Sentencia Penal Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 3/2020 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRR
Modelo: 787530
N.I.G.: 52001 41 2 2018 0000405
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2020
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Francisco
Procurador/a: D/Dª ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE VICENTE MORENO SÁNCHEZ
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de
la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 2/20
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
Melilla, a 30 de Enero de 2020

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida
como Procedimiento Abreviado número 46/18 procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Melilla seguida por
delito Contra la Salud Pública contra Francisco , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1985 en Melilla, hijo
de Ismael y de Andrea , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , Melilla, cuyos antecedentes penales se
desconocen, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de ella del
18 al 19/01/2018, representado por la Procuradora doña Ana Heredia Martínez y defendido por el Letrado don
José Vicente Moreno Sánchez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 33/18 por delito Contra la Salud Pública acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión el día 29 de Enero de 2020, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y de su abogado defensor.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo 1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y reputando autor del mismo al acusado, solicitó fuese condenado a la pena de 5 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1000€ con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas, interesando igualmente el decomiso del vehículo matrícula ....NRX .



CUARTO.- La defensa del acusado interesó su absolución.

Es ponente el Iltmo. Sr. Federico Morales González.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 17 horas del día 18 de enero de 2018, el acusado Francisco , mayor de edad y cuyos antecedentes penales se desconocen, fue sorprendido por agentes de Policía Nacional en las proximidades del paso fronterizo conocido como 'Barrio Chino', en la ciudad de Melilla, cuando llevaba en el interior del vehículo de su propiedad, Mercedes matrícula ....NRX , y concretamente bajo la tapa que cubre la palanca de cambios, un bote que contenía 19 bolsitas de cocaína, sustancia que pesó un total de 7,27 gramos con una pureza del 68,52% y que el acusado tenía con la finalidad de distribuirla entre terceras personas.

Junto al acusado, dentro del coche, se encontraba quien fue identificado como Rosendo , quien tenía en su poder 4 bolsitas de una sustancia parecida cuya exacta naturaleza no ha sido determinada.

La cocaína intervenida ha sido valorada en 671,35€.

Además de la sustancia ya referida, al acusado le fueron ocupados 230€ distribuidos en 2 billetes de 50, 2 de 20, 9 de 10 y 6 de 5, dinero procedente de la venta de otras dosis de cocaína. Igualmente se le intervinieron 5 teléfonos móviles.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el párrafo 1º del artículo 368 del Código Penal.

Tradicionalmente, la jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 como un delito de peligro abstracto, es decir, como uno de aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. ( STS 714/05, de 15 de marzo).

Este tipo, consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del CP, requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil. Por otro lado, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína y la heroína constituyen drogas gravemente nocivas para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente, y que ya invocan, como tal, a título de ejemplo, las Sentencias de 27 de enero de 1986, 16 de febrero y 7 de julio de 1988, y 21 de diciembre de 1989.

Y, c) por último, un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. ( Auto TS 17-1-01).

De acuerdo con lo que antecede, 'la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida' ( STS 716/04, de 3 junio).



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa existen suficientes hechos indiciarios que convergen en la afirmación de que el acusado tenía la sustancia que le fue incautada con la finalidad de venderla o donarla, pero en cualquier caso de transmitirla a terceras personas, acción que cae dentro del ámbito de las conductas castigadas por el tipo.

En efecto, pese a que la cantidad de droga no constituya por sí misma una circunstancia que pudiese conducir a dicha convicción, consideramos que existen otros datos que sí lo hacen, concretamente la distribución de aquélla en un número considerable de bolsitas, su ocultamiento en un lugar de difícil acceso, la incautación de moneda fraccionaria y la posesión por parte del acusado de diversos teléfonos móviles.

Aunque algo menos de 8 gramos -nos referimos ahora en exclusiva a lo hallado bajo la palanca de cambios del coche- pueda considerarse una cantidad que no excede del acopio que hace un consumidor para varios días, llama la atención el que toda ella estuviese distribuida en dosis como las que son habituales en la venta.

