Sentencia Penal Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 69/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00002/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
-
Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Telf: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AP4
Modelo: 001200
N.I.G.: 30016 43 2 2015 0050572
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000069 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000135 /2018
RECURRENTE: Ildefonso , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: REYES AZOFRA MARTIN,
Abogado/a: JOSE HILARIO RODRIGUEZ GARCIA,
RECURRIDO/A: Genoveva
Procurador/a: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA
Abogado/a: DULCE LIBERTAD SANDOVAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
ROL LO Nº69/ 2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena, a 8 de Enero de 2019.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 2
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº
3 de DIRECCION000 , seguida en el mismo como Juicio oral nº 196/2017 (Rollo nº 19/2018), por el delito
de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, contra Ildefonso representado por la
Procuradora Dª.Reyes Azofra Martin y defendido por el letrado D. José Hilario Rodríguez Garcia, siendo parte
apelada Genoveva , representada por el Procurador D. Pedro Hernández Saura y con la asistencia letrada
Dª.Dulce Sandoval Morillas y el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANGEL
PEREZ LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 4 de Octubre de 2018 , dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Ildefonso , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia de 23-3-2015 dictada por el Juzgado de lo Penal N ° 3 de DIRECCION000 por delito de impago de pensiones.

El acusado resulta obligado en virtud de sentencia de 16-5-12 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N ° 6 de DIRECCION000 a abonar una cantidad en concepto de pensión de alimento a favor de la hija común habida con Genoveva de 150 euro mensuales actualizables conforme al IPC.

Tras dictarse sentencia por el Juzgado de lo Penal n ° 2 el acusado pudiendo hacerlo no ha abonado los alimentos correspondientes a los meses de abril de 2015 hasta septiembre de 2015, a pesar de contar con capacidad económica para ello.' Segundo .- En el fallo de la sentencia se estableció : 'Que debo condenar y condeno a Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el articulo 227 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8 del CP , a la pena de 16 meses de multa con cuota diaria de 3 euros (1440 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, debiendo indemnizar a Genoveva en la cantidad de 900 euros que se corresponde con las pensiones de alimentos debidas y no satisfechas desde abril de 2015 hasta septiembre de 2015 (ambos incluidos), y en la cantidad de 1783,62 euros que se corresponde con las cuotas del préstamo hipotecario no satisfechas desde abril a septiembre de 2015 (ambos incluidos) Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador Dª.Reyes Azofra Martin en nombre y representación de Ildefonso y admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 69/2018 que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero : En el recurso de apelación interpuesto por el contrario la sentencia , se alega en primer lugar el error de hecho en la valoración de la prueba , y vulneración del artículo 227.1º CP y de la presunción de inocencia y por ultimo con carácter subsidiario la vulneración por falta de aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Segundo.- Alegado el error valorativo de la prueba por la parte apelante , para solicitar la revocación de la sentencia y con carácter previo , tenemos que decir , que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero , y 13 de febrero de 2001 , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica. En el presente caso , examinada la valoración que efectúa la Juzgadora , para condenar al acusado Vicente , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , ni es ilógica , ni arbitraria , por cuanto acreditado el elemento objetivo del tipo penal y no discutido, queda plenamente probada la necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. En el presente caso consta en los folios 9 y siguientes de las actuaciones testimonio de la sentencia de 16-5-12 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N ° 6 de DIRECCION000 que establecía la obligación del acusado Ildefonso de pagar la cantidad mensual de 150 euros en concepto de pensión de alimentos por la hija menor y de pagar íntegramente las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda que fuera familiar, hecho no discutido .

De la averiguación económica realizada y declaración del acusado se desprende que desde abril de 2015, mes siguiente de la sentencia del Juzgado de lo Penal N ° 2 de DIRECCION000 en que se condena a Ildefonso por delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias y hasta el mes de septiembre de 2015, al habérsele embargado el subsidio de desempleo de 426 Euros en Octubre de dicho año de 2015 por el Juzgado de lo Penal Número Dos de DIRECCION000 por las pensiones dejadas de abonar con anterioridad, restándole 160 Euros mensuales , es decir durante seis meses consecutivos el acusado no había pagado la pensión cuando podía hacerlo al percibir la suma de 426 Euros mensuales (certificación de desempleo subsidiado) sin tener otras obligaciones a excepción del pago de la hipoteca de la vivienda familiar que no realizaba , viviendo con sus padres y en el domicilio de estos y percibiendo además ayuda de los mismos de los mismos como se establece en el propio recurso , sin que justifique que le abonase a sus padres por ser una incongruencia la luz y el agua consumida, es decir tenia perfectamente satisfechas sus obligaciones vitales .

Por tanto, y como establece la sentencia resulta plenamente probado que durante seis meses la cantidad percibida por el acusado eran 426 euros y no tenía gastos de alquiler, ni de otro tipo similar y a pesar de ello no abona ninguna cantidad, ni tan siquiera parcial, en concepto de alimentos. En consecuencia, se entiende que durante seis meses desde Abril de 2015 a Septiembre de 2015 el acusado podía, por lo menos aunque fuese parcialmente, abonar la pensión de alimentos de 150 Euros mensuales para su hija y de manera deliberada y consciente no lo hizo.

