Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 2/2021, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 13/2020 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Guadalajara
Ponente: NAVARRO GUILLEN, JOSE AURELIO
Nº de sentencia: 2/2021
Núm. Cendoj: 19130370012021100016
Núm. Ecli: ES:APGU:2021:16
Núm. Roj: SAP GU 16:2021
Encabezamiento
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
Modelo: N85850
N.I.G.: 19130 43 2 2019 0017339
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Contra: Federico
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado/a: D/Dª SACHIYO MEGURO BLANCO
MINISTERIO FISCAL
En Guadalajara, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
Visto en juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Abreviado núm. 18/20, Rollo de Sala 13/2020, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Guadalajara, seguido por un delito contra la salud pública contra Federico, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1993, en Marruecos, hijo de Higinio y de María Milagros, con permiso de residencia nº NUM001, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Rodríguez Jiménez y defendido por el Letrado D. Sachiyo Meguro Blanco; ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN, siendo
Antecedentes
Hechos
Y así se declara que el día 19 de septiembre de 2019, sobre las 2:15 horas de la madrugada, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía de Guadalajara, con números de Tarjeta de Identificación Profesional (TIP) NUM002 y NUM003, componentes del indicativo Omega 5, en el ejercicio de sus funciones de prevención de delitos, se encontraban patrullando en vehículo oficial y uniformados por la Calle Francisco de Quevedo de Guadalajara, cuando observaron al acusado, Federico, en el cruce con la Calle Alvarfáñez de Minaya en compañía de Lucio, realizando entre ellos un intercambio de efectos y abandonando apresuradamente el lugar al percatarse de la presencia policial, separándose ambos individuos.
El agente con numero de TIP NUM002 siguió a Lucio, que se dirigía hacia la Calle Alvarfáñez de Minaya, portando en su mano la sustancia que acababa de adquirir al acusado, arrojándola al suelo al ser interceptado por este agente, tratándose de 4 bolsitas de plástico de color blanco, verde y naranja, cerradas con alambre verde, que contenían sustancia de color blanco que, tras el oportuno análisis, resultó ser cocaína, con una pureza del 81,56 % y un peso neto de 2,9 gramos. El acusado, Federico, se dirigió apresuradamente a la Calle Francisco Quevedo, siendo interceptado por el agente con numero de TIP NUM003, quien observó cómo el acusado se guardaba en el bolsillo derecho del pantalón el dinero procedente de la venta de la sustancia estupefaciente, interviniéndole la cantidad de 450 euros, fraccionados en 5 billetes de 50 euros, 8 billetes de 20 euros y 4 billetes de 10 euros. La sustancia intervenida al comprador, según informe de valoración de la droga en el segundo semestre de 2019, alcanzaba en el mercado ilícito un precio de 669,40 euros por dosis y 308,92 euros por gramos.
Federico, entre dos y tres meses antes a la fecha de los hechos se indica, por los análisis practicados, un consumo repetido de cocaína, metilendioximentanfetamina (MDMA) y cannabis. Presenta diagnóstico de enfermedad mental de tipo de trastornos mentales por consumo y adicción a múltiples drogas y sustancias psicoactivas. Dependencia a cocaína y a cannabis.
Fundamentos
En efecto, como se ha dicho por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 21 de abril de 2015, entre otras: 'El delito contra la salud pública referido se caracteriza por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin, como expresa el precepto mencionado. Se trata, como se ha puesto de manifiesto en innumerables ocasiones, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito. Tal y como expresa la sentencia de la AP de Asturias de 11 junio 2004 'El delito citado, en sus diversas modalidades, aparece configurado por el Tribunal Supremo como un delito de riesgo abstracto, tendencial de resultado cortado y consumación anticipada, en el que basta que el tráfico sea potencial pues es suficiente la posesión transcendentalizada por la intención de tráfico; la punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que resulta atacada por el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinadas al consumo de terceros y presupone la concurrencia de un elemento de índole objetivo referido a la tenencia material de la droga y otro de tipo subjetivo relativo al ánimo tendencial o de su destino al consumo ajeno...'.
