Sentencia Penal Nº 2/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2020 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00002/2020
-
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: CVV
Modelo: 001100
N.I.G.: 07040 43 2 2017 0028365
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000001 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PR OVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCED IMIENTO ABREVIADO 0000021 /2019
RECURRENTE: Claudio
Procurador/a: ROSA MARIA POZO PASCUAL
Abogado/a: MIGUEL LOPEZ BORTON
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Presidente
Excmo. Sr.
D. Antonio José Terrasa García
Ilmos./as Sres./as
D. Pedro José Barceló Obrador
Dª Felisa María Vidal Mercadal
En Palma, a once de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los
Magistrados al margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rosa
María Pozo Pascual en nombre y representación del D. Claudio , bajo la dirección letrada de D. Miguel López
Bortón, contra la sentencia nº 118/2019 de 4 de diciembre de 2019, de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de esta ciudad, Rollo PA 21/2019, y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el magistrado D. Pedro Barceló
Obrador.

Antecedentes

PRIMERO.- Identificación del proceso La presente causa se incoó en virtud de procedimiento abreviado nº 1900/2017 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Balares se declaró como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa como procedimiento abreviado nº 21/2019.



SEGUNDO.- Hechos probados de la sentencia de primera instancia.

Concluido el acto del juicio, la Sección Primera de la Audiencia Provincial en fecha 4 de diciembre de 2019 dictó sentencia con los hechos probados siguientes: «I./ El acusado, Claudio , mayor de edad en tanto que nacido el NUM000 de 1984, de nacionalidad nigeriana, con NIE y NUM001 , sin antecedentes penales, respecto de quien consta Decreto Administrativo de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un plazo de cuatro años, resolución que si bien fue recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en el ámbito del PA 337/2017, ha ganado firmeza al haberse desestimado el recurso, sobre las 01.00 horas del 12 de septiembre de 2017, en las inmediaciones de la confluencia de la Calle Punta Ballena con la Calle General Ruiz de la localidad de Magalluf entregó a Carlos Ramón a cambio de 70 € la cantidad de 2267 gramos de cocaína con una pureza del 279%, extremo que fue divisado por los agentes actuantes.

Tales agentes procedieron a interceptar al comprador, al que le requisaron la sustancia adquirida, y al vendedor, en cuyo poder hallaron 120 € en efectivo y diversos comprimidos de MDMA con un peso de 618 gramos y una riqueza del 46 4%.

II.-/ Las sustancias, se hallaban preparadas para la venta en el mercado ilícito a terceros en la modalidad de venta al menudeo, finalidad a la que pretendía destinarlas el acusado, y habrían alcanzado un valor de 8539€, en el caso de la cocaína y de 25116 € en el caso del MDMA.» El fallo de la sentencia dice: «DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Claudio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal a la pena de 3 años de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 673-€ con la responsabilidad subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, así como le condenamos al pago de las costas causadas.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio Nacional por un período de 5 años.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y metálico intervenidos a los que se dará el destino legal; comunicándose dichas circunstancias a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones (Ley 17/2003 de 19 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes Decomisados por tráfico de Drogas y otros delitos relacionados.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.»

TERCERO.- Recurso de apelación.

La procuradora Dª Rosa María Pozo Pascual, obrando en nombre y representación de D. Acusado, presentó dentro del plazo concedido, escrito interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia, en base a los siguientes motivos: «U NO .- por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 846 bis) aptdo b) y d) de la ley de enjuiciamiento criminal por vulneración del derecho a la presunciónde inocencia consagrado en el art. 24.2 de la constitución, con infracción, por indebida aplicación del art. 368 c.p.



SEGUNDO.- por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) aptado. c) de la ley de enjuiciamiento criminal, consistente en la vulneración por aplicación del art- 368.1 c.p y por inaplicación del art. 368 c.p (aplicación del tipo básico de droga dura en lugar del tipo atenuado de droga dura). falta de

Fundamentos

TERCERO.- por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) aptado. c) de la ley de enjuiciamiento criminal, con vulneración del art. 368 c.p. graduación de la pena de multa, falta de motivación.



