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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 2/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3110/2020 de 08 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: HOYOS MORENO, JORGE JUAN
Nº de sentencia: 2/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100014
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:55
Núm. Roj: SAP SS 55:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 293/2019
Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Elias
Abogado/a / Abokatua: JESUS ISIDORO GONZALEZ DE LA HUEBRA GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: JUDITH MARTINEZ GARMENDIA
Apelado/a / Apelatua: FISCAL -
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.:
Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D.ª CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En Donostia / San Sebastián, a 8 de enero de 2021
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 293/19 del Juzgado de Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de robo con violencia en el que figura como apelante D. Elias representados por la procuradora Dª. JUDITH MARTINEZ GARMENCIA y como apelado el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 7 de agosto de 2020 dictada por el Juzgado de Penal nº 3 de San Sebastián.
Antecedentes
Por el Juzgado de Penal nº 3 de San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 7-8-2020 en el presente procedimiento.
SEGUNDO.-
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Elias se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto , siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3110/2020 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 14-12-2020 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.
Hechos
Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
PRIMERO.- Elias, mayor de edad, nacido en Marruecos el NUM001.1996, con NIE NUM002, previamente concertado con otra persona y con el fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 00.20 horas del día 7 de octubre de 2018 se acercó al Sr. Humberto, cuando este se encontraba en los soportales de la calle Tejería, preguntándole si tenía fuego, para seguidamente agarrarle del cuello por la espalda haciéndole que perdiera el equilibrio, tirándole al suelo y una vez allí ser sujetado para apoderarse de lo que de valor tuviera en el interior de los bolsillos del pantalón.
De esta manera consiguieron apoderarse del teléfono móvil LG, valorado en 60 euros.
Como consecuencia de los anteriores hechos, el Sr. Humberto sufrió una contusión sacrocoxígea, para cuya curación preciso medicación antiinflamatoría y analgésica, tardando en curar 10 días en los que tuvo un perjuicio de pérdida de calidad de vida básico, no restándole secuelas.
Fundamentos
PRIMERO.- Debate jurídico.
I.- Con fecha 7 de agosto de 2020 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:
1º) como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y
II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación; alega:
- -Vulneración de la presunción de inocencia al no haber prueba de cargo bastante.
La redacción de los hechos probados no puede extraerse de la prueba, consistente exclusivamente en la declaración de la víctima, incapaz de por sí para sustentar la condena al no cumplirse con el requisito de la persistencia en la incriminación.
Hay clara contradicción pues en la denuncia refiere que, tras preguntarle dos varones de origen magrebí si tenía fuego, uno de ellos se situó a su espalda agarrándole del cuello y tirándole al suelo, poniéndole el otro varón una de sus rodillas sobre su pecho apropiándose del teléfono móvil que portaba en el bolsillo izquierdo del pantalón, para luego en la vista oral asegurar contundentemente que la persona que le hizo la llave ('-le puso la zancadilla-'), le tiró al suelo y le quitó el teléfono móvil resultó ser el acusado mientras el otro de los varones se limitó a mirar sin hacer nada, echando a correr con anterioridad al que le quitó el móvil.
D. Elias dijo que en la época de los hechos (7 de octubre de 2018) vivía en Egia ( CALLE000) y que por ello nunca había robado en el barrio.
Existen versiones contradictorias entre las partes, así como una clara inconsistencia entre lo denunciado a las 00:33 horas del 7 de octubre de 2018 y lo testificado en el plenario por el denunciante.
La declaración exclusiva de la víctima como única prueba de cargo debe reunir una serie de requisitos.
No se cumple con la persistencia en la incriminación, pues existe una clara contradicción y falta de solidez entre lo denunciado y manifestado en el plenario, toda vez que de denunciar el Sr. Humberto que fueron dos personas las que intervinieron en el robo de su teléfono móvil, una de las cuales le hizo una llave para tirarle al suelo, mientras la otra, aprovechando que estaba en el suelo, le metió la mano en el bolsillo y le robó el móvil, ha pasado a asegurar en el plenario con '
Esa falta de solidez entre lo denunciado y lo declarado en el plenario, también puede desprenderse a la hora de asegurar '
Tampoco existe ningún elemento periférico que avale tal declaración del denunciante, pues el Ertzaina se limitó a ratificar que el denunciante había reconocido al investigado entre las fotografías, lo que carece de valor pues existe un error en la elección por el denunciante del autor de los hechos.
