Sentencia Penal Nº 2/2021, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 105/2020 de 07 de Enero de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000002/2021

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. FERMÍN FRANCISCO HERNÁNDEZ GIRONELLA.

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

En la ciudad de Teruel a siete de enero de 2020.

Visto ante esta Audiencia Provincial, en juicio oral, la presente causa instruída por el Juzgado número tres de Teruel, por delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años , contra Anibal, cuyas circunstancias personales obran acreditadas en este procedimiento, sin antecedentes penales, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como acusación particular Artemio ; y Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María de los Desamparados Cerdá Miralles que expresa el parecer mayoritario del Tribunal, formulando su voto particular La Ilma Sra. Dña. María Teresa Rivera Blasco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Teruel se instruyó sumario con el número 455/2019, y una vez concluso, fue elevado a esta Audiencia; tras la tramitación pertinente, se señaló día para la celebración del juicio oral, cuya celebración tuvo lugar el día señalado.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

Un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1, 3 y 4)d del Código Penal en relación con lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal, del que consideró autor al procesado Anibal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para él la pena de prisión de doce años, la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años ( art. 192 del Código Penal) cuya ejecución se iniciaría después del cumplimiento de la pena de prisión, y con el contenido, obligaciones y prohibiciones que se determine en fase de ejecución de sentencia de conformidad con los dispuesto en el art. 106 del Código Pena. Accesorias legales y costas.

TERCERO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183, apartados 1, 3 y 4 d) del Código Penal en relación con el art. 74 de dicho cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de prisión de doce años, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-Por la defensa del procesado se manifestó su disconformidad con la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, e interesó la libre absolución de su defendido subsidiariamente la condena por un delito de abusos sexuales cometido en el año 2016.

QUINTO.-Evacuados los informes en apoyo de sus respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al inculpado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO.-El acusado Anibal, nacido el día NUM000 de 1996 en Lima ( Perú), llego a Teruel en el año 2010 y desde entonces reside con su padre, Justo, la mujer de éste, Ofelia, sus hermanos de doble vínculo Ezequiel y Gines, sus hermanastros Artemio y Leovigildo y sus hermanos de vínculo sencillo Rodolfo y Consuelo, nacida el NUM001 de 2002. Si bien no fue el primer domicilio de la familia, la mayor parte del tiempo han vivido en el número NUM002 de la CARRETERA000 de Teruel.

Anibal, hermano por parte de padre de Consuelo, con la que se lleva casi cinco años y medio de edad, salió de su domicilio un día no concretado del año 2016 y, tras ingerir bebidas alcohólicas, volvió ebrio a casa, entró en la habitación de su hermana, que tenía entonces catorce años de edad, y le tocó sus genitales y sus pechos. Consuelo puso estos hechos en conocimiento de su madre dos años después, en el mes de mayo de 2018, quien, a su vez, se lo comunicó al padre de Consuelo, Justo. En el mes de junio de 2018 Consuelo hizo un gesto autolítico, cortándose las venas, por lo que fue llevada por su padre, y un hermano al Servicio de Urgencias del Hospital DIRECCION000 de Teruel donde fue atendida y derivada al servicio de Salud Mental Infanto-Juvenil por presentar un cuadro depresivo grave. Allí, manifestó haber sufrido dos años antes un episodio de abuso sexual por parte de un hermano con el que convivía, que había contado a su madre hacía dos o tres meses.

Un año después, sobre las 7, horas del día 16 de junio de 2019, mandó mensajes de despedida a sus amistades más allegadas a través de las redes sociales DIRECCION001 e DIRECCION002 y seguidamente se precipitó desde el viaducto peatonal de Teruel falleciendo en el acto.

Fundamentos

PRIMERO.--Los hechos declarados probados se han fijado en función de las pruebas practicadas en el juicio oral, regularmente traídas a juico y practicadas con la estricta observancia de los principio de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

I.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1. 3.y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74 de dicho cuerpo legal, por haberse ejecutado con continuidad. Con arreglo al primero de dichos preceptos: '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de dos a seis años [...] 3. Cuando el ataque consista en acceso por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la penad de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años en el caso del apartado 2...[...]4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza por adopción, o afines, con la víctima...'