Tercero.- En cuanto al elemento subjetivo del tipo penal , a que alude le Ministerio Fiscal por carecer el acusado de medios suficientes para atender a sus necesidades familiares ,sin otra mención o referencia a la situación económica del acusado en base a la prueba practicada carece de fundamento , y como venimos reiterando, pudiéndose citar al efecto la SAP Murcia (5ª) de 20 de abril de 2010 , la finalidad del tipo penal incluido en el artículo 227 del Código Penal es la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Tal delito se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador una determinada pensión de alimentos (sin exigir una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia -aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal- sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad). b) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante el periodo de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. c) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento-, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone, de manera que no cabe incluir, en el precepto, conductas en que no se ha probado un incumplimiento malicioso de la obligación. Tanto el Tribunal Supremo como las distintas Audiencias Provinciales, entre ellas esta Audiencia Provincial de Murcia, desde fecha temprana hasta la actualidad, han reiterado que, entre los requisitos del tipo, se cuenta el dolo de incumplimiento.

Siguiendo los criterios derivados de las reglas de la carga de la prueba, dicho dolo debe ser demostrado por las acusaciones, pudiéndose entender que debe partirse del principio general según el cual la intención del sujeto, por pertenecer al ámbito íntimo de la conciencia, ha de ser deducida de los datos objetivos que demuestren o no la existencia de una voluntad renuente, persistente, de incumplir la obligación establecida.

Ahora bien, como señala la SAP Murcia (2ª) de 12 de junio de 2012 '... no corresponde a la acusación la prueba del carácter voluntario del impago. De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir, de manera razonable, la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose, así, la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Con carácter general, se afirma que los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio 'in dubio pro reo', al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria...' .

Cuarto : Partiendo de la consolidada doctrina anterior, y aplicándola al presente caso, resulta evidente que concurre el elemento subjetivo del tipo o voluntad de no abonar la pensión de alimentos establecida en sentencia firme a favor de su hija por el mínimo vital fijada en 150 Euros mensuales , no habiendo abonado cantidad alguna , ni aunque fuese mínima de la pensión de alimentos fijada en la sentencia ,- hecho no discutido- cuando sus recursos económicos (426 Euros mensuales, sin otros gastos acreditados ) al menos le hubiesen permitido ,no solo hacer frente a la total suma o al menos parcialmente , cosa que no ha realizado en absoluto, sin que haya probado la falta de recursos económicos, o la insuficiencia para prestar los alimentos en la cuantía mínima vital fijada en la sentencia prueba de inexistencia de dolo que correspondía al acusado , cuando sus ingresos netos superaban en más en tres veces el importe de la pensión a que venía obligado de 150 Euros mensuales , teniendo en cuenta que ya fuera condenado anteriormente como autor de un delito de impago de pensiones en fecha 23 de Marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal Número Dos de DIRECCION000 y que motivo el embargo del subsidio de desempleo a partir de Octubre de 2015, siendo por tanto renuente al pago pese haber sido condenado con anterioridad y persistente en su incumplimiento residencia del dolo de su conducta .

La sentencia recurrida lleva a cabo un análisis de la prueba de carácter objetivo y exhaustivo que no ha sido desvirtuado por las alegaciones realizadas en el recurso interpuesto, cuyas conclusiones son plenamente compartidas por este tribunal y demostrando el acusado una posición renuente al cumplimento de manera absoluta de un deber tan esencial como es la pensión alimenticia , sin causa justificada , que no se incardina en los alegatos aducidos en el recurso , que se tornan en meras excusas.

En definitiva, como establece el Juzgador ' a quo ' existen elementos objetivos y subjetivos en relación con el delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal como resultado de unas pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas como consecuencia de una actividad probatoria de cargo producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, como resulta de la prueba practicada, por lo que el impago de la pensión de alimentos carece de justificación y por ello es correcta su condena como autor del delito de impago de pensiones, sin que se haya vulnerado por aplicación indebida en la sentencia el artículo 227 del Código Penal , al darse en la conducta del acusado Ildefonso ,los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del artículo 227 , en su modalidad de impago de pensiones alimenticias , ni el principio de presunción de inocencia , cuando la condena se basa en la práctica y valoración de una prueba válida y con todas las garantías como resulta de los anteriores fundamentos , sin que se hayan producido dilaciones indebidas que justifiquen la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , dada la complejidad de la causa como así se declaró y las diligencias practicadas , incluidas las complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal antes de formular sus conclusiones.

Quinto.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por y la confirmación de la Sentencia apelada, con imposición de las costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada de la SOBERANÍA POPULAR y en nombre de su Majestad el Rey de España

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª.Reyes Azofra Martin , en nombre y representación de Ildefonso contra la Sentencia de fecha 4 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 en el Juicio Oral 135/2018 ,debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución , con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contra la cual no cabe recurso y con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 69/2018.