Sentencia Penal Nº 2/2020, Juzgado de lo Penal - Burgos, Sección 2, Rec 299/2018 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00002/2020

P.A. 299/18

SENTENCIA 2/20

En Burgos, a siete de enero de dos mil veinte.

Visto por mí, Mirella Gutiérrez Ubierna, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, juicio oral y público en el procedimiento abreviado nº 299/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos por un delito de ESTAFA contra Socorro, con DNI NUM000, asistido por el Letrado don Cipriano Pampliega García, y representado por la Procuradora doña Ana Marta Miguel Miguel; en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga, procede dictar la presente resolución.

Antecedentes

1º. -La presente causa se inició por la remisión a este Juzgado del procedimiento Diligencias Previas nº 671/2015, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, que dictó auto de apertura de juicio oral el veinte de junio de dos mil dieciocho contra Socorro por un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal.

2º.-En el acto del juicio oral celebrado el día seis de noviembre de dos mil diecinueve, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, y consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal del que considera autora a la acusada, Socorro interesando se le imponga la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas procesales, así como que se le imponga la obligación de indemnizar al perjudicado Banco Sabadell en la cuantía de seiscientos euros con setenta y cinco euros (600,75 €), que se incrementará con el interés legal correspondiente.

El Letrado de la defensa elevó a definitivas las conclusiones de su escrito solicitando la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables.

Dada la última palabra a la acusada, interesó su libre absolución, insistiendo en que ella solo abrió una cuenta para su hermano.

Hechos

Proba do y así se declara expresamente que:

- el tres de marzo de dos mil quince Socorro era titular de la cuenta bancaria NUM001 abierta en la entidad Banco Sabadell, y fue la cuenta destinataria de la cuantía de cinco mil novecientos diez euros que se transfirieron desde la cuenta bancaria 00814199250001098610 de la que era titular Hotelera Arlanza S.A, propietaria del hotel Silken de Burgos, como consecuencia de haber introducido un virus informático (troyano bancario) en la página web del banco Sabadell;

- la entidad bancaria Banco Sabadell indemnizó íntegramente al Hotel Silken en la cuantía que había sido transferida como consecuencia del virus informático -5.910,00 €-, y el Banco Sabadell recuperó la cuantía de 5.309,25 euros.

No ha quedado probado que Socorro realizara, ejecutara o utilizara de algún modo el virus bancario que dio lugar a que se llevara a cabo la transferencia de 5.910,00 euros a la cuenta bancaria de la que es titular abierta en dicha entidad bancaria, así como tampoco que fuera ella quien sacó el dinero que la entidad bancaria no pudo recuperar (600, 75 euros), así como tampoco que se beneficiara de ello de algún modo.

Fundamentos

I.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del que no puede considerarse penalmente responsable en concepto de autor a Socorro. A esta conclusión se llega tras la valoración de la prueba practicada, sin que pueda considerarse desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, y que consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba -'onus probandi'-, a quien acusa, sin que el investigado haya de probar su inocencia. Desde la primera sentencia del Tribunal Constitucional al respecto, se ha ido perfilando las características que lo definen, como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos del juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, ha de existir una actividad probatoria 'mínima' o más bien 'suficiente' y, cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto ' de cargo' y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos. La actividad probatoria de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia ha de producirse con las debidas garantías procesales, inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, de modo que las únicas medidas probatorias en principio y con carácter válido y eficaces para enervar tal presunción son las obtenidas en el juicio oral y excepcionalmente las preconstituidas de imposible o muy difícil reconstrucción, siempre que en estos excepcionales casos se hayan observado las garantías acusatorias para la defensa.