CUARTO.- por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en el art. «846 bis c)aptado. c) de la ley de enjuiciamiento criminal, por vulneración, por su indebida aplicación, del art. 89 del código penal (improcedencia de la sustitución de la pena de prisión por expulsión).»

CUARTO.- Traslado del recurso.

En fecha 27 de diciembre de 2019, se dio traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al resto de las partes personadas.



QUINTO.- Informe del fiscal.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al Ministerio Fiscal, éste presentó escrito impugnando el recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Admisión del recurso.

Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, en fecha 24 de enero de 2020 se admitió a trámite el recurso.

SÉPTIMO.- Señalamiento para la deliberación y votación.

Por providencia de 28 de enero de 2020 se señaló para la deliberación y votación el día 6 de febrero a las 1000 horas.

HECHOS PROBADOS «I./ El acusado Claudio , mayor de edad en tanto que nacido el NUM000 de 1984, de nacionalidad nigeriana, con NIE y NUM001 , sin antecedentes penales, respecto de quien consta Decreto Administrativo de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un plazo de cuatro años, resolución que si bien fue recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en el ámbito del PA 337/2017, ha ganado firmeza al haberse desestimado el recurso, sobre las 01.00 horas del 12 de septiembre de 2017, en las inmediaciones de la confluencia de la Calle Punta Ballena con la Calle General Ruiz de la localidad de Magalluf entregó a Carlos Ramón a cambio de 70 € la cantidad de 0126 gramos (126 milígramos) de cocaína con una pureza del 279%, cuyo valor es de 1707 euros, lo que fue divisado por los agentes actuantes.

Tales agentes procedieron a interceptar al comprador, al que requisaron la sustancia adquirida, y al vendedor, en cuyo poder hallaron 120 € en efectivo y diversos comprimidos de MDMA con un peso de 618 gramos y una riqueza del 464%, cuyo valor es de 25116 euros que estaban preparados para su venta al menudeo por parte del acusado.» FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El tema objeto de este enjuiciamiento se centra en la presunta venta de una papelina de cocaína por parte del acusado al turista D. Carlos Ramón , así como en la posesión por parte del primero de 21 comprimidos de MDMA presuntamente dispuestos para su venta o distribución y de 120 euros en dinero efectivo.

Frente a la sentencia condenatoria que dictó la Sección Primera de la Audiencia Provincial se ha interpuesto recurso de apelación por los cuatro motivos antedichos que serán analizados y resueltos seguidamente.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se basa conjuntamente en los apartados b y d del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Debe suponerse que en lugar del apartado «d», que se reserva para la disolución del jurado, el escrito impugnatorio quería mencionar el apartado «e» articulado para la vulneración de la presunción de inocencia que constituye el eje principal de la argumentación.

Constatamos primeramente que sobre infracción de precepto legal o constitucional en que pudiera haber incurrido la sentencia al calificar los hechos o al determinar la pena, que es el apartado «b» del texto legal, ninguna argumentación se articula al respecto en el escrito impugnatorio.

En todo caso esta queja parece estar incluida en la argumentación de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, aunque para estos supuestos se menciona la letra «c» del artículo de la Ley Rituaria, que también está reservada para la disolución del jurado.

Por lo antedicho, estando huérfana de argumentación la supuesta infracción de la sentencia en la calificación jurídica del delito enjuiciado, procede sin más desestimar este apartado impugnatorio.



TERCERO.- Respecto de la queja por vulneración de la presunción de inocencia, se argumenta que la sentencia incurre en contradicciones, ambages, puntos oscuros y orfandades probatorias, hasta el extremo de que de la prueba practicada se pueden desprender sospechas, cábalas, pronósticos o conjeturas, pero sin constituir una prueba de cargo capaz de desvirtuar dicho principio constitucional.

