Sentencia Penal Nº 2/2019...ro de 2019

Última revisión
17/09/2017

Sentencia Penal Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 2/2018 de 02 de Enero de 2019

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Orden: Penal

Fecha: 02 de Enero de 2019

Tribunal: AP - Vizcaya

Ponente: GIL HERNANDEZ, ANGEL

Nº de sentencia: 2/2019

Núm. Cendoj: 48020370062019100048

Núm. Ecli: ES:APBI:2019:347

Núm. Roj: SAP BI 347/2019

Resumen:
PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción penal alguna; en efecto, ante la elevación a definitiva de la calificación provisional efectuada por el Ministerio Fiscal en el Plenario, en la que pide la libre absolución de los acusados, tan solo resta como acusación la particular en representación de D. Porfirio, y de la sola lectura de los hechos en los que funda su pretensión, se deduce que no contiene tal relato los elementos típicos de delito de estafa que se pretende, respecto del cual lo califica de los arts. 248 y 250,1 C.P.( el que ha determinado la competencia de esta Audiencia) sin concretar cual o cuales de las circunstancias agravatorias allí contenidas son las que concurren, puesto que nada se califica al respecto.

Encabezamiento


AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-16/000110
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0000110
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 2/2018 - B
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : Porfirio (DENUNCIANTE)
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : OTROS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instruccion nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 41/2016
Contra / Noren aurka : GRUPO INRECONS S.L. AADMINISTRADOR UNICO Carla , Carla Pedro
Enrique
Procurador/a / Prokuradorea : JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA, JOSE FELIX
BASTERRECHEA ALDANAyJOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a / Abokatua : MIGUEL ANGEL MARTIN ANERO, MIGUEL ANGEL MARTIN
ANEROyMIGUEL ANGEL MARTIN ANERO
Porfirio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: AMALIA FERNANDEZ RINCON
Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA
SENTENCIA N.º 2/19
ILMOS./ILMA. SRES./SRA.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ
D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
D.ª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

UNICO .-Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo, por un delito de estafa contra Carla y Pedro Enrique , cuyas demás circunstancias aparecen en autos, representados por el procurador D. José Félix Basterrechea Aldana, y bajo la dirección letrada de D.Miguel Angel Martín Anero , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 del Código Penal en concepto de autores , concurriendo en los encausados la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como no constitutivos de delito, no pudiendose por tanto establecer la autoria.



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS En fecha 12 de mayo de 2015 se suscribió un contrato de obras entre la entidad GRUPO INRECONS S.L. con domicilio social en C/ Ramón y Cajal nº 20 de la localidad de Santurtzi, y D. Porfirio para la reforma del inmueble ubicado en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de la localidad de Portugalete. En virtud del contrato suscrito, la referida empresa se comprometía a efectuar la instalación y la reforma de la obra en el plazo de 90 días hábiles a contar desde la concesión de los permisos pertinentes. Por su parte, D. Porfirio , como promotor de la obra, se comprometió a satisfacer mediante transferencia bancaria a favor de la entidad GRUPO INRECONS S.L. la cuantía total de 37.667,25 euros, como precio de la obra, pactando su satisfacción de la siguiente forma: un primer pago de la cuantía de 5.000 euros a la firma del contrato; un segundo pago por importe de 8.000 euros en un período no superior a 15 días desde el inicio de la obra, y, el resto de los pagos en dos certificaciones mensuales emitidas los día 28 de cada mes en el importe de 11.000 euros cada una, dejando para la terminación de la obra la recepción de la misma y la emisión de las garantías propias de los trabajos en la cantidad de 2.667,25 euros.

Por el promotor se satisfizo a favor de la entidad GRUPO INRECONS S.L. el importe total de 35.000 euros efectuado en varios pagos, en las fechas 21 de mayo , 23 de junio,22 de julio, 18 y 30 de septiembre de 2.015 La entidad GRUPO INRECONS SL comenzó la ejecución de las obras realizando labores de reforma en la vivienda, para lo cual subcontrató con varios gremios la ejecución de la misma. Si bien, los trabajos de ejecución no se concluyeron en tu totalidad por la entidad , debiendo acudir el denunciante a contratar otros gremios para la correcta finalización de la obra, sin que en ningún momento previo o coetáneo a la misma hubiera concurrido por la empresa ánimo de incumplir la obligación contractuada, toda vez que se vio obligada a abandonar la misma al retirarles por la propiedad el uso de las llaves de acceso a la vivienda en el mes de diciembre de 2015, quedando en el interior diverso material de obra perteneciente a Inrecons.

