Sentencia Penal Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 794/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00002/2020

-

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: AFI

Modelo: SE0200

N.I.G.: 47186 43 2 2018 0005496

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000794 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000247 /2018

Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Recurrente: Florencia, Juan María

Procurador/a: D/Dª GLORIA MARIA CALDERON DUQUE, GLORIA MARIA CALDERON DUQUE

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ, JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ANGEL-SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DOÑA MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a 8 de enero de 2020.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, por delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, un delito de lesiones con instrumento peligroso, y un delito de simulación de delito, seguidos, los dos primeros delitos contra Juan María, y el tercero de los delitos contra Florencia, defendidos por el Letrado Don José María Gómez Rodríguez, y representados por la Procuradora Doña Gloria Mª Calderón Duque; siendo partes, como apelantes, los citados acusados, y siendo apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL-SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid con fecha 23.10.19 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Juan María es mayor de edad y tiene antecedentes penales que no causan reincidencia.

Juan María el pasado día 24.4.2018, en hora no concretada con exactitud pero muy próxima a las 13.15 ó 13.45 horas, se encontraba con otras dos personas no identificadas en las proximidades de la Plaza Doctor Quemada de Valladolid, zona que está muy próxima a la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría sita en el Pº de Zorrilla nº 91 de esta ciudad, sabiendo que esas otras dos personas no identificadas -con las que se había concertado a tal fin- iban a realizar personalmente la acción que ahora se describirá.

A esa sucursal del BBVA y para hacer un ingreso en su cuenta, se dirigía Florencio, que regentaba un estanco sito en el nº 34 del mencionado Paseo de Zorrilla. Había aparcado su vehículo en la zona de la Plaza ya mencionada y se dirigía andando, a la sucursal bancaria aludida. Lo hacía portando dos bolsas tipo bolsa-mochila y una bolsa donde llevaba una cantidad de dinero no concretada con exactitud, pero que muy probablemente era o rondaba los 85.000 euros. Al llegar éste a la zona más extrema de la Plaza Doctor Quemada (dirección Pº de Zorrilla), los dos individuos no identificados, que vestían ropa tipo deportiva y llevaban la cara tapada, golpeándole uno de ellos en la cabeza, con un objeto contundente que casi con total y absoluta seguridad era un martillo de mango negro y amarillo, con cabeza redondeada en un lado y plana en el otro, arrebatando al Sr. Florencio, que había caído en el suelo, las dos mochilas- bolsa y una bolsa con el dinero que pretendía ingresar en su cuenta del Banco. Se dieron a la fuga corriendo por la Calle Serrano, hasta el nº 3 de la Calle Vives casi pegada al lugar de los hechos, donde les esperaba Juan María-siendo vistos los tres por un testigo que estaba en la misma calle-, introduciéndose a toda prisa los tres en el vehículo Citroën ZX de color rojo, con matrícula X-....-E, propiedad y usado por Florencia, circulando a gran velocidad por la Calle Joaquín Rodrigo, accediendo a la Calle Gradados y de ahí al Paseo de Zorrilla hacia el centro de la ciudad.

Por Auto de Auto de 30.4.2018 el Juzgado de Instrucción nº 2 y en respuesta positiva a la solicitud del Cuerpo Nacional de Policía al oficio de 30.4.2018, autorizó requerir a Digi Mobil España para que sobre los números de teléfono NUM000; NUM001; NUM002 y NUM003, facilitados (los propios) por Florencia y por Juan María y expidió mandamiento judicial dirigiéndose a dicho operador para que facilitase el tráfico entrante y saliente tanto de llamadas de voz como mensajes de voz y texto con identificación de su titularidad, así como las conexiones y datos , de los números de teléfono NUM000; NUM001; NUM002 y NUM003, es decir, todas las comunicaciones con abonados, todo ello a partir de las 00.00 horas del día 23/04/2018 hasta la fecha del escrito judicial. 2º la/a BTS (Estación/es Base/s Transceptora/s o Repetidor/es) que han dado cobertura a todas aquellas comunicaciones y conexiones de los números NUM000; NUM001; NUM002 y NUM003 entre las 08.00 horas y las 22.00 horas del día 24/04/2018 lo que la misma verificó.