Nos hallamos, por tanto, ante una apelación por error de la sentencia en cuanto a la valoración de la prueba, por lo que se atribuye a la resolución la vulneración la presunción de inocencia del art 24 de la CE.

Dicho error se fundamenta en los siguientes extremos que se consideran relevantes a efectos del recurso: 1.- La sentencia de instancia declara probado que «El acusado...sobre las 01.00 horas del 12 de septiembre de 2017, en las inmediaciones de la confluencia de la Calle Punta Ballena con la Calle General Ruiz de la localidad de Magalluf entregó a Carlos Ramón a cambio de 70€ la cantidad de 2'267 gramos de cocaína con una pureza del 27'9%, extremo que fue divisado por los agentes actuantes. Tales agentes procedieron a interceptar al comprador, al que le requisaron la sustancia adquirida, y al vendedor, en cuyo poder hallaron 120€ en efectivo y diversos comprimidos de MDMA con un peso de 6'18 gramos y una riqueza del 46'4%.» 2.- Así, en los hechos probados se establece que el acusado tenía en su poder 120 euros en efectivo y diversos comprimidos de MDMA; sin embargo, en el apartado II del Fundamento de Derecho primero se introduce que el acusado también tenía en su poder 4 dosis de cocaína.

3.- En dicho Fundamento Jurídico, al determinar la droga intervenida, se habla de 2,267 gramos de cocaína con una riqueza del 27,9%, cuando estos parámetros corresponden a la sustancia intervenida al comprador Carlos Ramón (consta así en los hechos probados), lo que excluiría las 4 dosis referidas.

4.- La resolución dice por un lado que, según afirmó la Policía, el acusado «se sacó de la boca un pequeño envoltorio con sustancias en su interior» y luego recoge «hallando en sus bolsillos el resto de sustancias estupefacientes». No es creíble, se dice, que el acusado llevara unas drogas en la boca y otras en el bolsillo.

5.- Se pone en duda la versión de los policías que dijeron que vieron que el acusado entregaba droga manteniendo que fueron 2,267 gramos a cambio de 70 euros, así como que también dijeran que la droga era cocaína cuando al ser cacheado no llevaba supuestamente más cocaína y si, en cambio MDMA.

6.- Hubiera sido de vital importancia para desbancar la versión exculpatoria del acusado en el sentido de que únicamente se dedicaba a la venta ambulante de bisutería y que jamás tuvo droga en su boca, que se analizara la saliva o se analizaran las huellas dactilares del envoltorio que se aprehendió al supuesto comprador y del que se halló en poder del acusado.

La presunción de veracidad de los agentes de la autoridad es «iuris tantum» y el acusado no ha podido contradecir la misma con la práctica de dichas pruebas.

7.- Tampoco consta la declaración del súbdito inglés, Carlos Ramón con posibilidad de contradicción, lo que hubiera sido clave al habérsele podido preguntar si realmente la cocaína que se le incautó se la había vendido el acusado o ya la portaba.



CUARTO.- En referencia a los citados numerales 1,2 y 3 cierto es que se observan unos errores de redacción en la sentencia recurrida que se expondrán a continuación y que provienen de la reproducción del escrito de acusación de la Fiscal, defectos que no deben considerarse bajo el prisma de la presunción de inocencia sino que tienen transcendencia en la delimitación de los hechos objeto del enjuiciamiento, es decir, si en el escrito de acusación no se menciona que se halló cocaína en poder del acusado este extremo no fue enjuiciado y por ello la defensa no pudo alegar, proponer prueba al respecto, porque no conoció con antelación dicho extremo.

En la línea de posibilitar un proceso penal con todas las garantías, el Tribunal Constitucional exige que se dé una situación de equilibrio entre las partes del proceso. En concreto afirma en su sentencia nº 9/1982 y 10 de marzo que.: 'el derecho que tienen todos a ser informados de la acusación formulada contra ellos es una garantía a favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado, al no conocer éste en concreto cuáles son los hechos punibles que le imputan, puede producir indefensión.' Nótese que efectivamente en los hechos probados no se menciona el hallazgo de 4 comprimidos de cocaína en poder del acusado, lo cuál tampoco fue explicado en el juicio por los policías locales NUM002 y NUM003 que lo cachearon, ni preguntados al respecto por la Fiscal que no modificó su escrito de acusación en la vista, por lo que únicamente consta en la grabación que en poder del acusado se halló dinero y pastillas.