Los abusos sexuales son aquellos comportamientos que, sin mediar violencia o intimidación en su realización y sin que exista un previo consentimiento de la víctima atentan contra la libertad o indemnidad sexual de ésta, siendo la libertad sexual el bien jurídico protegido. La acción delictiva la componen tres elementos:

1.Un acto con contenido sexual. Debe haber un contacto corporal o tocamiento entre el autor del hecho y la víctima. En este elemento se incluye cualquier signo de exteriorización o materialización por el agresor a la víctima con un sexual cuya variedad es múltiple y diversa, sin que pueda acotarse un elenco de comportamientos previamente establecidos.

2. Ausencia de consentimiento de la víctima de poder elegir no sólo la opción sexual que prefiera en cada momento, sino la persona con la que quiere llevarla a cabo, rechazando proposiciones no deseadas.

3. Ausencia de violencia o intimidación. Éste es el elemento diferenciador con el delito de agresión sexual.

En relación al tipo agravado referido a los abusos sexuales a menores de 16 años como es nuestro caso, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015 señala que una de las novedades normativas en relación a los delitos de abusos sexuales se produce con la elevación de la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. En este sentido, la realización de actos de carácter sexual a menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad o grado de madurez.

II.-Este Tribunal considera que los hechos probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin continuidad delictiva ni acceso anal y vaginal.

Han quedado acreditados en el juicio oral los tocamientos que realizó el acusado a su hermana en el año 2016, en una ocasión en el año 2016, sin que pueda precisarse el día, cuando la menor contaba con catorce años de edad y el acusado 20, pues así fue reconocido por éste en acto del juicio, quien manifestó haber llegado a casa borracho y no darse cuenta de lo que hacía.

También han declarado en este sentido la madre de Consuelo quien manifestó que su hija se lo reveló dos años después, concretamente en el mes de mayo de 2018 cuando volvió de Perú donde había permanecido seis meses durante los cuales la menor había quedado en España en el domicilio familiar con su padre y hermanos; explicando su padre, haber tenido conocimiento de los hechos a través de su esposa Ofelia, madre de Consuelo; y algunos de sus hermanos que también declararon en juicio eran conocedores de lo sucedido.

Se dan los elementos esenciales necesarios requeridos por dicho precepto: Un acto de contenido sexual; conviene recordar que la sentencia del Tribunal Supremo 415/2017, de ocho de junio, señala que los tocamientos en zonas genitales tienen un inequívoco contenido sexual. Ausencia de consentimiento de Consuelo, quien cuando lo contó a su madre estos tocamientos, dijo haberse quedado atónita ( en este sentido la declaración de la madre en el acto del juicio, corroborando el hecho del abuso). Ausencia de violencia o intimidación; no consta que la forzara.

III-No puede sin embargo este Tribunal considerar probada la continuidad delictiva ni que los tocamientos, pueda predicarse que consistieran en acceso carnal por vía vaginal o anal.

Este Tribunal considera que es probable a la luz de la prueba pericial forense que Consuelo había sido objeto de abusos sexual con coitos vaginales y anales desde muy pequeña y frecuentemente; los médicos forenses así lo concluyeron por la morfología que presentaban sus orificios anal y vaginal. Entendemos asimismo, que existen indicios para sospechar que los acometimientos sexuales fueron realizados por varones de su entorno familiar, pues, la menor ha estado constantemente bajo el cuidado y control familiar en compañía de sus hermanos, pero ni lo anterior ni el hallazgo del haplotipo de varón compatible con los varones con quienes convivía ( padre y hermanos por línea paterna), por no pasar de un mero indicio o sospecha sin indicación suficiente de autoría hacía el acusado, nos permiten afirmar que exista una prueba concluyente, para construir el relato pretendido por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Ha de recordarse al respecto como tiene dicho este Tribunal en casos semejantes de abusos sexuales, las bases de la valoración probatoria identificando los elementos de prueba que clasificamos, en medios primarios y medios secundarios de reconstrucción.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega.

Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

Considerando lo anterior ha de partirse que en el presente caso la investigación criminal parte de la observación del cadáver de la víctima en el que se detectaron los signos de haber mantenido relaciones sexuales al menos desde la menarquía con una frecuencia que dejó huellas en la morfología de sus partes íntimas. Se desconoce, momento, lugar y sujeto o sujetos.

Producto de la investigación y a raíz de la declaración espontánea ante la policía, de su padre, madre y tía, se pudo averiguar que uno de los hermanos en el año 2016 había practicado con su hermana tocamientos. Así fue reiterado en el acto del juicio por madre, padre y hermanos y la amiga que compareció como testigo, indicando que fue el acusado el autor de los mismos. La primera noticia documentada sobe dicho episodio aparece en la historia clínica de la víctima con ocasión de la atención recibida por su gesto autolítico del año 2018.