Por ello, interesa que se revoque la Sentencia y se absuelva a D. Elias del delito de robo con violencia e intimidación y como autor de un delito leve de lesiones.
SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba. Reconocimiento fotográfico.
I.- La defensa en su escrito de interposición de recurso cuestiona la valoración probatoria llevada a cabo por la Jueza de instancia en relación a la identificación del acusado.
En línea de principios ha de señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza
El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.
La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.
II.- La resolución declara probado que Elias, previamente concertado con otra persona, sobre las 00.20 horas del día 7 de octubre de 2018 se acercó a D. Humberto, cuando este se encontraba en los soportales de la calle Tejería, preguntándole si tenía fuego, para seguidamente agarrarle del cuello por la espalda haciéndole que perdiera el equilibrio, tirándole al suelo y una vez allí ser sujetado para apoderarse de lo que de valor tuviera en el interior de los bolsillos del pantalón.
De esta manera consiguieron apoderarse del teléfono móvil LG, valorado en 60 euros.
Como consecuencia de los anteriores hechos, el Sr. Humberto sufrió una contusión sacrocoxígea, para cuya curación preciso medicación antiinflamatoría y analgésica, tardando en curar 10 días.
III.- La resolución articula el pronunciamiento incriminatorio a partir de las manifestaciones prestadas en el acto del juicio oral por la persona perjudicada D. Humberto, declaraciones cuyo contenido procede a transcribir de manera sustancial, así como las del propio acusado y del agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM003.
Así, se expone que el Sr. Humberto ratificó su denuncia y la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción, y con total rotundidad y firmeza y sin contradicción alguna describió detalladamente los hechos: cuando, sobre las 00:20 horas del día 7 de octubre de 2018 se dirigía a su domicilio, a la altura de la calle Tejería, en un callejón, se le acercaron dos varones de origen magrebí, uno de los cuales le agarró del cuello, le hizo una llave, le puso la zancadilla, provocando que se cayera al suelo y una vez en el suelo le sustrajeron el móvil que llevaba en el bolsillo izquierdo del pantalón, abandonando a continuación el lugar con el móvil en su poder; y por otra parte, identificó sin ningún género de duda a uno de los autores. Miró a través de la pantalla al acusado y aseguró que era esa persona la que le agarró del cuello, le zarandeó, le hizo una llave, le puso la zancadilla y le tiró al suelo. Con esta manifestación ratificó la diligencia de reconocimiento fotográfico que practicó en la Comisaría de la Ertzaintza, en la que le reconoció, también sin duda alguna, en la fotografía que correspondía a Elias (folios 12 a 15).
La Magistrada reputa dicha declaración creíble, coherente y verosímil y en definitiva se afirma que la misma goza de todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda constituirse en prueba de cargo hábil o idónea para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Tal conclusión de la efectiva materialización del apoderamiento ilícito por parte del acusado aparece corroborada por las manifestaciones en el plenario del agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 que practicó la diligencia de reconocimiento fotográfico, quien puso de manifiesto que el testigo denunciante identificó con total seguridad al acusado.
IV.- Aduce la defensa que existe una palmaria discordancia pues en la denuncia D. Humberto refiere que, tras preguntarle dos varones de origen magrebí si tenía fuego, uno de ellos se situó a su espalda agarrándole del cuello y tirándole al suelo, poniéndole el otro varón una de sus rodillas sobre su pecho apropiándose del teléfono móvil que portaba en el bolsillo izquierdo del pantalón, para luego en la vista oral asegurar contundentemente que la persona que le hizo la llave ('-le puso la zancadilla-'), le tiró al suelo y le quitó el teléfono móvil resultó ser el acusado mientras el otro de los varones únicamente se limitó a mirar sin hacer nada, echando a correr con anterioridad al que le quitó el móvil.
