Sentencia Penal Nº 2/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 67/2020 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000067/2020

NIG: 3501943220170011011

Resolución:Sentencia 000002/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000097/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Santiago; Procurador: MARIA LOURDES CASANOVA LOPEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de enero de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 67/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado 139/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, seguido por un delito de Salud Pública, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 97/2019 se dictó sentencia de fecha 03 de julio de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos al acusado Santiago, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES años de prisión y multa de 10,49 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que haya estado en prisión preventiva por esta causa. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 03 de julio de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'UNICO: Probado y así se declara que el acusado Santiago con NIE NUM003, de nacionalidad Mauritana, mayor de edad, en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras las vigilancias realizadas por la Policía Nacional motivadas por las quejas vecinales que informaban de la posibilidad de que el acusado se dedicara a la venta de sustancias estupefacientes con la intención de obtener así un ilícito beneficio y con la intención de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros en las inmediaciones de su vivienda situada en la URBANIZACION000, bloque NUM004 planta, San Fernado de Maspalomas, partido judicial de San Bartolomé de Tirajana (Gran Canaria), el 17 de Agosto de 2.017 a las 20.25 horas le entregó a Carlos Alberto, una bolsita termosellada que contenía en su interior 0,18 gramos de heroían con una riqueza del 6,34% y un valor en el mercado de 10,49 euros.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Santiago, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 28 de septiembre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 28 de septiembre de 2020 se acordó señalar para el día 8 de enero de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Santiago se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 97/2019, que dimana del Procedimiento Abreviado nº 139/2018 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, en la que se condena al apelante, en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES años de prisión, multa de 10,49 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión, accesoria legal correspondiente y al pago de las costas procesales.

El recurso de apelación, formulado al amparo del artículo 846 Ter y los artículos 790 y concordantes de la LECriminal, se funda en los siguientes motivos: Primero.- Error en la valoración de la prueba, íntimamente relacionado con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Segundo.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( Arts. 852 Lecrim, y 5.4 LOPJ), y Tercero.- Inaplicación de normas sustantivas ( art. 368 a 372 del CP).

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso la parte apelante denuncia en el error en la valoración de la prueba, en íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, al considerar el recurrente que la sentencia condenatoria se funda en las declaraciones del testigo D. Jesus Miguel, Presidente de la Comunidad de Propietarios del Bloque de la URBANIZACION000 en el que se encuentra la vivienda en la que reside el acusado, cuando el referido testigo manifestó no conocer al recurrente, ni había sido testigo de intercambio alguno de droga, además de haber manifestado el acusado que en la vivienda donde el reside, la nº NUM004, viven más personas. Se alega igualmente que el atestado policial obrante en autos es el resultado de un dispositivo policial realizado durante más de dos años, a lo largo de los cuales sólo se presenció 'claramente' un único intercambio de sustancia, por lo que se considera que ese único hecho se presta cuanto menos a duda.

Con carácter previo y atendiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial de la que se ha hecho eco esta Sala en numerosas resoluciones, debe señalarse, en primer lugar, en relación a la función revisora que corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, que como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, que se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Como recuerda también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

Por otra parte, la STS n.º 282/2019, de 30 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1783/2019), recuerda que 'En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice.

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'.

b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical'.

Así pues, también corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia; si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal. Nuestra capacidad revisoría debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia, cuando lo que se denuncia es el error en la apreciación de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia.

En este caso, el testigo D. Jesus Miguel, en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM004 de la URBANIZACION000, situada en el barrio de San Fernando de Maspalomas, compareció en la Comisaría de Policía denunciando que en la vivienda NUM004 de dicho Bloque residía el aquí recurrente y que recibía visitas constantes y a cualquier hora de toxicómanos. En su declaración judicial, prestada el día 12 de julio de 2019, afirmó también que llegó a ver al investigado tirando bolsitas por la ventana pero que desconocía lo que contenían las mismas, y que también lo vio dándole una bolsita a personas y cogiendo a su vez dinero y que lo vio haciendo esto 4 o 5 veces. En la declaración en el juicio oral manifestó no conocer al acusado, aunque lo veía subir y bajar las escaleras; que fue a la Policía a comunicar que los vecinos del bloque le habían dicho que había un señor que vendía droga y que a él le comentaron los vecinos que tocaban a los timbres y que en esas visitas molestas sólo se preguntaba por el residente de la vivienda nº NUM004; que él reconoció fotográficamente al acusado como la persona que vivía en esa vivienda, manifestando que la mayoría del tiempo el acusado vivía solo allí y que aunque había amigos que subían, en la referida vivienda vivía él solo (min. 49:47 de la grabación V1M1 del DVD). Por su parte, la investigación policial se desarrolló como consecuencia de las quejas vecinales recibidas, que llegaron a plasmarse en la red social Facebook bajo el nombre ' DIRECCION000', en cuya información se identifica la misma vivienda en la que reside el acusado, con sus concretos datos de ubicación, y dichas investigaciones se desarrollaron en el mes de Agosto de 2017, no durante dos años como se afirma en el recurso, aunque la detención del recurrente se produjera el 14 de febrero de 2018. Los agentes policiales que declararon en el juicio oral fueron los participantes en las vigilancias, identificaciones de compradores y aprehensión de droga que se hace constar en el atestado, quedando plenamente acreditado en el juicio oral, fundamentalmente por el testimonio de los agentes NUM005, NUM006 y NUM007 que participaron en el servicio que se desarrolló el día 17 de agosto de 2017, que en esa fecha el recurrente fue visto directamente por el agente NUM005 cuando realizaba un intercambio con otra persona a la que inmediatamente se identificó por los otros dos policías que participaban en el servicio tras su descripción dada por el agente que vio el intercambio, interceptándose al comprador y aprehendiéndose los agentes de una papelina que portaba y que resultó ser de heroína, con un peso de 0,18 gramos y una riqueza media del 6,34%, tal y como acreditó el informe de análisis de Sanidad incorporado al procedimiento y a cuya ratificación pericial en el juicio oral se renunció por la defensa, al manifestar que se retiraba la inicial impugnación de la pericial de análisis de la droga y que se estaba de acuerdo con el resultado de dicho análisis.