La posesión por parte del acusado de 4 papelinas de cocaína al ser cacheado, se describe en el Fundamento de Derecho primero-II que introduce indebidamente un elemento nuevo que no había sido sometido a controversia al no formar, por lo dicho, parte de la imputación. Es más, en la fase de práctica de prueba documental de la vista, la Fiscal solicitó que se diera por leído el informe de Sanidad y la valoración de la droga, donde sí se constata la existencia de dichas 4 papelinas de cocaína junto con la vendida, pero ni tan siquiera se refirió a la reproducción del atestado inicial donde se relaciona dicha droga con el acusado.

Un segundo error en la sentencia, que argumenta el recurso, lo hallamos en la contradicción que supone que en los hechos probados conste que el acusado entregó a Carlos Ramón 2,267 gramos de cocaína con una pureza del 27,9%, para posteriormente mencionar en el Fundamento de Derecho primero que estos parámetros se refieren, según el informe de Sanidad, a 5 envoltorios de plástico conteniendo cocaína (acontecimiento 11), los cuáles corresponderían al total de la cocaína supuestamente incautada, es decir, la papelina vendida más otras 4 que fueron sometidas a informes de Sanidad y de la Guardia Civil que les otorgó un valor total de 85,39 euros.

Lo cierto es que según el resultado de dichos informes periciales, la papelina vendida vendría a tener un peso neto de 126 milígramos (0,126 gramos) y un valor de 17,07 euros.

Ante tal situación, la Sala entiende que la mención en la sentencia de la posesión por parte del acusado de las referidas cuatro papelinas de cocaína constituye una extralimitación basada en un supuesto fáctico que ha de tenerse por inexistente a los efectos de enjuiciamiento, por lo que el análisis de la sentencia recurrida y la valoración probatoria se centrará en la venta de una papelina de cocaína, con el valor y peso antedichos, así como en la posesión de 21 comprimidos de MDMA presuntamente dispuestos para su venta o distribución y de 120 euros en dinero efectivo de ilícita procedencia.

En cuanto al número 4, es parecer de la Sala que las afirmaciones de la sentencia no suponen contradicción alguna pues únicamente distinguen donde tenía ubicada el acusado la droga que vendió y donde guardaba la sustancia estupefaciente que se le ocupó en el cacheo.



QUINTO.- Los extremos 5, 6 y 7 del motivo primero del recurso deben ser analizados en fundamento distinto pues constituyen el núcleo principal de esta parte de la impugnación al ponerse en duda la declaración de los agentes de la Policía Local frente a la versión exculpatoria del acusado que manifestó que únicamente se estaba dedicando a la venta ambulante, duda que el apelante refuerza por la ausencia de declaración del comprador Carlos Ramón y la falta de pruebas analíticas de saliva en la papelina que supuestamente llevaba en la boca y vendió el acusado o de las huellas dactilares en su envoltorio.

Desde el prisma jurídico, el debate se centra, por consiguiente, en las condiciones para otorgar validez a las declaraciones de los agentes de policía en el juicio oral.

La sentencia de la Audiencia menciona los requisitos que se exigen para que dichas declaraciones puedan constituir prueba de cargo y, tras citar el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del que se desprende que las mismas no gozan por si solas de presunción de veracidad sino que han de tener el valor de declaraciones testificales, incorpora las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1996 y de 10 de mayo de 2005 que determinan que esas declaraciones en el plenario sobre hechos de conocimiento propio constituyen prueba de cargo pues se efectúan de forma imparcial y profesional, no existiendo razón alguna para dudar de su veracidad cuando ejercen sus funciones.