En el presente caso la prueba practicadaha consistido en la declaración de la acusada Socorro que explica que en fecha de tres de marzo de dos mil quince la única titular de la cuenta NUM001 abierta en la entidad Banco Sabadell, era ella, pero explica que la abrió porque su hermano José se lo pidió explicándole que necesitaba una cuenta en banco Sabadell o en Bankinter para que le pagaran, y ella confió en él, abrió la cuenta y le facilitó el número, le dio el PIN, la tarjeta y toda la documentación, y se olvidó de dicha cuenta hasta que le llamaron del banco porque había un problema, un ingreso de un país extranjero, por lo que ella llamó a su hermano que le dijo que lo iba a arreglar, y ya no ha podido volver a hablar con su hermano porque no le coge el teléfono ni a ella ni al resto de familiares, que no saben dónde está, niega haber sido ella quien sacó la cuantía de 600,75 euros ni saber cómo o quién sacó el dinero, ni haber recibido nada de su hermano; declaración testifical de Florencia, trabajadora del Hotel Silken que fue quien detectó que se había realizado una transferencia a la cuenta titularidad de Socorro, explicando que a primera hora de la mañana tuvo problemas para entrar en la página web de banco Sabadell peri una vez que accedió le llegó un mensaje de una transferencia errónea de cinco mil novecientos euros que debían devolver, por lo que lo hizo, y fue a última hora cuando detectó que esas operaciones no figuraban, y sospechó que podía haber sido una estafa; de Justa, legal representante del Hotel Silken, que no reclama nada; declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM002, que explica que lo ocurrido fue que se realizó un virus denominado 'troyano bancario' que interactúa con el navegador de la víctima modificándolo, explica que lo hacen programadores y lo venden, que los muleros suelen cobrar un porcentaje, y que en el presente supuesto era genérico efectuado para todo el banco Sabadell, y afecta a quien pincha; y de Manuela, como representante del Banco Sabadell que manifiesta no saber nada del asunto, ni si el banco reclama la cuantía de 600,75 euros; y prueba documental, consistente fundamentalmente en atestado y documental remitida por la entidad bancaria Banco Sabadell.

Valoración de la prueba.A través de la declaración de la acusada y de la prueba documental remitida por el banco Sabadell se considera acreditado que el tres de marzo de dos mil quince Socorro era titular de la cuenta NUM001 abierta en la entidad Banco Sabadell, habiéndose acreditado también por la documental y por la testifical de Florencia y del agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 que dicha cuenta fue la que recibió la cuantía de 5.910 euros que efectuó Florencia en nombre del Hotel Silken.

Tambi én se considera acreditado por la declaración de Florencia y del agente de Policía Nacional NUM002 que los hechos se cometieron empleando un virus denominado 'troyano bancario' que creó la apariencia de que en la cuenta bancaria del Hotel se había realizado una transferencia por una compañía aseguradora por error y les solicitaba su devolución, para lo que se creó un procedimiento en que se le facilitaba una contraseña en idénticos términos que los habituales, acreditado esto por la documental obrante (folios 3 y siguientes de actuaciones).

Se ha acreditado también por la prueba documental y por la declaración de Florencia y de Justa, que el hotel Silken fue indemnizado por Banco Sabadell, e igualmente la prueba documental (folio 21 de actuaciones) permite considerar probado que Banco Sabadell recuperó la cantidad de 5.309,25 euros al lograr anular una transferencia que se había ordenado desde la cuenta titularidad de Socorro.

II.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafade los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, considerando a la acusada Socorro como autora. Por ello, una vez acreditados los hechos recogidos en el fundamento anterior, procede examinar si los mismos integran los requisitos exigidos por el tipopenal de estafa.

El Código Penal en el artículo 248.1 dispone que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

El delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real dispone de algún bien en favor del primero que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS 47/2005). El Tribunal Supremo ha sido constante al identificar los elementos integrantes de dicha infracción y, como requisitos generales del delito de estafa, señala los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En el caso que me ocupa, ha quedado acreditada la concurrencia de todos los elementos del tipo penal: así, el engaño aparece integrado por la realización de una página web de banco Sabadell idéntica a la original y de todo un procedimiento idéntico al empleado por el citado banco, todo ello mediante la ejecución de un virus informático (troyano bancario), que dio lugar a que cuando Florencia entró en la página del banco con sus contraseñas, como empelada del Hotel Silken, en la pantalla del ordenador apareciera, no la página real del Banco, sino una ficticia, conteniendo unos datos falsos de la cuenta bancaria del Hotel, y en la que se le solicitaba realizar una transferencia, y para ello se le facilitó el procedimiento, así como un código de seguridad. El engaño ha quedado perfectamente acreditado por la declaración de Florencia que ha explicado que lo único raro que notó al abrir la página web fue que tardaba un poco más de lo habitual, pero que una vez abierta estaba como siempre y el procedimiento que se le indicó para la transferencia fue el mismo que en otras ocasiones ha realizado con el Banco, y a través de la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 que ha explicado cómo funcionan estos virus, que los hacen programadores y los venden, y su uso es muy sencillo, no se necesita tener conocimientos informáticos para ello.

