Sentencia Penal Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 144/2019 de 03 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NUM. 144/19
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 24/18
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00002/2020
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Ilmo/as. Sres./Sras. Magistrado/as:
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ
En Burgos a 3 de diciembre de 2020.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en
segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , seguido por un delito de
DE ABANDONO DE FAMILIA contra Cosme asistido por el Letrado don José Enrique Renedo Velasco, y
representado por la Procuradora de los Tribunales doña Paula Gil-Peralta Antolín; en el que ha intervenido
Azucena como acusación particular, asistida de Letrado don José Luis Martín Palacín, y representado por el
Procurador de los Tribunales don José María Manero de Pereda; y el Ministerio Fiscal, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación de Cosme y con la calidad de apelados la Acusación Particular
y el Ministerio Fiscal , siendo ponente el Sr. D. Roger Redondo Argüelles.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: Azucena y Cosme estuvieron casados, tuvieron dos hijos en común, y se divorciaron en virtud de sentencia 25/2007 de veinticinco de junio de dos mil siete dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , Burgos, confirmada en este extremo por sentencia de treinta y uno de enero de dos mil ocho de la Audiencia Provincial de Burgos, dictada en rollo de apelación; - la sentencia de treinta y uno de enero de dos mil ocho dictada por la Audiencia Provincial de Burgos que estimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 25/2007 de veinticinco de junio de dos mil siete establecía una obligación a cargo de Cosme consistente en abonar la cuantía de 500 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos, actualizable conforme a las variaciones del IPC; - Cosme conocía el contenido de la obligación que el incumbía de abonar la cuantía de quinientos euros mensuales en concepto de alimentos para sus hijos, que se actualizaría anualmente conforme a las variaciones del IPC; - desde el mes de enero de dos mil catorce hasta el mes de mayo de dos mil dieciocho, Cosme no ha abonado la pensión de alimentos de sus hijos; - Cosme trabaja para la mercantil DIRECCION001 donde percibe un sueldo de mil novecientos euros mensuales aproximadamente, en el que se le practica una retención por embargo judicial, que corresponde al abono de la pensión de alimentos impagada en periodos anteriores al que aquí nos ocupa, y a partir de mayo de dos mil dieciocho también se le retiene el importe correspondiente a la pensión de alimentos en virtud de procedimiento de ejecución civil tramitado en el Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 ; - Cosme ha sido condenado por sentencia firme de veintisiete de febrero de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Burgos como autor de un delito de abandono de familia en modalidad de impago de pensión, así como por sentencia firme de veinticuatro de junio de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Burgos, como autor de un delito de abandono de familia en modalidad de impago de pensiones.



SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 8 de mayo de 2019 ,dice literalmente.'Fallo : CONDENO A Cosme como autor de un delito de abandono de familia a la pena de nueve meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales.

Se impone a Cosme , la obligación de indemnizar a Azucena en la cuantía correspondiente a la pensión de alimentos impagada desde enero de dos mil catorce hasta mayo de dos mil dieciocho, debiendo actualizarse la pensión conforme a las variaciones del IPC, determinándose la cantidad concreta en fase de ejecución de sentencia.



TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del la acusado alegando error en la valoración de la prueba , vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, aplicación incorrecta del artículo 227. 1 del Código Penal ,puesto que el acusado no incumplió voluntariamente su obligación de pago de las pensiones alimenticias, sino que ello estuvo motivado por las retenciones judiciales que se venían realizando en su salario y que le impedían hacer frente a dicho pago, por lo cual postula la estimación del recurso y su absolución.



CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación de las acusaciones pública y particular la desestimación del mismo.



QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 10 de diciembre de 2019 que por razones del servicio se pospuso para el 23 de diciembre del mismo año.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada,

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del acusado , Cosme , frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito de abandono de familiar en la modalidad de impago de pensiones, alegando error en la valoración de la prueba , vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, aplicación incorrecta del artículo 227. 1 del Código Penal , puesto que el acusado no incumplió voluntariamente su obligación de pago de las pensiones alimenticias, sino que ello estuvo motivado por las retenciones judiciales que se venían realizando en su salario y que le impedían hacer frente a dicho pago, por lo cual postula la estimación del recurso y su absolución.