De la total reparación acordada, a dicha fecha tan solo faltaba la colocación de tarima, y la de carpintería metálica, si bien el resto de trabajos realizados adolecían de importantes defectos constructivos.

Fundamentos


PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción penal alguna; en efecto, ante la elevación a definitiva de la calificación provisional efectuada por el Ministerio Fiscal en el Plenario, en la que pide la libre absolución de los acusados, tan solo resta como acusación la particular en representación de D. Porfirio , y de la sola lectura de los hechos en los que funda su pretensión, se deduce que no contiene tal relato los elementos típicos de delito de estafa que se pretende, respecto del cual lo califica de los arts. 248 y 250,1 C.P .( el que ha determinado la competencia de esta Audiencia) sin concretar cual o cuales de las circunstancias agravatorias allí contenidas son las que concurren, puesto que nada se califica al respecto.



SEGUNDO.- Con carácter previo bueno será recordar los requisitos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige para configurar el delito de estafa: asi, < en los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realiad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el especifico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñaran su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo . 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofrecièndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el caso que nos ocupa, no ha sido objeto de discusión que entre el denunciante y la empresa de la que son gestores los denunciados en el mes de mayo del año 2015 se celebró contrato de obra con el fin de rehabilitar íntegramente el inmueble propiedad del primero; en concreto, en fecha 12 de mayo de 2015 se suscribió un contrato de obras entre la entidad GRUPO INRECONS S.L. con domicilio social en C/ Ramón y Cajal nº 20 de la localidad de Santurtzi, y D. Porfirio para la reforma del inmueble ubicado en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de la localidad de Portugalete. En virtud del contrato suscrito, la referida empresa se comprometía a efectuar la instalación y la reforma de la obra en el plazo de 90 días hábiles a contar desde la concesión de los permisos pertinentes. Por su parte, D. Porfirio , como promotor de la obra, se comprometió a satisfacer mediante transferencia bancaria a favor de la entidad GRUPO INRECONS S.L. la cuantía total de 37.667,25 euros, como precio de la obra, pactando su satisfacción de la siguiente forma: un primer pago de la cuantía de 5.000 euros a la firma del contrato; un segundo pago por importe de 8.000 euros en un período no superior a 15 días desde el inicio de la obra, y, el resto de los pagos en dos certificaciones mensuales emitidas los día 28 de cada mes en el importe de 11.000 euros cada una, dejando para la terminación de la obra la recepción de la misma y la emisión de las garantías propias de los trabajos en la cantidad de 2.667,25 euros.

Por el promotor se satisfizo a favor de la entidad GRUPO INRECONS S.L. el importe total de 35.000 euros efectuado en varios pagos, en las fechas 21 de mayo , 23 de junio,22 de julio, 18 y 30 de septiembre de 2.015 La entidad GRUPO INRECONS SL comenzó la ejecución de las obras realizando labores de reforma en la vivienda, para lo cual subcontrató con varios gremios la ejecución de la misma. Si bien, los trabajos de ejecución no se concluyeron en tu totalidad por la entidad, considerando el denunciante que había sido 'engañado', lo que motiva que en el mes de enero de 2016 D. Porfirio formuló denuncia contra D. Pedro Enrique y contra Dª Carla , en calidad de representantes de la entidad GRUPO INRECONS S.L., por la que se reclamaba por aquél la resolución del contrato, la devolución de las cantidades entregadas, la pertinente penalización y demás gastos ,daños y perjuicios ocasionados, dando lugar a las presentes actuaciones.

Pues bien, en pocas ocasiones como es la presente ha tenido esta Sala la ocasión de examinar una pretensión jurídica por delito de estafa agravada ( no sabemos fundamentar en cual de los ocho motivos de agravación concretado en el art. 250.1 C.P .) con tan poco fundamento. Ya hemos anticipado que el elemento fundamental de tal delito, lógicamente, es el engaño, el cual, por añadidura, no se contiene en el relato de hechos de la acusación, lo que ya bastaría para dictar una sentencia absolutoria, pero desarrollando el análisis del elemento del engaño, éste, que ha de ser bastante, en principio, es aquél que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquél que es bastante.

Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño, pues es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio, al que no debe exigirse especiales precauciones cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala acuden para su determinación a un doble criterio objetivo y subjetivo.

Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le de una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo han de ternerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc.., y los principios de buena fe, de confianza que rigen en la contratación mercantil. En términos de nuestra jurisprudencia, STS 23 Nov. 1995 , debe < valorarse tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias concurrentes del caso concreto.

Aplicando la anterior doctrina, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 ( RJ 1992, 6783), 23 de enero de 1998 (RJ 1998, 202 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955) entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 7007), 10 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5397), 31 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9668), 7 de febrero de 1997 (RJ 1997, 657 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955), han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo, la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001 (RJ 2001,9237), recogiendo lo anteriormente expresado por las resolución de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 (RJ 2000,8105) t 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 (RJ 2000, 5796), insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

Pues bien, en el caso actual, es claro que ningún engaño con tales características, generador de un riesgo jurídicamente desaprobado ha concurrido; así es, la propia dinámica contratual así lo desmuestra. Una vez satisfecha por el denunciante la oportuna provisión de fondos ( 5.000 euros a la firma del contrato ), apareciendo al folio 175 factura y al 176 copia de la transferencia, el siguiente pago se hace el 23 de junio (folio 177), de modo que aquel sólo realizaba el abono si los trabajos se habían realizado, pues de no ser así no hubiera llevado a cabo pago alguno, y lo mismo cabe decir de los siguientes de 22 de julio, 18 y 30 de septiembre, contra los cuales se emite factura, en la que se detallan los haberes realizados en cada periodo.

Tanto el denunciante como su padre, que al parecer es el que controlaba la marcha de la obra, negaron en el Plenario haber recibido factura alguna, pero aparecen en los folios 175 y ss.

De aquí ya se desprende que no hubo un engaño previo consistente en elcobro de la provisión y la ausencia total o insuficiencia de obra alguna realizada por la entidad denunciada; por el contrario,se observa que se trata de una obra que comienza con total normalidad, y que se desarrolla durante esos meses, con suficiente diligencia por parte de aquélla, pues de lo contrario no se hubiera seguido pagando los plazos convenidos, máxima cuando el padre de la denunciada, Carmelo , acudía a diario a la misma y colaboraba con la elección de materiales.

Estos, para intentar acreditar la concurrencia del engaño, con poco éxito, alegan que la empresa contratada, Inrecons, poco menos que era una empresa fantasma, carecía de actividad y dedicaba a engañar a la gente, pues así lo vieron en un programa televisivo (?); sin embargo, de la documental aportada en el Plenario, se desprende sin género de dudas que se trata de una constructora al día en sus obligaciones.

Aparecen las autoliquidaciones a Hacienda al día, certificación de que ejerce actividad en el sector, está dada de alta en la Seguridad Social, aporta declaraciones trimestrales de IVA, IRPF y retención de alquileres y ejerce acciones judiciales frente a terceros morosos con la entidad. A partir de ello, el argumento se cae por su propio peso.

Lo que sí existió, durante la realización de las obras fue una desavenencia entre las partes; tras una parada de unos días en la realización de la obra, que se comunica por email (folio 184) que se aceptaba por el denunciado (folio 185). Frente a la versión de éste y su padre que, poco menos habla de un abandono de la obra por la empresa constructora, se ha contado con un testimonio de Marcos , albañil de la misma, que corrobora la ofrecida tanto por Carla como por Pedro Enrique , de que al reanudarse la actividad en el piso, el padre del denunciado, que era quien estaba al cargo de la marcha de la obra, les pidió las llaves del piso, de modo que durante tres días no les abría la puerta y al cuarto ya no les dejó entrar más.

Ello contradice de plano la pretendida mala fe de la empresa, y aparece corroborado por un dato esencial: quedó en el piso diverso material de obra, que tuvo que ser reclamado judicialmente, motivando que por su parte, en el mes de febrero de 2016, Dª Carla formuló denuncia frente a D. Porfirio por apropiación indebida del material empleado, abriendose diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo.

Obvio parece indicar que de haber abandonado voluntariamente la obra la empresa constructora, no hubiera dejado dicho material en el piso.

Gran parte del esfuerzo probatorio por el denunciante se ha centrado en acreditar el gasto que tuvo que aportar después de aquel momento para poder acabar la obra. Así, se ha traído a juicio al fontanero, albañil, electricista, carpintero, pintor y al colocador de ventanas.