El tema ha sido tratado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que citamos: a) sobre el valor de las declaraciones de los agentes de policía: STS (Penal) de 25 abril de 2012 que dice: «La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98, recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia,... » b) sobre la validez de las declaraciones o manifestaciones realizadas a la policía y que constan en el atestado: - STS (Penal) de 13 de mayo de 2014: «Resp ecto de las declaraciones prestadas por los testigos en sede policial, debe concluirse que carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas ( STC 31/1981; 9/1984; 51/1995; y 206/2003), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron.» - STS (Penal) de 2 marzo de 2009: «Una de ellas viene constituida por las diligencias policiales de constancia o pseudopericiales, y está basada en su irrepetibilidad, pero aún en estos casos es necesario que el agente policial comparezca en el juicio oral para declarar a cerca de aquello que percibió con sus sentidos y que hizo constar en la diligencia incorporada al atestado. 5. Por el contrario, no debería ser interpretado de forma que no resulte coherente con las disposiciones legales sobre el valor probatorio de las declaraciones efectuadas con carácter previo al juicio oral.» - STS (Penal) de 3 noviembre de 2015: «La evolución jurisprudencial sobre esta materia, recogida por ejemplo en nuestra STS 487/2015, de 20 de julio, ha culminado en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2.015, que adoptó el siguiente acuerdo : 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'.» En base a esta doctrina, la sentencia analiza pormenorizadamente las declaraciones en la vista oral de los agentes de policía que vieron el acto de venta e intervinieron la droga, a las que otorga total credibilidad al tener en cuenta que provienen de una observación directa por parte de los agentes en lo que se refiere a la venta de la papelina de cocaína y de una manifestación del comprador a este respecto que consta diligenciada en el atestado y que tiene por introducida en el juicio mediante dichas declaraciones, todo ello frente a la versión exculpatoria del acusado que es rechazada con la oportuna fundamentación.

De este modo, teniendo en cuenta primeramente que, en contra de lo que se menciona en el escrito impugnatorio, lo que dijeron en el juicio los policías locales NUM002 y NUM004 , según se observa en la grabación de la vista que ha sido revisada por este Tribunal, es que vieron perfectamente que el acusado se sacó de la boca un envoltorio blanco y la otra persona le entregó dinero. El primer agente referido añadió que llevar en la boca la droga para vender es un sistema habitual en Magalluf y el segundo dijo que el comprador le reconoció que había comprado cocaína al acusado pagando por ello 70 euros. Que la sustancia vendida era cocaína se desprende además de su análisis inicial al ser entregado el atestado a la Guardia Civil, así como del informe de Sanidad.

Entrando en el detalle, la sentencia refiere que la venta de la droga fue expuesta en el juicio por los agentes de la Policía Local de Calviá que efectuaron la intervención números NUM002 , NUM004 , NUM003 , recogiendo que los dos primeros manifestaron, aportando detalles concretos, que a una distancia de unos 20 metros como máximo observaron que un hombre de raza negra, que portaba objetos típicos de la venta ambulante, hablaba con un turista sin ofrecerle ningún producto y le indicaba que se fueran a otro lugar, donde los agentes pudieron visionar que el acusado se sacó de la boca un pequeño envoltorio que entregó al turista que a su vez le dio un determinado número de billetes.

