que trabajaban para él......estas miraban pisos, le buscaban obras, para todo, éstas le hacían sus gestiones para luego el hacer las reformas, había un mutuo acuerdo, pero cada uno se dedicaba a lo suyo, él pagaba un sueldo a éstas'.

Concepción , quien señaló que 'antes trabajó en dicho sitio, no tiene relación de ningún tipo en la actualidad con ninguna de las partes....'. Precisó que en 2007 trabajaba en Isaac Peral de este loft, el señor fue a la oficina y tramitó con una compañera la compra del mismo, el Sr. Pablo Jesús era el propietario de dicho loft donde se hizo obras cuando lo adquirió el comprador, y se hizo la obra cuando ese señor fue a comprar el piso, al Sr. Octavio le ha visto alguna vez, se gestionó el cambio de uso'. Refirió que 'conoce a Jacinta y a Montserrat , había tasaciones relativas a dicha vivienda, el Sr. Octavio solicitó alguna de esas tasaciones, no recuerda el tema del contrato de arras, pero se firmaría y supone que se firmaría en la oficina, pero lo desconoce'. Concluyó que ella 'tenía funciones administrativas, nunca se le hacía entrega de dinero por parte de clientes, no se le encargaba de la caja, sólo se dedicaba a la compra-venta de material'.

'Normalmente se firmaban los contratos de arras en la sede de Loftmanía, en este caso no sabe si se firmó o no, tuvo que haber un contrato sino no habría venta. Ella trabajaba para Interiorismo, ella trabajaba para Isidro , para éste trabajaban el resto de compañeros, Isidro era el jefe de ella y sus compañeros de trabajo'.

Jesus Miguel , quien señaló cómo 'estuvo haciendo prácticas en la empresa durante un tiempo'. De esta forma, 'como estaba en prácticas no tenía contrato alguno, estuvo durante el 2004-2005 o un poco más, en total unos dos años y pico, hacía un poco de todo, el tema de locales, licencias, ayudaba en papeles de cambios de uso en el ayuntamiento, o juntas de vecinos o de distrito, dependía de cada caso, presupuestos, obras, se tardaba bastante tiempo en el trámite de cambios de uso, pero no es especialista en ello'. Señaló que 'En cuanto al loft objeto del procedimiento, se hicieron obras, se había tramitado o se estaba tramitando un cambio de uso, había un comprador, sabe que no se realizó la compra o se abortó en algún momento'. ' Adelaida estaba contratada, ésta hacía muchas labores, como él, pero más intensa, cuando él se fue, ésta seguía.....Ha visto a Montserrat , pero laboralmente no tenían relación diaria'. Concluyó que 'de este loft recuerda que existía, estaba en cartera, haciéndose cosas, no sabe si en este caso se concedió el cambio de uso..... si ya estaba concedido el cambio de uso.....luego estaba el tema de las hipotecas antes de que se eleve a escritura pública...., él estaba más en temas de obras, presupuestos,......una vez concedido el cambio de uso y la hipoteca......le parece lógico que luego la parte de la compra en la Notaría fuera rápido.....había que cumplir una serie de requisitos para que concedieran el cambio de uso, sabe que los técnicos hacían requerimientos en ocasiones, no sabe si hacía falta autorización expresa de juntas de propietarios, sabe que en algunas juntas se solicitaba cambios de uso y expropiación.......desconoce si hace falta una resolución del ayuntamiento para inscribirse en el registro'. 'En la primera etapa no coincidía con Montserrat , en la segunda sabe que ésta existía, pero no coincidía. Con Jacinta y Adelaida tiene más relación de amistad'.

Consta en las actuaciones la siguiente documental: Contrato de arras de fecha 22 de mayo de 2007 (documento 2 presentado con la querella) celebrado entre la entidad Loftmanía S.L., en nombre y representación de Pablo Jesús , y don Octavio , en virtud del cual la primera se obliga a vender y el segundo a comprar el inmueble sito en Madrid C/ CALLE000 nº NUM006 , que se refiere se encuentra grabado con una hipoteca en la Caja de Ahorros de Granada, pactándose como precio total de la citada compraventa el de 182.000 euros, recogiéndose que en el acto don Octavio entrega a cuenta del precio total y en concepto de señal la cantidad de 1000 euros, quedando así pendiente otros 29.000 euros en concepto de arras, que Loftmanía se encargaría de gestionar se le concedería al comprador, quien se obligaba a comparecer a la firma y entrega de dicha cantidad como segundo pago de arras, haciendo un total de 30.000 euros antes del 30 de junio. Cantidad que se expresaba la parte compradora perdería si incumpliera lo convenido en el contrato y la parte vendedora debería devolver si por causas ajenas a su voluntad no se pudiera llevar a cabo lo convenido en el contrato.