Como resultado del estudio del tráfico de llamadas del teléfono del Sr. Juan María número NUM000 se constató que, en el teléfono mencionado de Juan María, el día 24.4.2018 realizó (personalmente o tercero usándolo con su consentimiento) o recibió las siguientes llamadas y su ubicación era en los lugares que se dirán:

1.1. a las 12.09.19 horas recibe una llamada del NUM004 que le sitúa en la zona del repetidor del Pº de San Isidro.

1.2. a las 12.20.47 recibe una llamada del NUM005 que le sitúa en la zona de Plaza Vadillos.

1.3. a las 13.38.24 horas recibe una llamada del NUM006 que el repetidor le sitúa ya en el Paseo Zorrilla zona donde continúa a las 13.39.10 horas.

1.4 a las 14.01.28 horas recibe una llamada del NUM005 (ya se ha cometido el robo) que lo sitúa en la zona de Plaza Vadillos.

1.5 en las llamadas recibidas de 14.05.38 horas; 14.25.20 (esta del teléfono NUM001 de Florencia) y 14.42.27 horas, continuaba en la zona del Barrio de Pajarillos de esta ciudad.

1.6. en la llamada de las 15.17.47 horas el repetidor le sitúa en la VP, Polígono 9 parcela 55 de Valladolid.

Florencio, tras el ataque ya narrado, se dirigió a dicha oficina bancaria donde pidió auxilio.

A causa de los golpes recibidos el Sr. Florencia, sufrió herida inciso-contusa en zona media frontal; contusión en mano izquierda, precisando para su curación, de una primera asistencia en urgencias hospitalaria donde se le realizó sutura por planos de la herida frontal (tratamiento objetivamente necesario) pautándole analgésicos, antibióticos, frío local, observación y revisión en atención primaria. Los puntos le fueron retirados en centro ambulatorio siendo revisado en Atención Primaria donde se le pautaron ansiolíticos y tratamiento psicológico. Tardó en curar 99 días, en los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales (perjuicio personal moderado) y quedándole como secuelas estrés postraumático leve y cicatriz de 6 centímetros en región frontal izquierda, visible.

Por Auto de 9.5.2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, se autorizó la entrada y registro en el domicilio de Juan María y Florencia sito en CALLE000 nº NUM007, NUM008, la cual se llevó a cabo el registro al día siguiente, a presencia de Florencia,localizándose en el interior, entre otros efectos y 138,15 euros, unas gafas, de pasta, con montura negra y cinta dorada; otras gafas pequeñas con montura metálica y la documentación del vehículo X-....-E, incluyendo la certificación de la ITV.

Consta que el Sr. Juan María, visitó el mismo día de los hechos, o sea el día 24, a las 10 46 51 horas la Gasolinera de la Plaza del Carmen.

Florencia -esposa o compañera sentimental conviviente con Juan María-, el día 24.4.2018, a las 21.35 horas, denunció en la Comisaría de Policía (que registró el atestado al nº NUM009), a sabiendas de que no era cierto, que el vehículo que utilizaba y estaba registrado a su nombre, matrícula X-....-E, le había sido sustraído el día anterior. Dicho vehículo apareció más tarde, calcinado, en un descampado en el paraje denominado Cantos Hornos, próximo a la localidad de Renedo de Esgueva -Valladolid-. Ello dio lugar a la correspondiente investigación en el seno de las mismas Diligencias Previas 558/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, donde se descartó que lo denunciado fuera cierto.

Juan María, por esta causa, fue ingresado en prisión provisional en virtud de Auto de 12.5.2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid -D. Previas 622/2018, luego inhibidas al Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid-. Mencionado Juzgado de Instrucción nº 2, por Auto de 16.5.2018, ratificó la dicha prisión provisional.

Por Auto de este Juzgado de fecha 16.1.2019 se decretó su prisión provisional eludible con fianza de 8.000 euros que prestó, quedando en libertad, con obligación también de comparecer los días 1 y 15 de cada mes y notificar cuantos cambios de domicilio sufriere.