Refiere la resolución que ante la sospecha de una venta de sustancia estupefaciente los policías intervinieron, interceptando el NUM002 al turista quién le reconoció haber comprado cocaína por 70 euros, entregando la droga al agente, mientras que el NUM002 , con la ayuda del también Policía Local de Calviá NUM003 que se personó a requerimiento de los primeros, procedió a dar alcance al acusado y a cachear sus ropas, hallando en un bolsillo los 21 comprimidos de MDMDA y los 120 euros en efectivo. Añade la sentencia que: «Tal posesión se constata desde el mismo momento en que se inicia el atestado por parte de la Policía Local, no existiendo atisbo de error o desconexión en la cadena de custodia, ni incorporación de sustancias estupefacientes en un momento posterior a un procedimiento iniciado. Constan en autos las actas de recogida y cadena de custodia (folios 26 y 27)...» Respecto del atestado, se recoge que la Policía Local de Calviá nº NUM005 , que fue la instructora del mismo, se ratificó íntegramente en el documento, en cuyo contenido consta la transacción enjuiciada y la aprehensión en poder del acusado de los 21 comprimidos de MDMDA que según el informe de Sanidad (acontecimiento 11) arrojaron un peso neto de 6,18 gramos y tenían una riqueza de un 46,4%, y conforme al informe de la Guardia Civil (acontecimiento 26) su valor total fue de 251,16 euros. Igualmente el Guardia Civil NUM006 , quién se encargó de instruir el atestado de la Guardia Civil recepcionando el confeccionado por la Policía Local y de realizar el pesaje sobre el acta de intervención, se ratificó también en el mismo. Los citados informes de Sanidad y de valoración fueron introducidos en el plenario como prueba documental del Fiscal que no fue objetada por la defensa.

Sobre la mención en el recurso de ausencia de las pruebas analíticas mencionadas, nótese que en ningún momento anterior fueron solicitadas por la defensa y se introducen por primera vez en la apelación, y en todo caso no desvirtúan por lo dicho la prueba de cargo que constituye la declaración de los agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil.

Por último, en cuanto a la falta de declaraciones del comprador, se reitera lo que acabamos de exponer y se recuerda que la Audiencia constata que el D.N.H es un turista residente en el extranjero que nunca depuso en sede judicial, y que su declaración ya no fue propuesta como prueba por el Fiscal, pero la propia defensa tampoco ha interesado actuación alguna tendente a su localización para que compareciera al acto del juicio.

Por tanto, entendemos que si la defensa no propuso dicha prueba, no es de recibo que ahora se apoye en su ausencia.

Sobre la posesión de los 21 comprimidos de MDMA, conforme a las pruebas que seguidamente se indican reproduciendo la sentencia, no existe duda de que estaban destinados a su venta o distribución al igual que hizo el acusado con la cocaína ya que, de una parte, el acusado no ha probado, ni tan siquiera alegado, que pudiera ser consumidor de esta sustancia y, de otra, como bien subraya la resolución, es elevada la cantidad de comprimidos que excede del consumo individual y aquél estaba en un lugar conocido por afluencia de turistas jóvenes a las discotecas de la zona. En cuanto a los 120 euros en efectivo, se relacionan con la venta de droga al no otorgar credibilidad al acusado que dijo que provenían de la venta de gafas, lo que no ha sido corroborado al igual que el resto de su versión exculpatoria.

En definitiva, la Sala concluye que la sentencia recurrida no ha incurrido en error en la valoración de la prueba por cuanto los hechos probados, con las matizaciones antedichas, están basados en las pruebas que, amparadas en la legalidad, se practicaron en el juicio y que, tomadas en su conjunto, han de considerarse de cargo, lo que ha sido racional y lógicamente valorado por la Audiencia mediante una motivación solvente por la que se llega, desde los hechos acreditados a partir de esa prueba de cargo, a la convicción judicial que se expone en dicha resolución.

Por otra parte, la Sala entiende que la falta de práctica de las pruebas analíticas y de la declaración del comprador que refiere el recurso y que podrían suponer una infracción de la presunción de inocencia, no constituyen tal vulneración porque reiteramos lo dicho en cuanto que no fueron en ningún momento solicitadas, independientemente de que dicha presunción haya sido desvirtuada con las pruebas de cargo mencionadas.

Por ello, se desestima el motivo primero del recurso a excepción de que no debe incluirse en el objeto de enjuiciamiento la posesión por parte del acusado de 4 papelinas de cocaína y del error que consta en los hechos probados respecto al peso de la papelina vendida que debe quedar corregido en la forma que se ha redactado en los hechos probados de la Sala.

En todo caso dichos errores no tienen trascendencia en la calificación del hecho que constituye un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, ni en la determinación de la pena.



