Sentencia Penal Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 51/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00002/2019
Rollo Núm. .............. 51/2018
Juzg. Instruc. Núm. 2 de Quintanar.-
D. Leve Núm. ........ 2069/2017-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilmo. Sr. Magistrado:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
En la Ciudad de Toledo, a diez de enero de dos mil diecinueve-
Esta SECCION SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo, constituida por el Sr. Magistrado
expresado en el margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección
número 51 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar, en el
Juicio de Delito Leve Núm. 2069/2017 , en el que han intervenido, como apelante Cosme y como apelado
el Ministerio.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar de la Orden , con fecha 18/01/2018, se dictó sentencia en el juicio de Delito Leve de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO, a Cosme , con DNI NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito leve de estafa previsto y penado en los artículo 248 y 249 del CP , a la pena de multa de 2meses con una cuota diaria de 6 euros (360 euros),sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, que en el caso de delitos leves, será de localización permanente.

Asimismo, Cosme deberá indemnizar en la cantidad de 189 90 euros a Dionisio '.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por apelación, dentro del término establecido se interpuso recurso de apelación formulando por escrito sus motivos de impugnación, y recurso del que se dio traslado al resto de las partes, que le contestaron por escrito, los que fueron unidos al correspondiente procedimiento, y efectuado se remitió a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Ponente, quedaron vistas para dictar resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definiti va, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que ' Apreciando en conciencia la prueba practicada, RESULTA PROBADO Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA QUE, el pasado 20 de noviembre de 2017 sobre las 15:30 horas de la tarde, Cosme con DNI NUM000 , se presentó en el domicilio de Dionisio , de 77 años, sito en la CALLE000 Nº NUM001 de Corral de Almaguer, manifestando que se trataba de un empleado de la empresa de gas que venía a hacer la revisión, y al preguntarle que las revisiones las hacía Repsol, le dijo que el anterior operario se había jubilado, y por tanto, ya no valía el contrato que habían suscrito, presentándole a firma un contrato de mantenimiento, cambiándole unas piezas, y cobrando el importe total de 189 90 euros que le fueron abonados en efectivo en dicho momento'.-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el condenado por delito leve de estafa la sentencia que le impone pena de multa de dos meses a razón de 6 euros diarios (360 €), alegando como motivos de recurso, inexistencia de prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, así como desproporcionalidad entre la pena impuesta y el delito cometido.

La prueba practicada ha sido la testifical del denunciante-perjudicado, la declaración por escrito del denunciado-acusado, y la documental unida a las actuaciones.

La Juez a quo cree la versión dada por el denunciante perjudicado y está entre sus actuaciones valorar la prueba conforme al principio de libre apreciación o apreciación en consecuencia.

Y conforme a este principio, la Juez a quo considera que el denunciado se hizo pasar por empleado de Repsol, para lo cual, informó falsamente a los usuarios del gas que era empleado de Repsol y que el anterior revisor del gas al que conocían los particulares visitados se había jubilado.

Si prestamos atención al atestado, en él se recoge por la guardia civil que la ropa (uniforme) empleado por el acusado es parecido al que utiliza Repsol (folio 10).

Es decir, de inicio hay un engaño. El engaño está integrado por una serie de maquinaciones a través de los cuales el agente se atribuye el poder, influencia, o cualidades supuestas, con la suficiente entidad para que la víctima acceda a la transmisión patrimonial en que la actividad consiste. El cliente le deja entrar en su casa, manipula su instalación de gas, decide cuál o cuáles elementos de la instalación deben ser sustituidos, el precio y el compromiso de cinco años de permanencia en la revisión con la empresa que supuestamente representa (documentos folios 8-9). Es un contrato de servicios criminalizado per se, porque se obtiene el contrato a través del engaño.

Y ello sin entrar en la actividad concreta que reflejan las facturas (cambio de boquilla y de goma) que pudieran ser necesarias o no, pues tampoco prueba el acusado el estado de las piezas sustituidas. Ni acredita relación alguna con la empresa reparadora cuya inscripciones en el registro R.P INDUSTRIA de Barcelona acompaña por fotocopia a su declaración por escrito, ni existe en los documentos entregados al 'supuesto' cliente, firma alguna del 'supuesto operario'.

Existe prueba incriminatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia.

En cuanto a la valoración de la prueba.