Todos ellos han testificado como tuvieron que rematar la obra porque o bien estaba mal hecha en algunos aspectos, o inacabada. Los propios acusados reconocen que faltaba la colocación de tarima, ventanas y puertas, pero hasta llegar a ese estadio, se había efectuado la mayor parte de trabajos, puesto que los propios testigos gremiales traidos por la acusación reconocieron este extremo; a mayor abundamiento, el electricista indicó que fijó las cajas eléctricas porque algún tornillo estaba suelto y cambió la caja central para dar mayor potencia ala instalación, lo que supone que ésta estaba efectuada. Otra cosa bien distinta que no fuera al gusto del contratante, o , incluso, fuera defectuosa.

El derecho del denunciante al resarcimiento del gasto añadido al satisfecho, hasta ver rematada la obra no se discute, pero la vía empleada, la vía penal a través de la acusación por estafa ( respecto de la cual ya el Juez de Instrucción acordó mediante auto de 11/01/2016 el archivo libre ) es totalmente inadecuada.

Ni tan siquiera concurre la modalidad doctrinal de contratos civiles criminalizados, hace referencia a la utilización de tales contratos como falsa cobertura de intenciones defraudatorias, en la que su autor o autores simulan un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quieren aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. La añagaza o engaño producido por el sujeto agente tendría entidad y apariencia objetiva y subjetivamente considerado, para inducir a error al tercero pero tampoco es el caso; el Sr. Porfirio se vio frustado en su expectativa contractual por una mala praxis de la constructora que llevó a la ruptura de hecho del vínculo contractual, pero en ningún caso existió el engaño que hemos descrito como tipificador del delito de estafa, hasta el punto de que no se ingroduce en su propis relato de hechos en el escrito de calificación, por lo que faltando tal elemento la pretensión punitiva carece de fundamento y conlleve la absolución de los acusados.



TERCERO .- El TC ha recordado en resoluciones como el Auto 171/1986 , Sª 84/1991 y Sª nº 48/1994, de 16-2-1994 , de 16-2-1994 que la imposición de costas es '... un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas'. Por lo que su justificación radica en '... prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de costas.

Habiendo el mismo TC declarado con reiteración ( SSTC 131/1986 , 230/1988 , 147/1989 y 34/1990 )'...

que la decisión sobre su imposición es cuestión que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional pues constituye valoración de hechos o conductas de las partes'.

Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (vid recientes sentencias de 23 de marzo de 2005 , o la de 19 de abril de 2005 ), como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación.

Sobre los conceptos de temeridad o mala fe que emplea el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta sala ya ha advertido (SSTS nº 2177/2002, de 23 de diciembre ; nº 387/98, de 11 de marzo ; nº 205/97, de 13 de febrero ; nº 46/97, de 15 de enero ; nº 305/95, de 6 de marzo ; y Sª de 25-3-93 ) sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto.

No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS de 19-9-2001, nº 1600/2001 (recordando las nº 361/1998, de 16 de marzo; Sª de 25 de marzo de 1993 ; Sª de 15 de enero de 1997 y la nª 387/1998, de 11 de marzo ), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadametne sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta ( STS 5-7-2004 ); desde esta prespectiva la temeridad de la acusación mantenida es evidente. No solo nunca ha participado de ella la acusación pública, sino que la propia calificación definitiva adolece de la más mínima seriedad; esto es, ni tan siquiera la descripción de los hechos se ajusta a la calificación jurídica, y además ésta es notoriamente deficiente, al calificar la estafa como agravada del art. 250.1 C.P ., lo que determina modificación competencial , pero para luego no concretar, ni tan siquiera después de celebrarse el Plenario, cuál de los motivos de agravación es el que concurre, con la consiguiente dificultad para la defensa de contrarrestar dicha calificación, y para esta Sala de motivar la absolución.

Vistos además de los citados los artículos 2 , 5 , 10 , 13, 1 , 16 , 27 , 28 , 32 , 33 , 38 , 54 , 55 , 56 , 61 , 66 , 79 , 123 y 124 del nuevo Código Penal , y los artículos 142 , 239 al 241, 742 y 593 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Carla Y Pedro Enrique DE LA ACUSACIÓN DE QUE ERAN OBJETO, con imposición de las costas causadas a la acusación particular Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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