La STS de 11-4-2005 (RJ 2005, 3888) afirma que '...Al examinar este problema en lo que concierne al bien tutelado, la STS de 13 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7467) declaraba que en relación con la insignificancia y el bien jurídico protegido por la norma, ya hemos dicho reiteradamente que la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP consiste en la difusión de droga... y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la inter-dicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP, pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma...'.
En el presente caso concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 (RJ 2000, 2539) que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:
a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE); y,
c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga con comitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 [RJ 1996, 8196]).
Por otra parte, que la cocaína es una droga gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, es cuestión resuelta según doctrina jurisprudencial reiterada, sentencias, entre otras muchas, de 27 de enero de 1986, 16 de febrero y 7 de julio de 1988, 21 de diciembre de 1989 y de 22 septiembre 2003. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977; y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.'
Sentado lo anterior, de la declaración de hechos probados se desprende que la conducta del acusado Federico es constitutiva del delito contra la salud pública, pues concurren todos los elementos del tipo para reprochar penalmente dicho comportamiento. En efecto, existe un acto de venta de sustancia que causa grave daño a la salud y dicho acto es acreditado en la forma que luego se dirá y no es cuestionada la naturaleza de la sustancia vendida y su consideración de causar grave daño a la salud, como se desprende de la pericial practicada y no cuestionada en el acto del juicio por la defensa del acusado ni por el Ministerio Fiscal.
Los testigos, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números de TIP antes referidos, prestan testimonio de forma clara, precisa, narrando lo que vieron y como actuaron, manifestándose de forma sincera y palmaria, nos dicen que estaban en el ejercicio de sus funciones, uniformados y patrullando en coche patrulla, como vieron en el lugar y hora indicada en los hechos probados, dos personas que se estaban intercambiando algo, si bien en ese momento no puede precisar de lo que se trataba; pero al percatarse dichas personas de la presencia de ellos, salió uno para cada lado y así el Agente número de TIP NUM003 se centró en el acusado y el otro agente, el número de TIP NUM002 en la otra persona, Lucio, que también ha testificado.
El Agente número TIP NUM003 dijo en el acto del juicio que él se centró en el acusado, y observó como se metía algo en el bolsillo que resultó ser 450 euros, su compañero, el otro agente, fue a por la otra persona y arrojó unas bolsitas con sustancia estupefaciente. Dice que el dinero lo llevaba en billetes de 50, 20 y 10 euros; que ambas personas salieron del lugar de los hechos de forma apresurada; dice que Federico no le dijo nada sobre el origen del dinero. Le dijo primero que venía de casa de un amigo y luego que estaba en casa de su suegra.
Ante ello, el acusado en acto del juicio da una versión del origen del dinero que esta Sala considera que es una excusa, que en este caso fortalece la declaración de la policía. En efecto, nos dice que el dinero se lo dio su suegra para pagar el alquiler, y que comprendía el mes más los gastos; se lo dio su suegra porque él no trabaja y que se lo dio tan tarde porque tuvo que esperarla porque trabaja en la hostelería. Versión esta que no es razonable ni creíble. Primero por las horas en que dice que le entregó el dinero; segundo la fecha de los hechos, el día 19 de septiembre, a mitad del mes cuando el alquiler se paga normalmente en los cinco primeros días; y su mujer trabaja y así lo dijo en el acto del juicio con un salario de 1.200 euros al mes; pero además, dicha versión no está avalada pues no presenta el contrato, los recibos mensuales del alquiler ni tampoco su versión es ratificada por prueba testifical alguna.
Al propio tiempo, el otro agente de Policía con TIP NUM002, nos dice que
Lucio, dice que la que llevaba la sustancia intervenida, pero que no se la compró a Federico, que le conoce como paisano, pero nada más, que lo compró a su tío. Reconoce que vio en ese día, hora y lugar al acusado, y que fue cuando le interceptó la policía. Sin embargo, pese a negar que la sustancia que se le intervino no le fue vendida por Federico, lo cierto es que dicha versión no ofrece credibilidad frente a testimonio claro, preciso, sincero y contundente de los agentes de Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en los hechos.