"Del mismo modo la sentencia de instancia hace una correcta exposición de los elementos configuradores del delito de estafa del art. 248 del Código Penal EDL 1995/16398 y su aplicación al supuesto de autos, pues los acusados utilizaron un ardid o argucia para inducir a error a los sujetos pasivos, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y les determinó a realizar una disposición patrimonial que de otra manera no hubieran realizado ( S.TS. 4 de febrero de 2002 EDJ2002/3280). Engaño que además es bastante, en cuanto se presenta idóneo, relevante y adecuado para producir el error y viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SS.TS. 23 de enero de 1998 EDJ1998/357 y 11 de junio de 2002 EDJ2002/23946). El ánimo de lucro consecuente a la disposición patrimonial del sujeto pasivo, resulta asimismo evidente en cuanto se desprende del apoderamiento de una cantidad de dinero que como fin se proponían en cada una de las acciones, sin que el ánimo de lucro necesariamente deba alcanzar al total de los adquirido, pues cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad resultante de la acción antijurídica conlleva el referido ánimo de lucro, incluso aunque no llegue a alcanzarse, o lo sea para beneficiar a un tercero ( SS.TS. 7 de julio de 1981 y 20 de abril de 19993 EDJ1993/3703)".



SEGUNDO: Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años.

Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses. [ NT ] Dice la S.T.C. 22 de mayo de 1986 .

"La supuesta vulneración del art. 25.1, que reconoce el principio de legalidad penal, se habría producido, según la representación del recurrente, porque dentro del principio de legalidad hay que entender comprendido el de culpabilidad y éste conduciría a exigir que no pudieran existir penas manifiestamente desproporcionadas con la reprochabilidad del autor. Pero aun prescindiendo del problema de si la culpabilidad debe considerarse comprendida en el principio de legalidad, es lo cierto que la cuestión planteada no se refiere en absoluto a la concreta culpabilidad del condenado. Ni el recurrente afirma en ningún momento que no concurrieran en él las condiciones necesarias para fundamentar la reprochabilidad jurídica de su conducta, ni puede decirse que las sentencias recurridas lesionen de alguna manera el principio de culpabilidad.

Las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad sólo se podrían plantear, en la hipótesis de que a ellas les fuera de aplicación el art. 25.1 CE , cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relación a la gravedad de su culpabilidad, lo que con toda evidencia no ocurre en este caso. En realidad, aquí no se suscita la cuestión de la desproporción de la pena en el momento de su individualización llevada a cabo por los Tribunales por razón de la culpabilidad, ni la de en qué medida pueda existir una responsabilidad penal sin culpa, sino, como señala el Abogado del Estado, una cuestión distinta: los criterios del legislador al establecer en abstracto y con carácter general las penas correspondientes a diversas conductas tipificadas como delitos, lo que nada tiene que ver con la culpabilidad del autor concreto.

En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena , prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto. Ello se deduce, como es claro, del art. 117 CE . Consecuentemente, no cabe deducir del art. 25.1 CE un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito".

La sentencia condena a dos meses de multa a razón de seis euros diarios. Es decir, la cuantía próxima al mínimo legal.

"Debe aclararse, en primer término, que la proporcionalidad en la aplicación judicial de la pena, entendida como razonable ponderación entre la carga limitativa de derechos que la sanción comporta y el fin perseguido por ésta, con la gravedad de la infracción cometida, tiene como finalidad impedir que se impongan penas superiores a aquellas que son estrictamente proporcionadas a la gravedad de la infracción y a la culpabilidad y personalidad del sujeto, así como a la entidad de las circunstancias concurrentes y del mal causado, extremos que no han sido alegados en el recurso.

En el caso de la pena de multa , el principio de proporcionalidad , solo tiene virtualidad a la hora de determinar la extensión de la pena ( art. 50.5 del C.P . EDL 1995/16398).

En cuanto al importe de la cuota diaria de la multa (que la sentencia apelada cifra en 12 euros) el único criterio que ha de manejarse para su individualización es el de la situación económica del reo ( art. 50.5 citado), siendo evidente que la cuantía total de la multa impuesta no puede ser tachada de desproporcionada, aproximándose al límite legal mínimo que establece el art. 50.4 del C.P . EDL 1995/16398 De otro lado, no aparece debidamente acreditada en el momento oportuno para ello una hipotética situación económica precaria de la denunciada y mucho menos que la misma no le permita hacer frente al pago de la sanción pecuniaria impuesta que convierta en desproporcionada la cuota establecida.

Partiendo de estas premisas y de que la individualización punitiva no ha vulnerado el principio de proporcionalidad , siendo la pena impuesta en una extensión justa y en una cuantía que se aproxima al mínimo legal dicho motivo de impugnación debe igualmente decaer".



TERCERO : Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Cosme , debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar, con fecha 18/01/2018, en el Juicio de Delito Leve Nº 2069/2017 , de que dimana este rollo, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Publíquese la presente resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y no cabe recurso alguno contra ella; y con testimonio de la misma, una vez que haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sec ción, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la suscribe, en audiencia pública. Doy fe.-