La nomenclatura empleada en las diligencias de instrucción por parte de los padres, testigos o profesionales, para nominar el hecho ocurrido, entiende este Tribunal no puede servir de argumento para determinar el alcance del abuso que tuvo lugar en la fecha referida, pues el alcance técnico jurídico de las expresiones del Código Penal, no se espera que sea conocido y utilizado con propiedad por un ciudadano normal sin cultura jurídica, menos cuando son de nacionalidad extranjera y, finalmente, porque en el acto del juicio al perfilar lo ocurrido concretaron el alcance del abuso, expresando que se trataba de un único episodio de tocamientos, el referido por Consuelo a su madre cuando regresó ésta de Perú.

En definitiva, los medios de reconstrucción secundarios, de naturaleza subjetiva no permiten sostener que el acusado, alcanzara a mantener relaciones sexuales con acceso carnal vía vaginal u oral con su hermana en más ocasiones que el referido episodio.

Se ha tratado de demostrar que ello fue así; sin embargo, el último testimonio de la víctima no deja pista alguna sobre las razones que le llevaron a decidir quitarse la vida, es más el escrito que dejó a sus padres, escrito con letra clara y aparente serenidad, es un manifestación de arrepentimiento por lo que se proponía hacer pidiendo perdón por no haber sido la hija que soñaron sus padres, manifestando su fatiga, por sonreir falsamente y culpándose frente a su padre al que no quería causar más dolor, se sentía fea, culpable e incapaz de seguir fingiendo y ocultando, pero sin decir el qué. Nada dice sobre abuso por parte de su hermano aquí acusado.

El medio objetivo de reconstrucción anterior así como los mensajes de la víctima por DIRECCION001 e DIRECCION002 remitidos a sus allegados tampoco sirven para acreditar más allá del alcance reconocido por parte de su autor del episodio referido.

En la tesis del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, partiendo de una valoración en red de los diferentes indicios ofrecidos por la pericial forense, y la historia clínica de Consuelo, se ha pretendido ejercitar una labor de reconstrucción que condujera a la conclusión pretendida en su escrito de acusación.

Este Tribunal examinada dicha historia, aun conjugándola con el resto de los elementos enunciados no alcanza, como hemos, dicho tal conclusión como veremos:

En el informe forense evacuado por la Sra. Isabel textualmente se dice:

'El 17/06/2019 a las 10:30 se procede a la realización de autopsia convencional, o técnica forense genérica. Se inicia por la toma de muestras para análisis toxicológico (sangre, humor vítreo). Posteriormente se procede al examen externo del cadáver.

EXAMEN EXTERNO:

Cadáver de adolescente mujer de 17 años, con estado nutricional correcto. Normo peso. Hábito higiénico adecuado.

Portadora de braquets dentales. No presenta otros signos ni estigmas particulares (pircings, tatuajes ni cicatrices).

No signos de patología natural.

Lesiones externas secundarias a la precipitación, de origen traumático:

Contusión a nivel retroauricular izquierdo.

Contusión en hombro izquierdo.

Deformidad a nivel de brazo izquierdo, fractura abierta con exposición ósea de hímero.

Abrasiones-quemaduras en todo el muslo izquierdo, zona lateral, y pierna izquierda resultantes del impacto con el asfalto.

Laceración con exposición de tejido subcutáneo a nivel inguinal izquierdo de 3 cm de longitud y 1,5 de anchura, lesión resultante del desgarro del pantalón. No presenta infiltrado perilesional. Lesión que se produjo perimorten. Una segunda lesión de 0,5 cm a 2 cm de proximidad de la primera de iguales características.

Lesiones previas al fallecimiento:

A nivel de muslo derecho en la zona inguinal presenta 3 lesiones lineales que podrían corresponder a un arañazo dada la separación entre ellas. Separación equivalente a la de los dedos de una mano. La dirección que presentan es de arriba hacia abajo, trayectoria que difícilmente se ocasionaría si la fallecida se la hubiese producido.

Labios mayores y menores normales sin lesiones.

Presenta introito vaginal de 2,5 cm de diámetro con ausencia de himen. No lesiones ni desgarros a este nivel. Presencia de material acuoso con algún grumo en vagina, material que drena de manera espontánea. Se recogen muestra para estudio.