V.- Tras proceder el Tribunal al visionado de la grabación videográfica del acto del juicio oral, celebrado el día 15 de julio de 2020 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/San Sebastián, se constata que el testigo/perjudicado Sr. Humberto manifestó, en resumen:
A estos efectos, en la denuncia inicial ante la Ertzaintza el Sr. Humberto manifestó a las 05.41 horas del día 7 de octubre de 2018 (f. 2 y 3):
Por su parte, el agente de la Ertzaintza nº profesional NUM003 declaró en el acto del juicio oral:
El denunciante afirmó que la persona que le sustrajo el móvil fue un varón de origen magrebí, calvo y de unos 22 años. En el f. 15 consta las fotografías de nueve varones que se le mostraron al denunciante el día 17 de octubre de 2018 (diez días después de la sustracción).
VI.- Conviene recordar que el reconocimiento fotográfico no puede servir de prueba de cargo, pues como señala el TS en reiteradas sentencias que forma un cuerpo doctrinal indiscutible, el reconocimiento fotográfico (al que cabe equiparar el efectuado a través de video), practicado en sede policial, en principio sólo tiene valor como medio de investigación criminal, esto es, forma parte de los métodos legales existentes para llegar a esa identificación, aunque se trate de medida de investigación inicial y provisional, con un valor evidentemente supeditado no sólo a una posterior ratificación judicial sino también a lo que el reconocimiento en rueda posterior determine, si bien su resultado adquiere toda la eficacia como medio de prueba si llega al Juicio Oral.
A título de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 9 de febrero de 2007 señala, en relación con la aptitud del reconocimiento fotográfico como prueba de cargo, que esta clase de diligencia de reconocimiento de identidad de un delincuente por medio de fotografías es, en principio, únicamente un medio de investigación policial, a veces el único posible para iniciarla en un determinado sentido; pero también hemos dicho reiteradamente que puede alcanzar el rango de prueba de cargo cuando el testigo va al juicio oral y allí es interrogado con resultado positivo sobre esa identificación fotográfica. En estos casos nos encontramos ante una verdadera y propia prueba testifical practicada con todas las garantías concurrentes en tal acto solemne, que es lo que aquí ocurrió.
Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2015 señala:
La utilización de testimonios para identificar a los autores de una infracción criminal, aunque sea un método muy antiguo, no por ello ha perdido vigencia, en los casos en que no existen otros sistemas identificativos basados en modernas técnicas (ADN o similares), o métodos basados en la grabación de la escena del crimen, o en los casos en que, a pesar del pretendido ocultamiento de los rasgos faciales, los fotogramas no sirven para tal finalidad y no puede prescindirse de este tipo de reconocimientos, históricamente únicos. No se ignoran las múltiples fuentes de error que pueden afectar a los testimonios que se basan en los testigos oculares, pero ello no quiere decir que se pueda prescindir de tales fuentes de conocimiento que llegan justamente al proceso con todas las garantías, en condiciones de contradicción procesal, y donde se habrá de valorar, en el ejercicio de la sana crítica que atribuye a los juzgadores de instancia el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las condiciones de tal reconocimiento.
Ciertamente, los factores a tener en cuenta para valorar la fiabilidad en la identificación de un sospechoso, serán los siguientes: a) las condiciones en las cuales el testigo haya visto al autor (grado de luminosidad, distancia, tiempo de exposición, etc.), y el grado de atención que pusiera en tal apreciación; b) la mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; c) el nivel de seguridad o certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; y d) el intervalo del tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios.
No se desconoce que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado. Por ello, es necesario que se valoren las circunstancias concurrentes acerca del grado de fiabilidad de tal reconocimiento.
La psicología del testimonio ha evidenciado que existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual. Así, la STS 901/2014, de 30 de diciembre, nos dice que en primer lugar los factores ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico.
En segundo lugar existen otros factores, intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.
El análisis razonado de estos factores en el caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta. Y este análisis también permite que el Tribunal
La STS 16/2014, de 30 de enero sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos'.
Ahora bien, una vez que la pista fructifica en una identificación nominal, es necesario para su validez practicar primeramente una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial, que posteriormente será ratificada en el plenario.
Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.
En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS 16/2014, de 30 de enero).
La comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.