Por Auto de 9.10.219 -tras la celebración del juicio- se acordó mantenerle en la misma situación de libertad por la fianza prestada.

SEGUNDO. -La expresada sentencia, en su parte dispositiva dice así:

'Condenó a Juan María como autor de: A)un delito de robo con violencia del art. 237 en relación con el art. 242.4 CP, con uso de instrumento peligros ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al que se impone la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES (3 años y 7 meses) de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al que se le abonará en el cumplimiento de la pena en que estuvo en situación de prisión provisional y B)como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al que se impone la pena de DOS AÑOS Y UN MES (2 años y 1 mes) de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al que se le abonará en el cumplimiento de la pena en que estuvo en situación de prisión provisional.

En concepto de responsabilidad civil Juan María deberá indemnizar a Florencio en 5.173,74 eurospor los días en que tardó en curar de sus lesiones más otros 7.293,57euros por las secuelas padecidas.

Asimismo, le indemnizará en el importe del dinero sustraído, cuya exacta cuantificación se determinará en ejecución de sentencia, conforme a lo razonados en el Fundamente de Derecho Décimo de esta resolución y con el límite máximo de los 85.000 euros reclamados.

También condeno a Florenciacomo autora de un delito de simulación de delito del art. 457 CP ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la que se impone la pena de multa de SEIS MESES (6 meses) con cuota diaria de CINCO EUROS (5 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago.

Todo ello con imposición de costas en los términos fijados en el Fundamento de Derecho Décimo segundo de esta resolución.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Juan María y por Florencia, recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiendo sido solicitada prueba en esta segunda instancia, y al estimar que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO. -En la Sentencia dictada por el Juzgador de instancia se condena al acusado Juan María como autor de A) un delito de robo con violencia del art. 237 en relación con el art. 242.4 CP, con uso de instrumento peligroso, sin circunstancias, a la pena de 3 años y 7 meses de prisión, accesorias y abono de la prisión provisional. B) un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP, sin circunstancias, a la pena de 2 años y 1 mes de prisión, accesorias y abono de la prisión provisional.

En concepto de responsabilidad civil, que indemnice a Florencio en 5.173,74 € por los días que tardó en curar de sus lesiones, más otros 7.293,57 € por secuelas.

Abono del dinero sustraído, cuya exacta cuantificación de deja para ejecución de sentencia, con el límite máximo de 85.000 € reclamados.

Se condena a la acusada Florencia, como autora de un delito de simulación de delito del art. 457 CP, sin circunstancias, a la pena de 6 meses de multa, con cuota diaria de 5 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago.

Pago de costas.

Y contra tales pronunciamientos se alzan los recurrentes en base a unos argumentos que pasamos a examinar.

SEGUNDO. -Comenzando nuestro análisis por el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Juan María, en el mismo se alega la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y a un proceso con todas las garantías, con una amalgama de argumentos que trataremos de dar respuesta de manera separada para una mejor comprensión.

Se alude al auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid indicando que el mismo carece de suficiente motivación, que se trata de un modelo estereotipado dado que en las páginas 3 y 4 de dicho auto existen huecos en blanco a la hora de referirse al presunto delito investigado, así como a los artículos en que se regula. Se dice también que no es adecuada la argumentación que se refleja sobre la base de la normativa relativa a las intervenciones telefónicas.

Ha de recordarse que lo que fue solicitado, y después acordado, fue la autorización para que se aportaran los datos electrónicos relativos al tráfico completo y asociados, la localización con abonados, que son a los que se refiere el artículo 588 ter b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y son de aplicación los artículos 588 ter a) y siguientes de la Ley, y no, como señala el recurrente, la normativa contemplada en el artículo 588 quinquies de la Ley.

Por otra parte, aunque en el auto dictado efectivamente se aprecien algunas mínimas irregularidades, lo cierto es que las mismas no generan la nulidad ni por ello se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Como hemos dicho, la exigencia de fundamentación no es la misma en el caso de las intervenciones telefónicas que un caso como el presente, en el que lo que se solicita es una autorización de solicitud de datos de tráfico y asociados, hasta el punto de que la jurisprudencia tanto del TC como del TS ha venido admitiendo la autorización mediante una mera providencia cuando se trata del acceso a los listados telefónicos.