Especialmente si tenemos en cuenta que tal distribución, de ser cierto lo que dijo el acusado, le hubiese permitido guardar la droga en su propia casa o un lugar más seguro que el automóvil. Por otra parte, el ocultar la sustancia en un lugar escondido, como es el caso, es también un hecho habitualmente ligado al tráfico, en tanto el proceder del vendedor conlleva poner a salvo la mercancía y tener en sus manos sólo la que vaya a ser entregada, única que en su caso podría ser objeto de incautación por la policía en caso de una eventual redada. La posesión de moneda fraccionaria y la de varios teléfonos móviles son también datos que revelan el propósito del acusado pues lo primero se relaciona claramente con la venta o 'menudeo' en tanto lo segundo sólo tiene sentido, además de en el ámbito de ciertas profesiones, cuando se desea evitar que el teléfono de uso habitual pueda ser relacionado con la actividad ilícita. En este caso nos dijo el acusado que suyos eran dos teléfonos, otro de su amigo, un cuarto de su mujer y el quinto de su hijo sin que se hubiese molestado siquiera en decir porqué estos tres últimos estaban en su poder.

A todo lo que antecede debemos añadir un detalle más. Recordemos, en efecto, que la explicación que dio el acusado en el acto del juicio -que su amigo Rosendo y él fueron a comprar juntos la droga a Marruecos, pusieron 200€ cada uno y en el momento de la detención se disponían a compartir un par de 'rayas'- constituye una novedad pues nada de ello dijo en su declaración ante el instructor, habiendo sido el nombrado Rosendo quien un mes más tarde y en igual sede introdujo dicha versión.

Por lo demás, no ha sido objeto de controversia el hallazgo de la droga en la forma descrita en el atestado, ni el resultado del análisis correspondiente.

Sí debemos advertir, como ya consta en los hechos declarados probados, que la sustancia intervenida al acompañante del acusado no fue objeto de análisis, limitado a la partida de 19 envoltorios (véase acontecimiento 62). Desconoce este Tribunal qué conclusiones se plasmaron en el informe de valoración (acontecimiento 43) del contenido de esas cuatro bolsitas, informe en el que se dice que el peso es de 1,59 gramos y la pureza es del 86,65%, pero es lo cierto que en el expediente digital no consta sino un único informe analítico, lo que resulta corroborado por la perito que compareció al acto del juicio, quien dijo que ella únicamente emitió uno, que necesariamente tiene que ser el que aparece en el 'acontecimiento' 62.



TERCERO.- De la infracción anteriormente calificada aparece responsable en concepto de autor el acusado a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente.



CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En atención a ello, considerando además que no se dan en el caso méritos, no ya para elevar la pena más allá de la mitad inferior, sino para superar el mínimo legal, impondremos 3 años de prisión.

Decretaremos igualmente, además del de la droga, el decomiso del vehículo intervenido en cuanto se desprende de los hechos probados que ha sido empleado como instrumento para la realización de la actividad ilícita, todo ello de conformidad con los artículos 374 y 127 del Código Penal.

Por no haber sido solicitado, no lo decretaremos respecto al dinero intervenido y a los teléfonos móviles sin perjuicio, en su caso, de que uno y otros hayan de aplicarse al pago de la multa.



QUINTO.- Las costas legales del procedimiento -si las hubiere- deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Condenamos al acusado Francisco como autor penalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 700€ con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas.

Se decreta el decomiso de la droga incautada y del vehículo descrito en los hechos declarados probados, debiendo procederse a la destrucción de la primera, de no haberse hecho ya, y a dar el destino legal al segundo, poniéndolo, en su caso, a disposición de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

El dinero intervenido y, en su caso, el producto de la realización de los teléfonos móviles se aplicará, de haber lugar a ello, al pago de la multa hasta el importe de la misma.

2.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que habrá de interponerse en término de diez días desde la notificación en los términos establecidos en los artículos 790, 791 y 792 de la LECRim.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.