Sentencia Penal Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 113/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 2/2020
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ
PA 132/17
DIMANANTE DE LAS DP 1112/14
JUZGADO DE INSTRUCCION Nª3 DE CADIZ
ROLLO DE SALA Nº APA 113/19
En la Ciudad de Cádiz, a catorce de enero de dos mil veinte.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelantes Gregorio y Justiniano , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado
Iltmo. Sr. DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 6/2/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Gregorio , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, como autor de un delito continuado de estafa en tentativa del art 248 , 249, 16 y 74 del C.P . en concurso medial con un delito continuado de falsedad del art 395 y 74 del C.P . a la pena de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que debo condenar y condeno a Justiniano , como autor de un delito continuado de estafa en tentativa del art 248 , 249, 16 y 74 del C.P . en concurso medial con un delito continuado de falsedad del art 395 y 74 del C.P .

a la pena de un año y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Con expresa condena en costas de los acusados.

Gregorio y Justiniano indemnizarán a El Corte Inglés en la suma de 390,72€ que ya figuran como consignados'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación ambas defensas, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la resolución objeto de recurso que son del siguiente tenor literal: 'Los acusados Gregorio y Justiniano , con el fin de conseguir determinados productos del centro comercial El Corte Inglés por la modalidad de pago a plazos, idearon un plan consistente en falsificar una nómina a nombre de cada uno a fin de aparentar una solvencia que no se tenía. En ejecución de este plan, el acusado Gregorio , con el fin reseñado, procedió a falsificar una nómina a su nombre del establecimiento 'Rincón de Caí'donde trabajaba desde el 29 de abril al 31 de mayo de 2014 y la presentó en dos ocasiones en el centro comercial El Corte Inglés a fin de obtener determinados productos mediante la modalidad de compra a plazos, si bien su intención era no abonar su precio. En concreto, el 12 de mayo de 2014 se personó en el centro comercial El Corte Inglés de la ciudad de Cádiz y aportando la citada nómina falsa, adquirió productos por valor de 1383, 85 € solicitando comprarlos de forma aplazada. El acusado no consiguió su propósito al serle denegado el crédito. El 3 de junio de 2014 acudió al mismo establecimiento y presentando una nómina falsa pretendió la compra de productos por valor de 965,40 euros si bien le fue denegada la operación de compra a plazos al advertir el responsable del establecimiento la falsedad de la nómina.

El acusado, Justiniano actuando de la misma forma que Gregorio , se personó en el centro comercial El Corte Inglés de San Fernando y aportando una nómina falsa en la que figuraba como trabajador de 'El Rincón de Caí' solicitó la compra a plazos de una videoconsola PlayStation por importe de 390,72 euros que le fue entregada. El acusado no pago posteriormente su importe. El 16 de junio de 2014 Justiniano se personó en el centro comercial El Corte Inglés de Cádiz y con idéntico propósito y aportando la misma nómina falsa, procedió a efectuar la compra a plazos de efectos por valor de 899 € si bien la operación se denegó al sospechar el responsable del establecimiento de la autenticidad de la documentación aportada.

Se han consignado los 390,72 euros que reclamaba El Corte Inglés por el valor de la PlayStation. Gregorio fue condenado por sentencia firme de 14 de mayo de 2013 de este juzgado por delito de estafa.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca por las partes apelantes el error en la valoración de la prueba así como la indebida aplicación de la norma, y por último el error en la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, reiterar de nuevo que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'. La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

En el ocupa, y haciendo referencia inicialmente al recurso de Gregorio parte de la autenticidad de la nómina presentada por el mismo en el establecimiento El Corte Inglés como garantía de financiación de las compras que intenta realizar. Ello se basa en la alegación de que en efecto el acusado trabajó en el local El Rincón de Cádiz como asalariado del propietario Rogelio , haciendo valer la contradicciones de éste último en el plenario y en relación a su declaración ante la Policía.

En efecto, vemos que al folio 24 en su declaración policial cuya firma reconoce en el plenario, orellana reconoció que contrató a Gregorio desde el 29/4 al 31/5/14, es decir poco más de un mes. Asimismo reconoce que le pagó 1200€ brutos, y entregó una nómina que obra al folio 27 por importe de 1218,20€ netos.