El auto en cuestión sí llena todos los requisitos previstos en la norma para proceder a la autorización, y ello a través de la propia fundamentación recogida en la resolución dictada, y además mediante la remisión al oficio policial. En el mismo se hace referencia a los indicios racionales de delito y a la identidad de los investigados, a los números de teléfono investigados, en este caso por remisión al oficio policial y en la parte dispositiva de la resolución.

Y también hace un análisis preciso de la solicitud policial a la luz de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad y necesidad, en definitiva, de la proporcionalidad de la decisión tomada.

Por otra parte, y a pesar de lo que se alega en el recurso, el Ministerio Fiscal sí informó en el sentido de estar conforme con lo solicitado.

TERCERO. -Alega la parte recurrente que el número de teléfono del acusado fue obtenido por la policía en fraude de ley, bien porque se obtiene de Florencia (esposa o pareja del recurrente), sin realizarse las advertencias de los artículos 416 y 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bien porque se obtiene del propio acusado habiéndole tomado declaración como testigo, cuando ya estaba siendo investigado.

Como se explica en la resolución recurrida, Florencia, ya el mismo día de los hechos (24/04/18), facilitó sus datos, entre ellos su número de teléfono, en la denuncia de la supuesta sustracción de su vehículo. Además, el día 27 de abril de 2018 declaró en la Comisaría de Policía como testigo, y facilitó de nuevo su propio teléfono. Su teléfono era conocido por la Guardia Civil, y es quien la llama para poner en su conocimiento el hallazgo del vehículo calcinado. Ese mismo día declaró el acusado Juan María y facilitó su propio número de teléfono, por lo que en contra de lo que se alega en el recurso no consta que fuera Florencia quien diera el número de teléfono de Juan María a la policía.

La declaración de Florencia se realizó como testigo inicialmente, pues lo fue en relación con la denuncia por la sustracción del vehículo de su propiedad que, como decimos, había sido denunciado por ella tres días antes. Y en ese momento Juan María no está siendo todavía investigado. Explica de manera pormenorizada el Ministerio Fiscal en su informe los datos acreditativos de los extremos que indicamos. Al principio se tuvo conocimiento de un posible robo de un vehículo (el hecho denunciado por Florencia), y también se conoció la existencia de un robo con violencia y de unas lesiones, y en ese momento inicial no existían elementos para relacionar un hecho con otro, y tampoco se tenía noticia de que en los hechos hubiera podido intervenir Juan María.

Por último, el dato aportado por Juan María, su número de teléfono, no se refiere al robo con violencia, sino que es un mero dato personal que se solicita para poder ponerse en contacto con él en el caso de que sea necesario.

Por todo ello, toda esta batería de argumentos ha de ser rechazada.

CUARTO. -Se alega en el recurso la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, invocando que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid de 9 de mayo de 2018 por el que se acuerda la entrada y registro en la vivienda del acusado incurre en vicio de nulidad y la ejecución de tal diligencia igualmente ha incurrido en vicio de nulidad.

Así indica el recurrente que el auto carece de motivación. Para ello dice que no constan indicios suficientes para acordarla. Desde luego, no en el caso de que se 'rescate' del acervo probatorio el indicio 'clave' del posicionamiento del teléfono móvil. Estimando la parte que, ni aun otorgándole validez a ese dato, concurrirían indicios suficientes, pues entiende que los resultados ofrecidos por el posicionamiento son del todo insuficientes.

A este grupo de argumentos hemos de contestar que, como ya hemos argumentado, el auto de 30 de abril de 2018 es correcto y plenamente válido, por lo que la información que se obtuvo como consecuencia de la localización del posicionamiento es plenamente válida, además de contarse con otros indicios.

Por otra parte, al folio 166 a 168 figura el auto de 9 de mayo de 2018 acordando la entrada y registro, y el mismo está correctamente fundamentado, explicando los indicios que existían de la posible participación de Juan María en el delito que se le imputaba.