Estas declaraciones también hacen que se considere que el engaño era bastante. Y en cuanto al error queda integrado por la conducta llevada a cabo por Florencia, trabajadora del Hotel Silken, de realizar una transferencia desde la cuenta del banco a otra cuenta, todo ello en la creencia de que estaba devolviendo una cantidad de dinero que se había ingresado en su cuenta por error, tal y como se reflejaba en la pantalla, y ha quedado acreditado documentalmente.

El acto de disposición patrimonial también ha quedado sobradamente probado por la declaración de Florencia, de Justa que relata lo que le contó Florencia, del agente del Cuerpo Nacional de Policía que ha declarado en el acto del juicio y que realizó la investigación, y por la documental en que se aprecian los movimientos referidos.

El ánimo de lucro es evidente por cuanto no hay duda que lo que se pretendía con la introducción del virus informático y la creación de una falsa apariencia era conseguir una cantidad de dinero, para incorporar el autor de los hechos a su patrimonio. Ninguna otra explicación puede tener la realización de hechos como el que nos ocupa.

Por último, el nexo de causalidad es obvio, por cuanto si Florencia no hubiera resultado engañada a través del virus informático que creo una ficción que le hizo pensar que efectivamente en la cuenta del hotel se había realizado un ingreso erróneo, no habría autorizado ninguna trasferencia a la cuenta de la que Socorro era titular.

III. -Acreditada así la comisión de un delito de estafa procede analizar la autoríadel mismo. Según el artículo 28 del Código Penal serán considerados autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Por el Ministerio Fiscal se acusa a Socorro de los hechos declarados probados. Sin embargo, la única prueba que consta es la declaración de la acusada, que además ha ofrecido una explicación que ha resultado creíble y posible, como es que su hermano José le pidió un favor, que le abriera una cuenta para poder cobrar porque él no podía abrirla a su nombre, y ella accedió, facilitándole a su hermano toda la documentación, la tarjeta y el número PIN de la misma, y que es él quien lo habrá utilizado. No consta acreditado quién fue la persona que ejecutó el virus, ni quien fue la persona que el día tres de marzo de dos mil quince sacó la cuantía de seiscientos euros de la cuenta titularidad de Socorro, así como tampoco quien fue la persona que ese mismo día tres de marzo de dos mil quince realizó, más bien intentó realizar porque fue anulada, una trasferencia de cinco mil euros desde la cuenta titularidad de la ahora acusada.

Ello supone que la prueba no ha despejado las dudas de esta Juzgadora sobre la autoría de los hechos por parte de Socorro, porque únicamente consta que la misma es titular de la cuenta, y así lo ha reconocido. Pero, siendo sabido por todos que es posible operar a través de internet o a través de una tarjeta, sin necesidad de acudir a una ventanilla a acreditar la identidad de la persona que realiza las operaciones, el único elemento de ser titular de la cuenta no se considera bastante para considerar desvirtuada la presunción de inocencia, derecho que ampara a Socorro.

IV.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesalescausadas en este juicio procede declararlas de oficio al haber sido absuelta la acusada.

Fallo

ABSUE LVO A Socorro del delito de estafa por el que venía siendo acusada en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.

Notif íquese esta resolución al Ministerio Fiscal, al perjudicado y a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Burgos, en el plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación.

Expíd ase el correspondiente testimonio de la misma que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.