Sin embargo, en el plenario Rogelio niega la autenticidad de la nómina, tanto del folio 7 como del folio 27, niega haberla aportado a la policía, niega haber contratado nunca al acusado. Finalmente afirma que supo que Gregorio había hecho que el Graduado social que trabajaba para Rogelio , le contratase como si él lo hubiera contratado aprovechando que él se lo había presentado como la persona que iba a tomar el negocio en traspaso.

Vemos pues que el testigo, tras numerosas dudas y contradicciones, da una explicación final a porqué el acusado estaba contratado como empleado de su local en el mes de mayo de 2014, hecho indubitado porque así se hace constar en el informe de la TGSS del folio 26.

Bien, Observando el razonamiento del juez a quo, vemos que el mismo es claro y coherente, carente de interpretaciones forzadas o ilógicas, por lo que debemos compartirlo en su esencia.

Así, vemos que lo primero que llama la atención es que el Sr Gregorio tenga dos nóminas correspondientes al mismo mes, la del folio 7 fechada el 28/5/14 y que liquida el mes de mayo, y la del folio 27 que liquida el mismo periodo temporal fechada el 31/5/14 siendo que el acusado, como se hace notar en la sentencia, reconoce la del folio 27 como auténtica en el acto de la vista, en el que asimismo reconoce la del folio 7 como auténtica, siendo evidente que no es posible que un trabajador reciba dos nóminas (que además fijan importes distintos de percepción salarial) por idéntico periodo de trabajo.

Vemos que la aportada en El Corte Inglés, es un hecho indubitado que es la del folio 7, la cual en momento alguno ha sido reconocida por el Sr Rogelio y contiene datos que incluso partiendo de las declaraciones de Gregorio son falsos, así dice en el plenario el acusado que estuvo contratado dos meses, cuando en la nómina que aporta se fija una antigüedad de tres años y tres meses, fijándose un salario muy superior a de la nómina real del folio 27, lo que obviamente nos lleva a concluir que la nómina del folio 7 es falsa, pues como pone de manifiesto el juez a quo, no sólo no se reconoce por Rogelio en momento alguno, sino que contiene datos que dan una apariencia de duración de contrato y por ende estabilidad laboral y de solvencia económica claramente tendentes a engañar al establecimiento.

A mayor abundamiento, se aporta por la ex pareja del acusado un sello del local, hallado en su casa, que no hay razón alguna para que lo tuviese, en tanto en cuanto, nunca llegó a ser titular del mismo, siendo evidente que dicho sello se usó para la confección de las dos nóminas casi iguales, de los folios 3 y 7.

Así pues, no podemos sino compartir los argumentos del juez a quo, llegando a la conclusión de que el acusado obtuvo o confeccionó la nómina del folio 7, y con ella, que no obedecía a ninguna realidad ni en cuanto al importe del salario ni a la duración del contrato, trató de engañar a El corte Ingles, para adquirir bienes con una apariencia de solvencia de la que carecía.

En cuanto a Justiniano , es un hecho indubitado e indiscutido que intentó y realizó las compras financiadas mediante la nómina que obra al folio 3 que se usó para justificar su solvencia.

En una confusa argumentación se dice que el acusado trabajaba en El Rincón de Cádiz porque había sido contratado por Gregorio , y a la vez que la nómina era falsa pero que él lo ignoraba porque pensaba que era auténtica y obedecía a tal trabajo. Argumentación contradictoria porque o estaba trabajando y la nómina era auténtica o no lo estaba y era falsa.

En cuanto a la primera posibilidad, vemos que no existe la más mínima constancia de que el acusado estuviera contratado, así, no se aporta docuemnto alguno que lo pruebe, es más, vemos que en la nómina del folio 3 aparece, no el CIF de Gregorio , que sería su empleador, sino el de Rogelio que no lo empleó según el propio acusado. Además, vemos que Rogelio niega, no sólo haberlo contratado, sino incluso haberlo visto trabajando alguna vez en el local, siendo además del todo anómalo que una persona que es enmpleada del local (como consta en la información de la TGSS) como lo era Gregorio , contrate en el mismo periodo en el que él está empleado a un trabajador, que además percibe una remuneración mayor incluso que la que a él le corresponde conforme al folio 27 e igual a la suya del folio 7, constando además en la nómina una fecha de antigüedad idéntica a la suya y por ende falsa, puesto que el propio acusado Justiniano , dice que trabajó dos o tres meses cuando le consta en la nómina una antigüedad de más de dos años, siendo una copia casi igual a la del folio 7 que, como ya hemos dicho es falsa. Por tanto, debemos compartir los argumentos del juez a quo y entender que la nómina es falsa y que no obedeció a trabajo alguno.