Se alega que la diligencia de entrada y registro es nula, en cuanto a su ejecución, dado que a la misma no asistió el interesado, es decir, Juan María.

Se comprueba (folios 171 y ss) que el acta de entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM007, NUM008 de Valladolid, sus moradores son Juan María y Florencia, estando presentes en tal diligencia Florencia y, entre otros, el agente de la policía con carnet profesional nº NUM010.

El artículo 569 de la LECrim exige que la diligencia de entrada y registro se efectúe a presencia del interesado, y en el caso de ser varios lo moradores del mismo domicilio, es bastante la presencia de uno de ellos, siempre que no existan intereses contrapuestos. Que no tienen intereses contrapuestos Florencia y Juan María es tan evidente que incluso en la presente causa vienen defendidos y representados por el mismo Letrado y Procuradora.

La diligencia de entrada y registro, en cuanto a su contenido, desarrollo y resultado, fue ratificada en el acto del Juicio por el policía antes citado, a quien se le preguntó sobre el resultado de la misma.

Por todo ello no se considera que haya habido defecto alguno en la diligencia de entrada y registro que provoque su nulidad o su invalidez.

QUINTO. -Se alega la existencia de un error en la valoración de las pruebas y la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el argumento se parte de dar por supuesta la estimación de los motivos anteriores, de modo que quedarían expulsadas del acervo probatorio determinadas pruebas que se detallan en el recurso. Y con las pruebas restantes, estima la parte que no son suficientes para tener por enervada la presunción de inocencia y para dictar una sentencia condenatoria.

En la medida en que no se han acogido los argumentos anteriores y en consecuencia, no han sido expulsadas del acervo probatorio ninguna de las diligencias de prueba a las que antes se ha hecho alusión, el argumento decae, remitiéndonos a la pormenorizada argumentación que se contiene en la sentencia recurrida en la que se explican todos los elementos probatorios que se han tenido en cuenta para proceder al dictado de un pronunciamiento condenatorio respecto de este acusado y por los delitos que se le imputan.

SEXTO. -Para analizar los siguientes argumentos del recurso hemos de partir de los dos delitos por los que ha sido condenado el acusado Juan María.

Como ya antes dijimos, se le condena como autor de A) un delito de robo con violencia del art. 237 en relación con el art. 242.4 CP, con uso de instrumento peligroso, sin circunstancias, a la pena de 3 años y 7 meses de prisión, accesorias y abono de la prisión provisional. B) un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP, sin circunstancias, a la pena de 2 años y 1 mes de prisión, accesorias y abono de la prisión provisional.

Esta Sala comparte con la Sentencia recurrida que entre los tres individuos que intervinieron en los hechos, los dos desconocidos que ejecutaron materialmente la acción, y el acusado Juan María que participó como cooperador necesario, dado que era quien les estaba esperando en las inmediaciones del lugar del robo con un coche de su mujer, preparado para facilitar la huida como así, sí hubo un previo concierto para cometer un delito de robo con intimidación, sabiendo que como forma de la intimidación uno de los individuos llevaba en su poder un martillo (de manera no muy ortodoxa se indica en los hechos probados que el objeto contundente 'casi' con total y absoluta seguridad era un martillo, aunque luego fueron vistos por el testigo al proceder a la huida y el testigo fue de nuevo amenazado con el mismo martillo que se había usado en el robo, por lo que hay un indicio muy relevante de que el instrumento peligroso utilizado era el citado martillo).

En cuanto al uso de instrumento peligroso, no se ha vulnerado el principio acusatorio, pues lo cierto es que la descripción entre lo relatado por el Ministerio Fiscal y la Sentencia, es prácticamente similar, partiendo de que el objeto no ha sido después localizado, y que se trataba de un objeto o instrumento peligroso, el que fue utilizado para cometer el robo con violencia o intimidación, es evidente a la luz de las graves lesiones que se ocasionaron cuando además de su exhibición, el individuo que lo portaba además lo utilizó para agredir a la víctima.