En zona perineal derecha 2 lesiones (hematomas lineales) rectilíneos, localizados formando un ángulo de 45 º sin contacto en los extremos, podrían corresponder a una mordedura sin poder afirmarlo.

La exploración anal muestra importante dilatación del esfínter, alcanza un diámetro de 2 cm, sin lesiones ni desgarros. Hemorroide interna visible. Se recoge muestra de materia rectal para estudio.

La fallecida NO presentaba lesiones de defensa en manos ni antebrazos. No otras lesiones sugestivas de violencia en el resto de la superficie corporal.

CONCLUSIONES

PRIMERA:Se trata de una menor de 17 años, adolescente, que ha fallecido por muerte violenta. Presumiblemente suicidio por precipitación.

SEGUNDA: Los antecedentes sugieren que presentaba patología depresiva.

TERCERA: Mantuvo relaciones sexuales horas previas al fallecimiento.

CUARTA:El examen de los orificios vaginal y anal, orienta hacia que las relaciones sexuales con coito vaginal y coito anal de la fallecida se mantenían con alta frecuencia y desde hace años.

Se realiza el presente informe a los efectos de valorar, a mejor criterio de S.Sª, si se considera oportuno el iniciar investigación en el presente caso, y si procede el envío de muestras para su estudio

OBSERVACIONES

Se han recogido muestras para posible estudio de ADN de material intravagnal y rectal. Además de las bragas que portaba la fallecida.'

En el informe posterior evacuado al respecto se dice por los peritos forenses:

'En relación al informe de ADN emitido por la Unidad Central de Análisis Científicos de laComisaría General de la Policía Científica en fecha 6 de agosto de 2019, se ha procedido a sintetizar y simplificar resultados obtenidos:

MUESTRAS ANALIZADAS

Consuelo:

Indubitada, muestra sangre

Dubitadas

* muestra vaginal

* muestra anal

* bragas en las que se detectaron 3 manchas, una en zona central, una segunda en zona púbica y la tercera en zona anal.

Muestras indubitadas

Justo (padre)

Anibal (hermano de padre)

Aquilino (hermano de padre)

Ezequiel (hermano de padre)

Gines (hermano de padre)

Leovigildo (hermano de madre)

Artemio (hermano de madre)

Rodolfo (hermano de padre y madre)

RESULTADOS E INTERPRETACIÓN

1- No se ha detectado la presencia de esperma en las muestras anal y vaginal, ni en las manchas que se hallaron en las bragas.

2- Se procedió a la extracción de ADN y análisis de restos celulares de las muestras vaginal y anal además de las manchas de las bragas

3- Se extrajo ADN nuclear de todas las muestra indubitadas

4- Se detectó un haplotipo de varón perteneciente al cromosoma Yen la muestra correspondiente a la mancha de la zona anal de la braga

5- Dicho haplotipo es coincidente con el del padre y con el todos sus hermanos de padre y es 5419 veces más probable que sea de alguno de ellos que de otro varón al azar de la población

(Haplotipo: conjunto de variaciones del ADN, o polimorfismos, que tienden a ser heredados juntos)

La interpretación de dichos resultados hace suponerque Consuelo tuvo un contacto íntimo (relaciones sexuales sin que tuviese lugar eyaculación) con alguno de sus hermanos de padre en las últimas horas, ya que en la braga se encontraron restos celulares pertenecientes a un varón. No se puede afirmar de manera categórica que fuese Anibal.

Es difícil buscar otra interpretación de los resultados obtenidos ya que otra circunstancia que explicase la presencia de restos celulares en la ropa interior es poco probable.'

Fue concretado en el acto del juicio que las células encontradas eran células epiteliales.

El 22 de agosto de 2019, se resume por los forenses la historia clínica de Consuelo concluyendo lo siguiente:

CONSIDERACIONES Y VALORACIÓN FORENSE

De la Historia Clínica cabe destacar las siguiente asistencias:

A los 9 años presenta vaginitis.

A los 11 años es visitada por escozor miccional sin que se constate infección urinaria. Se podría interpretar como nuevo episodio de vaginitis. Menarquia ese mismo año.

A los 14 años consulta por leucorrea, síntoma de vaginitis.

En ninguna de las asistencias se realizó exploración física ni cultivo de exudado vaginal.