El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio
En otras palabras, la rueda de reconocimiento es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio de la designación del acusado como el autor de los hechos, es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación de las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 indica:
Entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.
Ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.
La diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.
Si bien esta Sala ha señalado que el reconocimiento fotográfico debe hacerse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación, no puede prescindirse de las circunstancias concretas del caso. Y ha de tenerse en cuenta, en palabras de la STS 1034/2010 de 24 de noviembre), que la fotografía como medio de identificación en el proceso penal ofrece otras posibilidades, más allá de la tópica de la exhibición prospectiva de álbumes con retratos de personas tomados en sede policial con ocasión de la detención. Y que, al respecto, no se trata tanto de cumplir con un determinado régimen de formalidades tasadas, como de verificar si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que, respetuoso con los derechos de los afectados, asegure la calidad del resultado. O lo que es lo mismo, si en atención a la forma de elaboración del reportaje fotográfico, sus características y la modalidad de uso, permiten otorgar crédito a la determinación de la identidad de aquéllos.
La Sala sentenciadora no advirtió irregularidad en la práctica de las distintas identificaciones practicadas y otorgó plena credibilidad a las declaraciones que ambas perjudicadas prestaron en el acto del juicio oral, así como de los distintos testigos que depusieron al respecto, sin que las sospechas de manipulación o inducción en el reconocimiento hayan obtenido el mínimo respaldo.
VII.- En el supuesto concreto sometido a revisión, el testigo-víctima Sr. Humberto identificó a través de fotografías a uno de los varones que le sustrajeron el teléfono móvil el día 7 de octubre de 2018. Dicho reconocimiento fotográfico se efectuó en sede policial el día 17 de octubre de 2018 (esto es, apenas diez días después de acaecer los hechos) tras mostrarles nueve fotografías de varones aparentemente de origen magrebí.
En la vista oral celebrada en el Juzgado de lo Penal el citado testigo ha ratificado de manera clara y rotunda que el acusado fue el autor de la sustracción. Y el agente policial también ha recalcado que la identificación fotográfica practicada en su momento por el testigo fue nítida e inconcusa.
Por consiguiente, no apreciamos la existencia de ningún error en la valoración probatoria llevada a cabo por la Magistrada de Instancia, ya que la conclusión incriminatoria se ha basado en las anteriores pruebas practicadas en el juicio oral.
Por tanto, en aplicación de las referidas
Además en este caso, como se ha reseñado, el denunciante en la primera ocasión que acude a la Ertzaintza a poner de manifiesto los hechos que había sufrido, escasas horas después de que éstos sucedieran, ofrece la descripción de los dos autores de los hechos. Y días después reconoce fotográficamente al acusado como el autor de los hechos, sin ningún género de dudas. Por último, en el momento del juicio oral, ratifica dicho reconocimiento fotográfico y, estando presente el acusado, le vuelve a reconocer sin ningún tipo de duda.
VIII.- En este sentido, es cierto, como aduce la defensa, que se aprecia una discordancia entre los manifestado por el testigo-víctima en la denuncia inicial y lo declarado en el juicio oral acerca de cuál de los dos varones procedió a apoderase de su teléfono móvil una vez que él había perdido el equilibrio y se encontraba en el suelo.
Pero en realidad dicha discrepancia o diferencia no reviste la entidad suficiente para desvirtuar el palmario relato inculpatorio ofrecido por el testigo-víctima ni la diáfana identificación del acusado, tanto fotográficamente como en el juicio oral como uno de los autores del asalto. Es decir, la víctima siempre ha manifestado que fueron dos varones de origen magrebí quienes le abordaron en la calle, le agarraron, le tiraron al suelo y le sustrajeron el teléfono móvil y ello con independencia de que difiera en la denuncia y en el juicio acerca de cuál de los dos varones sea apoderó de su móvil una vez que estaba tendido en el suelo.
Así, en relación a las contradicciones señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2019:
Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.
Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.
Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.
Suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra.
Por estos motivos, desestimamos el recurso de apelación.
TERCERO.- Costas.
Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Judith Martínez Garmendia, en nombre y representación de D. Elias contra la Sentencia dictada en fecha 7 de agosto de 2020 por la Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/San Sebastián, confirmando la misma.
Se declaran de oficio de las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.