En cuanto a la segunda posibilidad, parece insólito que alguien que aporta una nómina no sepa que es falsa cuando ni ha trabajado en la empresa, ni tiene la antigüedad que en ella se dice ni percibe el salario que ella se expone.

Por tanto, consideramos con el juez a quo, la existencia de un delito de falsedad documental, en concurso con otro de estafa.



SEGUNDO.- Como segundo argumento del recurso, Gregorio , plantea la falta de intencionalidad ab initio de engañar de su cliente y por ende la inexistencia de estafa.

Es constante la Jurisprudencia que considera, como elementos de la estafa los que siguen : 1º) un engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y, por ende, para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero y en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño; 2º) cual se desprende de los dicho, se requiere, asimismo, aparte del engaño, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presunción, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3º) acto o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o de terceras personas; 4º) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, que constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, entendido como propósito por parte del agente de engañar para la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, pues, el dolo, sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (así SS TS de 11-10-1990 ; 13-5-1994 ; 24-3-1999 ; 5-11- 1998 , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante un negocio civil que presuntamente es el medio para cometer la estafa, es decir, un negocio civil criminalizado. La jurisprudencia ha analizado los negocios civiles criminalizados en innumerables resoluciones ya desde antiguo y de forma consolidada. (véase a título de ejemplo las STS de 1 de abril de 1985 ; de 24 de marzo de 1992 , de 1 de diciembre de 1993 , de 13 de mayo de 1994 , entre otras muchas), ha exigido para que el delito de estafa exista que el sujeto simule su voluntad de celebrar un contrato civil válido, siendo este una pura ficción, empleada con el único fin de producir engaño bastante en la contraparte, que propicie un acto de disposición de la misma, que le va a ocasionar un perjuicio económico en beneficio del autor del ardid o de la falacia engaño; propósito penalmente relevante, en tanto constitutivo de dolo penal (pues no hay pena sin dolo o culpa como indica el artículo del C.P.), que siguiendo a la STS 29-05-2002 se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios, al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes por parte del contratante o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio ( SSTS 27-9-91 y 6-7-99 ). Precisamente, la sentencia citada expresa que la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe .

Evidentemente en el caso que nos ocupa la existencia de indicios de que la finalidad de los acusados al contratar era la estafa es evidente, puesto que, con docuementos idénticos, dos personas interelacionadas entre sí, acuden a establecimientos comerciales de la misma empresa y presentan esas nóminas para obtener la financiación de productos, que en el caso en que los mismos se logran, no pagan. Siendo obvio, como decimos que el presentar esa documentación falsa en la que se aparenta una solvencia y una estabilidad laboral falaz, sólo puede tener como fin el engañar a la contraparte comercial para que contrate, al ocultarle las condiciones reales de la parte que, de ser conocidas, impedirían que contratase, con lo cual, entendemos que concurren los tipos por los que se condena.



TERCERO.- Se plantea por la defensa de Gregorio , la no concurrencia de la agravante de reincidencia, y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto a la primera cuestión, decir que consta en la hoja penal del condenado una condena por estafa de 14/5/13 firme el mismo día, a pena de cuatro meses de prisión, que hubiere sido cancelable el 14/9/13 si se inició el cumplimiento nada más ser firme y conforme al art 136.2.2. C.P., de modo que al momento de los hechos en mayo de 2014 tal antecedente era computable y causante de reincidencia.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, la Jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente, así, la STS de 5/3/2019, nos viene a decir: ' Como hemos dicho en la reciente STS 652/2018, de 14 de diciembre , la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que ' [...] no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones) [...]'.

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 ' En este caso no se mencionan los periodos en que se produce la dilación si bien es cierto que se ha demorado la celebración del juicio desde junio de 2014 a febrero de 2019 (fecha de sentencia) No obstante muchas de estas dilaciones no obedecen al mal funcionamiento de la administración, sino que son causadas por los acusados. Así Gregorio no compareció a las citaciones para declarar como investigado, debiendo ser acordada su detención por Auto de 11/2/15. debiendose suspender la vista en dos ocasiones por la incomparecencia de Justiniano , quien hubo de ser puesto en requisitoria para ser citado a juicio oral.

Por tanto, consideramos improcedente la atenuante solicitada.

En consecuencia, procede desestimar los recursos planteados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación de Gregorio y Justiniano contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 6/2/19 confirmándola en su integridad Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-