Como indica la parte recurrente, a la vista de los hechos probados de la sentencia recurrida, cabe deducir (como así se hace en la Sentencia recurrida y esta Sala lo comparte) que los autores del hecho tenían previamente planeada la ejecución del desapoderamiento de la víctima, todos estaban de acuerdo en llevar a cabo el robo con intimidación, haciendo uso del instrumento peligroso que uno de ellos portaba, que según todos los datos era un martillo, y es por ello que se comparte la condena del acusado Juan María como autor (cooperador necesario) de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, en los términos que vienen reflejados en la Sentencia recurrida.

Lo que no compartimos es que además se le haya condenado a este acusado como partícipe del delito de lesiones con uso de un instrumento peligroso.

En la propia sentencia, fundamento de derecho cuarto, se explica que, lo que parece que debía de ser una simple intimidación o tirón, se complicó cuando uno de los autores materiales del robo que iban embozados, golpeó brutalmente al Sr. Florencio, quien cayó al suelo herido.

El individuo no identificado convirtió de manera sorpresiva, al menos para Juan María, lo que iba a ser un robo con intimidación y uso o exhibición de instrumento peligroso (un martillo), en una brutal agresión con un martillo en la cabeza, algo que no consta estuviera incluido en el 'pactum scaeleris' de los diferentes partícipes.

Como se describe en la sentencia recurrida, los dos individuos no identificados que cometieron materialmente el robo, salieron huyendo y se juntaron con Juan María que estaba preparado con el vehículo para emprender la huida, y al ser vistos por el testigo Pedro Miguel, el individuo no identificado sacó el martillo y le amenazó al testigo, y en ese momento Juan María le reprendió diciéndole 'anda vamos, no la mangues más de lo que ya la hemos mangado', expresión indicativa de que Juan María no estaba de acuerdo con que se hubiera utilizado el martillo para agredir físicamente a la víctima del robo, y es por ello que esta Sala considera que el acusado Juan María ha de ser absuelto del delito de lesiones con instrumento peligroso por el que venía condenado, procediendo en este punto la estimación del recurso.

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Juan María va a ser estimado parcialmente en los términos que se acaban de indicar.

Ello provoca que la responsabilidad civil de este acusado quede reducida al abono del dinero sustraído, cuya exacta cuantificación de deja para ejecución de sentencia, con el límite máximo de 85.000 € reclamados, sin que sea responsable de las responsabilidades civiles derivadas de las lesiones.

SEPTIMO. -Pasamos así al análisis del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Florencia.

Se alega en primer lugar que resulta de aplicación la excusa absolutoria del artículo 454 del Código Penal.

Indica la parte recurrente que la acusada llevó a cabo la simulación del delito con el fin último de encubrir a su cónyuge y evitar que fuera éste descubierto como partícipe en el delito de robo en el que, supuestamente habría intervenido. De este modo nos encontraríamos ante un concurso de leyes o ante un concurso medial de delito, entre la simulación de delito y el encubrimiento, y en ambos casos el concurso se resolvería en favor del delito de encubrimiento, respecto al cual sería de aplicación la excusa absolutoria del artículo 454 del Código Penal.

Como indica el Ministerio Fiscal en su informe, la argumentación es sugerente, aunque no la podamos compartir.

La excusa absolutoria del artículo 454 del Código Penal no es aplicable a este supuesto, pues cuando la conducta se dirige a varias personas se debe rechazar la excusa absolutoria, pues en este caso lo que existe es una voluntad movida y presidida por el deseo de ayudar a todos los miembros del grupo, por encima de la vinculación familiar a uno de ellos ( STS de 17 de mayo de 2004, 15 de marzo de 2002).

En nuestro caso la conducta de esta acusada de denunciar la sustracción del vehículo cuando nadie se lo había robado, vehículo que finalmente apareció calcinado en un descampado, es una conducta encaminada a encubrir a su marido y también a los otros dos individuos que participaron en los delitos enjuiciados de robo y de lesiones, y sin embargo con su conducta de denunciar falsamente la sustracción y propiciar la destrucción del vehículo, logró borrar las huellas que pudieran existir de los otros dos implicados, favoreciendo de esta manera que no se les pudiera incriminar, como así ha sucedido, por lo que no se puede beneficiar de la citada excusa absolutoria.