Dichas asistencias están separadas en el tiempo y fueron atendidas por diferentes profesionales, motivo por el cual no suscitaron la sospecha de abuso sexual.

Generalmente, la vulvovaginitis se considera el problema ginecológico más frecuente en niñas

prepuberales, aunque su incidencia es desconocida.

Algunas enfermedades de transmisión sexual pueden manifestarse con vulvovaginitis en la infancia, y su presencia obligará a descartar abuso sexual en este grupo de niñas.

Rev Pediatr Aten Primaria vol.13 no.52 Madrid oct./dic. 2011

En 2015, cuando Consuelo tenía 15 años fue valorada por Ginecología ya que presentaba ciclos menstruales irregulares. Se realizó ecografía y no exploración, a esa edad, si no se explicita que se mantienen relaciones sexuales, no está protocolizada la revisión de genitales externos ni la realización de citologías. Se pautó tratamiento anovulatorio. No constan que se emitieran recetas en la documental aportada.

En junio de 2018 asistencia a Urgencias del HOP por intento de autolisis. Según información en la documental no era la única ocasión en la que Consuelo había realizado gestos autolíticos.

En los últimos 2 años constan asistencias por patología inespecífica (dolor abdominal, astenia, cansancio...) que podría corresponder a somatización secundaria a alteraciones anímicas.

Abandonó el seguimiento en Consultas de Psiquiatría en julio de 2018

Análisis del informe de alta de Urgencias del HOP del 18/06/2018:

No era la primera que Consuelo había realizado un intento autolítico. En esta ocasión se había realizado unos cortes en la cara ventral del antebrazo izquierdo.

Se anota sobre la adolescente: 'baja autoestima', sentimiento de culpabilidad', 'conducta visceral'. 'Se encuentra triste, con llanto frecuente'.

El desencadenante del evento, según consta en el informe, fue una discusión con la madre al negarse a realizar una tarea (poner crema al padre???). Consuelo refirió que 'se sintió mal por hacerla enfadar' y comenzó a presentar pensamientos negativos en torno a la calidad en la relación familiar.

Fue valorada por dos facultativos, a ambos les comentó que había sufrido abusos sexuales en el pasado, por parte de un hermano, con el que convive desde hace 2 años, y que la madre era conocedora de los hechos. Se apunta a una intoxicación etílica del padre con violencia intrafamiliar.

Los facultativos mantuvieron entrevista también con los padres. La madre refirió, según se anotó: 'que su hija es muy reservada, hermética, es una persona que no sabe decir que no'.

Durante esta asistencia se realizó analítica (normal), test de embarazo (negativo), TAC craneal (normal).

Se dio el alta cuando la adolescente realizó crítica del episodio y refirió ser capaz de pedir ayuda. No presentaba clínica afectiva endogenomorfa (depresión grave) ni trastornos psicóticos. Sí, se comenta en el informe, que presenta clínica ansiosa somatizada (presencia de quejas orgánicas).

Informe firmado por el facultativo nº col NUM003, Dr. Calixto, y un 2º facultativo, Dra. Estibaliz.

CONCLUSIONES

* Durante la niñez de Consuelo se hizo escaso uso de los recursos sanitarios

* Presentó 3 episodios de vaginitis de los 9 a los 14 años, por estar separados en el tiempo, y valorados por diferentes facultativos no suscitaron sospechas de abusos sexuales en la menor. Tampoco se puede asegurar que fuesen indicativos de su existencia

* Fue valorada en una sola ocasión, tenía 15 años, por un Ginecólogo sin que se realizara exploración. Hecho no constitutivo de mala praxis

* Se constatan en la Historia Clínica varios intentos autolíticos

* En 2018 Consuelo explicitó que había sufrido abusos por parte de un hermano y su madre era conocedora. Se puso en conocimiento de los facultativos de Urgencias del HOP

* Inició seguimiento y control por Psiquiatría en 2018. El especialista era conocedor de los abusos que había sufrido Consuelo.

* En los últimos 2 años la menor presentó sintomatología depresiva y quejas somáticas secundarias como queda reflejado en la Historia Clínica'

De los anteriores informes, se puede extraer como conclusión que la menor mantuvo relaciones sexuales con acceso carnal por vía vaginal y anal desde muy temprana edad, al menos desde la menarquia.