SEXTO.- En el segundo motivo del recurso se alega, en base al apartado b del artículo 846 bis c) de la LECr, infracción del precepto legal aplicado en la sentencia que establece la pena en base al párrafo 1º del artículo 368 del Código Penal, estimando que era de aplicación el tipo atenuado que se regula en el párrafo 2º.

La parca argumentación del recurrente se limita a decir que: -el acusado tenía únicamente 120 euros; - la droga incautada fue apenas unos comprimidos de MDMA y 2,2 gramos de cocaína; - sólo se identificó a un único comprador; - el acusado hizo sólo un trapicheo o venta esporádica y -los agentes no habían realizado un seguimiento previo al acusado para ver si había tenido contactos sospechosos con otros turistas.

A efectos del recurso únicamente interesa la cantidad de droga vendida e incautada y la habitualidad en la venta. Cierto es que sólo consta un acto de venta de una papelina de cocaína con un peso neto, atendida su pureza, de 126 miligramos (0,126 gramos) y en cuanto a la droga intervenida, que omite el recurso, se trata de 21 comprimidos de MDMA con un peso neto de 6,18 gramos y una riqueza del 46,4%, por lo que estaríamos ante 2,86 gramos puros (2.860 miligramos).

La aplicación del tipo atenuado es de carácter reglado y requiere, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo con especial mención a la sentencia 270/2013 y que damos por reproducida, que los dos elementos de que depende, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, deben conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Se admite, por tanto, que si la gravedad del injusto típico es mínima por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido como es la salud pública colectiva, acercándose al límite de la tipicidad, puede ser suficiente este elemento para aplicar el subtipo atenuado sin necesidad de valorar las circunstancias personales. El TS se refiere a la existencia de escasa entidad del hecho cuando, por ejemplo, se trata de venta de aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como último eslabón del tráfico. Deberá tenerse en cuenta la cantidad y calidad de droga poseída y si esta supera la dosis mínima psicoactiva para poder determinar la escasa afectación al bien jurídico protegido y admitir la atenuación ( sentencia de la Sala II de 9 de junio de 2010).

Las circunstancias personales, que podrían determinar una menor culpabilidad de autor, según las SSTS 28/2013 y 270/2013, se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Sin embargo, la citada jurisprudencia deja bien claro que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea el de menor entidad del hecho, entendido como menor antijuridicidad material o la menor culpabilidad del autor por sus circunstancias personales, impide la aplicación del subtipo atenuado.

En el supuesto que nos ocupa, no se mencionan circunstancias personales a tener en cuenta para la aplicación del tipo atenuado que por otra parte deviene imposible a tenor de la cantidad de cocaína y MDMA incautados pues ambas, especialmente las pastillas, superan las dosis mínimas psicoactivas establecidas en la STS 2ª de 11 de diciembre de 2013 que establece: «Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10) y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, en el sentido siguiente 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'. Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son: -heroína: 0,66 miligramos; -cocaína: 50 miligramos; -hachís: 10 gramos; - MDMA: 20 milígramos; -morfina: 0,002 gramos; y - 20 microgramos (0,000002 gramos) y -LSD: 20 milígramos - SSTS 1168/2009.» En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- El tercer motivo de la impugnación en base al apartado «b» del artículo 846 bis c) (aunque por error se menciona el apartado «c») se plantea, según se menciona, con carácter subsidiario del primero y cumulativo o independiente del segundo.

Se discute la cuantía de la multa que la sentencia cuantifica en el duplo del valor de la droga (673 euros), entendiendo el apelante que es más acorde y coherente fijar el importe de la multa en el valor de la droga que es de 336,50 euros.

Respecto a esta cuestión, el artículo 368 párrafo primero, que establece la pena aplicable para este supuesto, refiere que la multa se impondrá del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Téngase en cuenta que el Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto y que su individualización corresponde al tribunal de instancia que debe ajustarla a los límites mínimo y máximo que establece la ley, teniendo en cuenta las circunstancias modificativas que puedan estimarse.