SEGUNDO.- Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia la valoración errónea de la prueba ,deberán de señalarse aquellos razonamientos ,deducciones ,e inferencias ,que han sido realizadas por aquél ,y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum ' de la sentencia ,y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales ,reflejados en la Carta Magna ,o las Normas Procesales ,recogidas por la L.E.Criminal ,sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano 'Ad quem 'deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas ,y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ),deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez ' a quo',sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales Resulta preciso recordar, una vez más ,que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal 'ad quem' en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. ,La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.

Así mismo es función de esta Sala cuando ante ella se alega infracción del derecho de presunción de inocencia: 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.



TERCERO.- En el supuesto enjuiciado , partiendo de las anteriores premisas, y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas , así como de la valoración realizada por la Juzgadora, y las alegaciones de las partes, debemos hacer las siguientes consideraciones: Resulta evidente que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el art. 227 CP no puede tenerse como comportamientos penalmente significativo, pues ello supondrá, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, introducir la prisión por deudas, supuesto este que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 Dic. 1966. De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar modalizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, sensu contrario, que quien carece efectivamente de modos para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid. al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Viene configurado como un delito de omisión, que está integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

b) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que estamos en presencia de un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación impuesta en aquella resolución judicial.

c) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

En consecuencia, la infracción prevista en el art. 227 Código Penal no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que le exige el tipo, puesto que, si bien es cierto que se consuma por el mero incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de separación matrimonial, esto es, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, no lo es menos que ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo, de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte, no quiera hacerlo. Es decir, desde un punto de vista subjetivo el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago.

Por ello una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación), b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe, c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fueron judicialmente decretada.



CUARTO.- En la sentencia de instancia se declaró probado que el acusado Cosme desde el mes de enero de dos mil catorce hasta el mes de mayo de dos mil dieciocho, no ha abonado la pensión de alimentos de sus hijos, y que trabajando para la mercantil DIRECCION001 donde percibe un sueldo de mil novecientos euros mensuales aproximadamente, en el que se le practica una retención por embargo judicial, (que corresponde al abono de la pensión de alimentos impagada en periodos anteriores distintos al enjuiciado) y que a partir de mayo de dos mil dieciocho también se le retiene el importe correspondiente a la pensión de alimentos en virtud de procedimiento de ejecución civil tramitado en el Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 ; Por ello la Juzgadora ha tomado en consideración las retenciones que por la empresa para la que presta sus servicios el acusado, se venía realizando en virtud de resoluciones judiciales por impago de pensiones alimenticias, pero relativas a otros periodos , anteriores a enero de 2014 y si bien desde el mes de mayo de 2018 , a instancia de Azucena , también se esté realizando una retención salarial, la cual manifestó que de enero a junio de dos mil catorce y desde octubre de dos mil catorce hasta mayo de dos mil dieciocho, no ha cobrado nada en concepto de pensión de alimentos por lo que instó la ejecución civil. Resultando que , en la fecha en la que se comenzó a abonar esta pensión a la perjudicada, no lo fue por voluntad propia , sino porque se le embargó el salario en el procedimiento de ejecución civil que tiene por objeto el cumplimiento de dicha obligación.

Por ello entendemos que si bien es cierto que en la nómina del acusado se realizaban retenciones judiciales para el pago de otras pensiones alimenticias, habiendo sido condenado en dos ocasiones por el mismo delito, la denunciante debió acudir a la ejecución civil para la ejecución de las cantidades impagadas, comprendidas entre enero de 2014 y mayo de 2018, lo cual resulta acreditado mediante la documental practicada, y a pesar de las alegaciones del apelante desde el mes de mayo de 2018 se viene realizando dicha retención , lo cual pone de manifiesto que era capaz económicamente de haberla satisfecho voluntariamente, y de dicho incumplimiento, sin haber solicitado la modificación de las medidas por falta de capacidad económica, motivada por las circunstancias invocadas, entendemos que resulta susceptible de reproche penal, tal y como correctamente se considera por la Juzgadora de instancia , por lo cual no se aprecian motivos para modificar su criterio, ni en cuanto a la valoración de las pruebas, ni en la aplicación de la Norma Jurídica, por lo que procederá la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en su integridad.



QUINTO.- Se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por contra Cosme contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en Diligencias nº 24 /18 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia contra la que cabe recurso extraordinario de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días después de la última notificación de la sentencia, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don Roger Redondo Argüelles Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.