De esta manera el encubrimiento descrito se trataría de un supuesto de favorecimiento personal, consistente en la intervención posterior ayudando a los presuntos responsables del delito (no solo a su marido) a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, que es el supuesto al que se refiere el artículo 451.3º del Código Penal.

Pero ha de recordarse que este encubrimiento sólo es típico cuando el hecho encubierto sea constitutivo de alguno de los delitos enumerados en la norma, entre los que no están los delitos de robo con violencia o intimidación ni el delito de lesiones, o cuando el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas, que tampoco es el caso.

Como consecuencia de lo que decimos, mal puede hablarse de un concurso de delitos cuando los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de encubrimiento, sino solo de un delito de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal.

Por otra parte, el autoencubrimiento es impune, pero con una excepción: que los actos practicados por el autoencubridor constituyan por sí mismos constitutivos de un nuevo delito.

Así lo indica la STS de 17 de julio de 2018 (Ponente Sr. Monterde Ferrer): ' En efecto, el autoencubrimiento ha sido declarado por esta Sala como impune en muy diversas ocasiones (STS núm. 497/2012, de 4 de junio , SSTS núm. 600/2007, de 11 de septiembre , y 671/2006, de 21 de junio , STS de 05/02/1990 ), debiéndose admitir que el autoencubrimiento puede conllevar la realización de una acción típica en alguna ocasión.

Pues, como recuerda la STS 20/2016 de 26 de enero , en un caso en el que los actos llevados a cabo para encubrir un delito rebasan la antijuridicidad que abarca el mismo, el autoencubrimiento impune no puede estimarse. De manera que podrán castigarse aquellos actos dirigidos a encubrirse a uno mismo si éstos constituyen por sí mismos un nuevo delito cuyo desvalor no es subsumible en el del delito que origina esta conducta. Lo que no es nuestro caso'.

Tal argumento es perfectamente aplicable a los supuestos de encubrimiento de tercero. Para encubrir a un tercero, lo que se hace es cometer un delito autónomo e independiente, que tiene su propio desvalor, como es el delito de simulación de delito, por lo que este argumento del recurso no puede ser acogido.

OCTAVO. -Sin embargo, y como ya explica el Ministerio Fiscal en su informe, sí debe ser acogido el último de los argumentos del recurso, dado que el delito lo es en grado de tentativa.

La denuncia presentada por la acusada da lugar a la realización de gestiones policiales, pero sin que de las mismas se deriven actuaciones judiciales.

La STS de 6 de febrero de 2002 señala que 'cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, por ejemplo porque los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias practicadas antes de la remisión de las actuaciones a la autoridad judicial, nos encontramos ante un delito no consumado', por lo que lo procedente es la condena por el delito pero en grado de tentativa.

Por todo ello es procedente imponer la pena inferior en grado, aunque no se aprecian motivos para reducir la cuota diaria de la multa.

NOVENO. -Por todo ello, ambos recursos de apelación han de ser parcialmente estimados en los términos que han sido expuestos en la presente resolución.

DÉCIMO. -En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta que los recursos son estimados, aunque lo sea parcialmente, es procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Juan María y Florencia, contra la sentencia dictada en la presente causa, de tal manera que la parte dispositiva de la citada resolución queda redactada de la siguiente manera:

Se condena al acusado Juan María como autor de un delito de robo con violencia del art. 237 en relación con el art. 242.4 CP, con uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al que le servirá de abono el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

En concepto de responsabilidad civil, el citado acusado indemnizará a Florencio en el dinero sustraído, cuya exacta cuantificación de deja para ejecución de sentencia, con el límite máximo de 85.000 € reclamados.

Se condena a la acusada Florencia, como autora de un delito de simulación de delito en grado de tentativa del art. 457 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE TRES MESES Y UN DÍA, con cuota diaria de 5 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago.

Se les condena a cada uno de los acusados al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficio la tercera parte restante.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que conforme al art. 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Y una vez que sea firme, remítase la presente resolución, con los autos originales, al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.