La sentencia recurrida, al individualizar la cuantía en su Fundamento de Derecho tercero, señala que atiende a los criterios del párrafo 6º del artículo 66 del Código Penal al no concurrir circunstancias atenuantes o agravantes y la fija la pena en grado mínimo como así establece para la privación de libertad, no así en cuanto a la multa que fija en el duplo del valor de la droga, es decir 673 euros, por lo que el criterio es incoherente puesto que el grado mínimo ha de ser aplicable a las distintas penas que se imponen.

Ahora bien, la Sala discrepa de la cantidad que se fija como valor total de la droga toda vez que, tras descartar por lo dicho anteriormente la existencia de 4 papelinas de cocaína, el cálculo ha de hacerse sobre la papelina vendida que se valora en 17, 07 euros y en los 21 comprimidos de MDMA tasados en 251,16 euros, lo que totaliza 268,23 euros que será la cuantía de la multa que se impone.

Por ello, se estima este motivo del recurso de apelación y se fija la multa en el mínimo legal.

OCTAVO.- El cuarto motivo de impugnación también en base al apartado «b» del artículo 846 bis c) (aunque por error se menciona el apartado «c») se plantea subsidiariamente al entender que no procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión acordada en base al artículo 89-1º del Código Penal.

La solicitud se fundamenta en que la resolución administrativa que acordó la expulsión no consta formalmente en autos, planteándose la duda de si ha ganado firmeza y que el Acusado tiene fuerte arraigo en España.

Resulta sorprendente que en el momento de plantear la apelación la defensa no sepa si el Decreto de expulsión es firme y que insinúe la hipótesis de que tal vez queda pendiente de resolver el recurso contencioso administrativo que luego sería susceptible de apelación ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia toda vez que no se sabe a qué se refirió el acusado al ser preguntado por ello en el juicio. Se alega por otra parte arraigo en nuestro país sin referencia a cuál es la situación en que se apoya y sin haber articulado en el proceso un mínimo elemento probatorio para acreditarlo. Ya lo dice la sentencia en su Fundamento Cuarto al rechazar, por falta de información fidedigna, la alegación del acusado de que ha contraído matrimonio en España y que tiene un hijo.

En todo caso la Sala recuerda que la doctrina del TS al respecto está recogida en la sentencia de la Sala 2ª nº608 de 2017 de 11 de septiembre en la que el Alto Tribunal expone: «Ya hemos destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal, en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado. Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).» En el presente supuesto, cumplido el requisito de extensión de la pena, observamos que la sentencia recurrida aplica la doctrina jurisprudencial expuesta y viene a recordar que la redacción dada por la LO 1/2015 respecto de la expulsión de extranjeros ya no distingue entre aquéllos que tienen residencia legal y quienes carecen de la misma y que el artículo 89 se concibe en clave imperativa con la única excepción de que tal medida resulte desproporcionada conforme a las circunstancias del hecho y del autor, lo que no tiene lugar en el presente supuesto y en todo caso la defensa debe acreditar y justificar.

Constata además la sentencia que al folio 70 de los autos se ha unido el Decreto de Expulsión del territorio nacional de 14 de agosto de 2017 que tenía que ser conocido por el acusado al cometer el delito enjuiciado.

Por lo antedicho, la Sala avala la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, por lo que se desestima el motivo del recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1º ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Pozo Pascual en nombre y representación de D. Claudio contra la sentencia nº 118/2019 de fecha 4 de diciembre de 2019 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, en el único sentido de revocar la cuantía de la multa impuesta que debe quedar fijada en 26823 euros y CONFIRMAR dicha sentencia en todos los demás extremos, teniendo en cuenta la nueva redacción de los hechos probados acordada por esta Sala.

2º DECLARAR de oficio las costas causadas.

INFORMACIÓ N SOBRE RECURSOS RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LeCrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma: El recurso de preparada solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra la que se intente entablar el recurso ( art.86 LECrim).

Así lo acordamos y firmamos.