Por su parte la prueba pericial, Informe de la Subdirección del Gobierno en Toledo, Área de Sanidad, Ac23, y el informe de valoración de la droga aprehendida, que no han sido cuestionados, nos dice que la sustancia es cocaína, con una pureza del 81,56 % y un peso neto de 2,9 gramos; en el informe de valoración de la droga en el segundo semestre de 2019, alcanzaba en el mercado ilícito un precio de 669,40 euros por dosis y 308,92 euros por gramo.
Por todo ello, esta Sala considera que existe prueba de cargo suficiente practicada con todas las garantías en el acto del juico y que tiene la fuerza suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara a Federico el cual es merecedor del consiguiente reproche penal.
Antes de decir el porqué de lo anterior, es menester recordar la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda, con relación a la cuestión aquí suscitada, esto es, la aplicación de las circunstancias eximentes esgrimidas, la cual es referida en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de marzo de 2013 cuando se afirma:
Ello no acontece en el caso de autos, en parte, pues solo de las aducidas es de apreciar la drogadicción; tal como dijimos en la sentencia esta Audiencia Provincial de fecha 28 de septiembre de 2016 concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el art 21.2 en relación con el 20.2 Código Penal.
En efecto, está probado por el Informe Médico Forense y el informe del servicio de drogas del Instituto Nacional de Toxicología no cuestionados por ninguna de las partes, que el acusado es consumidor habitual de cocaína, circunstancia que como es notorio afecta a la personalidad, deformándola, y en este caso, aminorando las facultades volitivas del acusado, por lo que debe apreciarse la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 20.2º del Código Penal fundada sustancialmente en su dependencia a las referidas sustancias durante un periodo dilatado de tiempo, dentro del que se estima comprendida la fecha de los hechos delictivos, y ponderándose también el grado de afectación que ello supone en su personalidad y en el nivel de reducción de la capacidad volitiva en relación con las conductas vinculadas a la obtención de la sustancia para satisfacer la adicción.
Sin embargo, se considera que no concurre la eximente incompleta del artículo 20.2 del Código Penal, pues no se ha probado que sus facultades estuvieran alteradas impidiendo saber y conocer la licitud de sus actos; ni tampoco se puede fundar unas dilaciones indebidas como pretende la defensa del acusado, por el tiempo que transcurre entre el Auto que admite la prueba y la fecha de celebración del juicio haya sido de seis meses, pues ello no afecta a la atenuante esgrimida, pues ello está supeditado a la agenda de señalamientos, pues son varios los juicios a celebrar y habrá que estar al orden establecido, sin que en este caso hubiera supuesto algo de urgencia o prioridad con relación a los ya señalados.
Esta Sala considera que concurre en el caso de autos el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que permite imponer la pena inferior en grado a la señalada, esto es la pena de prisión que va de tres a seis años y multa, tal como se recoge en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal, pues se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, lo que supone que la pena inferior será la de prisión de un año y seis meses a tres años. Sin embargo, al concurrir la atenuante de drogadicción, sin ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, conforme al artículo 66.1.1 del Código Penal es por lo que se pone la pena en el minino; asimismo, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 463 euros con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago conforme determina el artículo 53-2 del Código Penal.
Y se considera que concurre el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, por la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado. En efecto, como se desprende de los hechos probados, la escasa cantidad de droga intervenida y valor y precio de la misma, permite considerar que estamos ante el supuesto de escasa entidad, lo que unido a la adicción del acusado, sus dolencias u padecimientos recogidos en el informe médico forense, nada impide la aplicación del citado artículo tal como se pide por la defensa de Federico. En efecto, el Informe Médico Forense sobre drogadicción nos dice que: '
Y concluye diciendo: '
Es por todo ello, por lo que esta Sala considera que se puede aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.
En consonancia con lo anterior, se acuerda el comiso de la sustancia y efectos intervenidos dándoles el destino legal, conforme determina el artículo 374 del Código Penal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Debemos condenar y condenamos a Federico, como autor responsable del delito contra la salud publica ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento cincuenta y cinco euros (155 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago.
Procede el comiso de la sustancia y efectos intervenidos dándoles el destino legal, conforme determina el artículo 374 del Código Penal.
Se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el plazo de
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