Finalmente, se recogía que ambas partes se obligaban a otorgar escritura pública de compraventa en un plazo de 60 días a partir del momento en que esté inscrito el cambio de uso es el registro. Acto en el que don Octavio pagaría la parte del precio pendiente 152.000 euros y Loftmanía haría entrega de la posesión y de las llaves del inmueble.

b) Anexo al contrato anterior (documento 3 presentado con la querella) celebrado el 18 de julio de 2007 entre las mismas partes, en el que se recoge como la parte compradora entregó a la firma del anexo la cantidad de 28.000 euros, en lugar de la cantidad de 29.000 euros, que habría gestionado Loftmanía al comprador como préstamo personal para ampliación de arras, que se añadirían a la cantidad de 1000 euros ya entregado, quedando pendiente la cantidad de 153.000 euros.

c) Cheque bancario de Caja Madrid al portador de fecha 18 de julio de 2007 extendido por D. Octavio y a cargo del mismo, por importe de 28.000 euros.

d) Póliza de préstamo otorgada por importe de 29.000 euros concedida por Caja Madrid a don Octavio .

e) Burofax remitido (documento 6 adjunto con la querella) por el letrado de don Octavio con fecha 12 de junio del 2008 a la entidad Loftmanía a la atención de doña Jacinta , en el que se recogía que dado el tiempo transcurrido sin recibir noticias, pese a los requerimientos verbales efectuados por el señor Octavio , en virtud de la cláusula quinta del contrato, le requería al objeto de que informara en el plazo de 7 días desde su recepción sobre la situación registral en cuanto al uso del inmueble al objeto de elevar a público el contrato de compraventa suscrito.

Asimismo se recogía que en el caso de que no fuera posible el cambio de uso por causas ajenas a su voluntad, se le requería de pago a fin de que en el plazo de 7 días procediera a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio que ascendían a 30.000 euros.

Nota simple informativa del Registro de la Propiedad expedida el 14 de noviembre de 2008 en la que aparece como propietario del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM006 de Madrid don Pablo Jesús , encontrándose gravada la vivienda con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Granada en garantía de un préstamo por 107.300 euros de principal más los intereses que se recogen.

Así como escritura notarial de compraventa de la vivienda referida adquirida el 22 de agosto de 2006 por el referido Pablo Jesús .

g) Escritura notarial de constitución de la sociedad unipersonal Loftmanía S.L. de fecha 25 de mayo de 2005, en la que aparece como única socia y administradora única doña Jacinta . Así como escritura notarial de compraventa de la vivienda referida adquirida el 22 de agosto de 2006 por el referido Pablo Jesús .

En los estatutos de la sociedad se recogía que tenía como objeto, entre otros, la compra, venta, reforma, adaptación y arrendamiento de locales industriales, comerciales y viviendas, apartamentos y lofts, así como reformas de edificios y locales.

h) Información registral emitida el 8 de mayo de 2018 en la que figura como títular de la mencionada vivienda 'desarrollos Inic S.L.' recogiendo que fue adquirida en virtud de escritura pública ante Notario el 29 de enero de 2009.

i) Factura de fecha 12 de noviembre de 2008 extendida por la entidad Interiorismo y Reformas Álvarez S.L. a Pablo Jesús en concepto de obras de reconversión en vivienda del local sito en la C/ CALLE000 nº NUM007 , NUM008 de Madrid según presupuesto aceptado 0026-07 por importe de 39.440 euros (incluido IVA).

j) Carta de 29 de febrero de 2008 que aparecen como firmantes Jacinta y Pablo Jesús dirigida a la Junta Municipal de Moncloa-Aravaca en la que se expone que con fecha 10 de agosto de 2006 se solicitó licencia de obras y cambio de uso del local sito en Madrid en la CALLE000 nº NUM006 sin que hasta la fecha referida se hubiera obtenido resolución al respecto, solicitando se entregara certificación de acto presunto en relación a la mencionada solicitud.