Que mantuvo probablemente relaciones íntimas con algún varón de su familia cuarenta y ocho horas antes de su fallecimiento ( lapso temporal que se concretó en el acto del juicio por los forenses que depusieron)

Pero no aportan razón concluyente alguna que apunte o sirva para concretar que fue el acusado el que durante la vida de la menor abusó con frecuencia de ella y en dicha forma. Tampoco que fuera el que mantuvo el contacto íntimo veinticuatro horas antes de fallecer.

Por lo que ha de concluirse como resultado de este medio de reconstrucción, el de mayor potencial indiciario de naturaleza objetiva, que el mismo no sirve para inferir los abusos que han sido objeto de calificación por el Ministerio Fiscal.

Refuerza tal conclusión:

- Que la única alusión al acusado como responsable de abuso, referido por ella, se centra en el pasado, en una ocasión concretada. Conviene apuntar en este momento que lo referido por Consuelo, según consta en el informe de urgencias, firmado por el Colegiado Sr. Calixto, por el intento de autolisis, de 18-6-2018 anotándose literalmente en la última frase, fue: ' Además refiere un episodio de abuso sexual por parte de uno de sus ocho hermanos con quien convive hade dos años, habiéndoselo contado a su madres hace unos 2-3 meses'.

-Que en las manifestaciones contenidas en el documento de despedida, ninguna alusión se hace a la concretada problemática, ni menciona a éste ni a ningún hermano.

-Finalmente, que no puede descartarse que mantuviera relaciones sexuales ( sin que pueda precisarse el alcance) con otros miembros de la familia. Señalar al respecto que en la declaración de la amiga, Zaira, en la instrucción, ante lo policía, manifestó que en una ocasión le contó ' que un hermano intentó hacerle tocamientos' ( Anibal), pero también, ' que se lo dijo en otra ocasión de otro hermano, que cree que es Ezequiel aunque no lo sabe con certeza'.

IV.-Sí debe ser apreciada la circunstancia prevista en el artículo 183 nº 4 d).

El concepto de prevalimiento para configurar el subtipo agravado del art. 183. 4d) del Código Penal lo encontramos en el artículo 180.4ª, habiendo manifestado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 14 de septiembre de 2001 y 7 de noviembre de 2005, entre otras, que el prevalimietno requiere un supuesto desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra un una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sobre la actividad sexual impuesta. Los requisitos legales son los siguientes: 1º Situación se superioridad, que ha de ser manifiesta. 2º. Que esa situación influya, coartando su libertad sexual. 3º Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad de sus efectos inhibidores de la libertad de decidir de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual.

En el caso enjuiciado los hechos tuvieron lugar en el año 2016 cuando Consuelo contaba con catorce años de edad y Anibal, veinte, lo que supone una diferencia apreciable en esos años de desarrollo corporal; pero es que, además, el encausado declaro que entró borracho en la habitación de su hermana sin aviso y la empezó a tocar, aprovechando la ventaja de ser uno de los hermanos mayores de la menor, y las dificultades que para defenderse le ofrece el hecho de compartir el domicilio y la convivencia diaria.

SEGUNDO.- Es responsable penal de los hechos el acusado Anibal por su participación material y directa en su ejecución conforme estima acreditado este Tribunal.

TERCERO.-El artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años a la pena de prisión de dos años a seis años, que debe ponerse en su mitad superior, porque el encausado se prevalió de una situación se superioridad y parentesco.

Se entiende adecuada a las circunstancias de este caso la pena de prisión de cuatro años y un día. Como pena accesoria debe serle impuesta la prevista en el artículo 56.1.2º del Código Penal, esto es, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Establece el artículo 192 del Código Penal que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se tratara de uno o más delitos menos graves.

Siendo grave el delito cometido por el procesado- conforme al art. 13 del Código Penal en relación con el art. 33 del mismo texto legal, este Tribunal considera ajustada a derecho la duración de la medida por cinco años.

El contenido de dicha libertad vigilada se fijará en la forma prevenida en el artículo 106 del Código Penal.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables criminalmente de todo delito, conforme a él procede condenar al acusado a satisfacer las costas procesales causadas respecto del delito por el que ha sido condenado, incluidas las de la acusación particular.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Anibal, como autor responsable de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) del Código Penal a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imponiéndole la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, cuya ejecución se iniciará tras el cumplimiento de la pena de prisión, y con el contenido obligaciones y prohibiciones que se determine en fase de ejecución de sentencia de conformidad con los dispuesto en el art. 106 del Código Penal. Así como al pago de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación en los términos establecidos en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.