k) Certificación del Registro de la Propiedad sobre la división horizontal y los estatutos de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM006 de la C/ CALLE000 de Madrid.

l) Escritura de préstamo hipotecario otorgado por la Caja General de Ahorros de Granada con fecha 22 de agosto de 2006 a Pablo Jesús .

m) Boletín de denuncia de la Policía Municipal de 30 de enero de 2008 en relación con las obras de acondicionamiento de local a vivienda del NUM008 NUM009 , sito en la CALLE000 nº NUM006 de Madrid.

n) Solicitud al Ayuntamiento de Madrid de licencia urbanística por parte de la entidad Loftmanía respecto al piso situado en la CALLE000 nº NUM010 de Madrid.

o) Nota simple informativa del Registro de la Propiedad emitida en fecha de 5 de octubre de 2006 sobre local comercial sito en la CALLE000 nº NUM006 , planta NUM008 , puerta NUM009 , en el que aparece como titular Pablo Jesús .

p) Tasación inmobiliaria efectuada por la entidad TINSA a instancia de Octavio sobre el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM006 , planta NUM008 , puerta NUM009 de Madrid, valorándolo en 184,800 euros.

q) Escritura del Registro Mercantil de la Sociedad Interiorismo y Reformas Álvarez S.L.

Los antecedentes señalados reflejan la ausencia de una prueba de cargo que permita entender acreditado en la conducta de las acusadas los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal de estafa, ante la falta de prueba de que utilizaran engaño bastante para producir error en el denunciante con la finalidad de que éste entregara las cantidades referidas (29.000 euros), considerando, como se ha visto, los siguientes extremos: la existencia real de la entidad Loftmanía S.L. que desarrollaba actividades, inmobiliarias como la que es objeto del contrato de arras del presente procedimiento.

La también existencia del inmueble objeto de transmisión a nombre de la persona que se recogía como titular, el cual fue exhibido el querellante con anterioridad a la celebración del contrato de arras.

La realidad con posterioridad a la celebración de dicho contrato de las obras efectuadas en el citado inmueble así como de las gestiones practicadas por la entidad Loftmanía dirigidas a obtener el cambio de uso del inmueble, a partir de cuya inscripción se había pactado otorgar la escritura pública de compraventa en un plazo de 60 días. Reflejando la documentación aportada los problemas al parecer existentes para su obtención.

Habiendo reconocido el propio querellante que se le ofrecieron otras alternativas ante los problemas surgidos.

No se ha acreditado, pues la acción engañosa precedente o concurrente que constituye la ratio essendi de la estafa y menos aún en las acusadas Adelaida y Montserrat meras empleadas de la entidad Loftmanía, que, como hemos visto, era propiedad exclusiva de Jacinta , quien además actuaba como administradora única de la misma.

Encontrándonos ante un supuesto incumplimiento del contrato de arras celebrado cuyas consecuencias deberán, en su caso, dilucidarse en el orden jurisdiccional correspondiente.

Al respecto, como ha reiterado el Tribunal Supremo, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens ( art. 1902 CP ) difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere ( SSTS 1280/99, de 17-9 y 1649/2001, de 24-9 , entre otras).

Por otra parte, respecto del delito de apropiación indebida también objeto de acusación, ha quedado acreditado efectivamente, como se ha visto, que el querellante entregó en metálico, tras suscribirse el contrato de arras firmado por éste y por Montserrat , la cantidad de 1000 euros y después, tras la firma de un anexo al anterior, otros 28.000 euros. No obstante lo anterior, no ha quedado convenientemente acreditado si efectivamente el dinero entregado fue o no destinado al pago de las obras del referido loft y al cambio de uso de éste ni tampoco la causa real por la que no se llegó a otorgar escritura pública de compraventa, todo lo cual impide apreciar a esta Sala los elementos necesarios para el nacimiento del delito de apropiación indebida y menos, como así señalábamos respecto a la estafa, en la conducta de Adelaida y de Montserrat en la forma señalada anteriormente.

Procede, en consecuencia, absolver a las acusadas de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de acusación, debiendo ser en la jurisdicción civil correspondiente donde, en su caso, se diluciden las consecuencias y supuestos incumplimientos del contrato de arras celebrado.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 240 LECRim procede declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

Absolvemos a las acusadas Jacinta , Adelaida y Montserrat de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de acusación, declarándose de oficio las costas procesales del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución, haciéndoles saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.