El Tribunal de la Audiencia condena al acusado por un único delito contra la salud pública porque entiende que la declaración prestada en juicio por los agentes policiales que intervinieron en los servicios de vigilancia, identificación de compradores y aprehensión de sustancia de los días 10 y 16 de agosto de 2017, no permite obtener la certeza, aunque sí la sospecha, de que fuera el acusado la persona que vendiera la droga intervenida a cada una de las personas interceptadas en dichos servicios policiales, por cuanto los agentes no vieron directamente la transacción. Sin embargo, la convicción del Tribunal respecto a la participación del acusado en los hechos ocurridos el día 17 de agosto de 2017 es firme y se expresa sin duda alguna. La Sala 'a quo' valora el testimonio ofrecido particularmente por el agente nº NUM005, quien encontrándose a unos 10-15 metros del bloque donde reside el acusado vio llegar a dicho lugar a un individuo en estado de nerviosismo, que se sentó en un banco junto al edificio y empezó a manipular su teléfono móvil, y también fue testigo directo de como unos minutos después bajaba el acusado al portal del edificio y allí se producía un intercambio entre él y la otra persona. El agente, que declaró de forma firme y clara y ratificando los extremos que constan en el Acta de Vigilancia de aquella fecha, manifestó que él se encontraba muy cerca del lugar, que vio el intercambio con total claridad y que lo comunicó a sus compañeros, quienes interceptaron al comprador y le aprehendieron la papelina de heroína que acababa de adquirir; el agente aclaró también que aunque no recordaba la hora exacta de los hechos, aún era de día y la zona estaba totalmente iluminada (el servicio se lleva a efecto sobre las 20 horas del día 17 de agosto, cuando todavía hay luz natural). El Tribunal de instancia razona su convicción condenatoria sobre la base de una prueba legítima y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, valorando el haber probatorio de una forma lógica, racional y acorde a las máximas de experiencia, sobre todo cuando la prueba testifical practicada ha permitido tener por acreditada la realidad de los hechos acontecidos el día 17 de agosto de 2017 y también el tener por acreditado que era la vivienda nº NUM004 de la URBANIZACION000 aquella donde vivía únicamente el apelante y por la que preguntaban numerosas personas, según declaró el testigo Sr. Jesus Miguel. Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Se alega que la sentencia da plena validez a la declaración del agente nº NUM005, pero estima el recurrente que sus manifestaciones están afectadas de subjetividad porque en las circunstancias en que según el agente se producen los hechos, difícilmente puede apreciarse el intercambio. Se afirma en el recurso que la no condena del apelante por los hechos referidos en el atestados de los días 10 y 16 de agosto, en que se aprehendió droga a dos hermanos pero en que el supuesto intercambio no fue visto directamente por los agentes, evidencia que el Tribunal ha aceptado como válidas las manifestaciones del acusado de que dichos hermanos eran quienes se dedican a la venta de sustancias estupefacientes. También se expone en el recurso que al no haber podido ser localizado Carlos Alberto, la persona a la que interceptaron los agentes en su intervención del día 17 de agosto de 2017 portando una papelina de heroína de cuyo intercambio fue testigo el agente NUM005, no se ha podido constatar con plenas garantías lo indicado en el Acta de Vigilancia de dicha fecha con el testimonio del supuesto comprador, respecto a que aquel afirmara a los agentes que lo identificaron que la droga la acababa de comprar hacía unos minutos en el Bloque NUM004. De todo ello se concluye por el recurrente que cabe inferir cuanto menos una duda razonable sobre su culpabilidad.

Como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: ' Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas).'

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

Como ya razonábamos en el Fundamento Jurídico anterior, el Tribunal de instancia contó con una prueba de cargo suficiente para dictar la resolución condenatoria, al haberse practicado en el plenario la prueba testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron a efecto la intervención acaecida el día 17 de agosto de 2017 y en la que el agente número NUM005 fue testigo directo del intercambio producido entre el acusado y la persona identificada como Carlos Alberto, cuando tras llegar éste último junto al Bloque en el que residía el acusado, sentarse en un banco allí existente y manejar su teléfono móvil, al cabo de unos minutos bajó el acusado y en el portal realizó un intercambio con aquella persona, cuyos datos de identificación fueron comunicados a sus compañeros por el agente que vigilaba, y aquellos procedieron a interceptar e identificar al comprador y se incautaron de la papelina de heroína que portaba el Sr. Carlos Alberto. La realidad de la interceptación e identificación del comprador y de la incautación de la sustancia, que tras su análisis resultó ser heroína, fue ratificada en el plenario por los dos agentes que la llevaron a efecto, concretamente los agentes con número profesional NUM006 y NUM008. Junto a ello, el análisis pericial de la droga incautada en aquella fecha pone de manifiesto que la sustancia aprehendida el 17 de agosto de 2017 era heroína, en cantidad de 0,18 gramos y con una riqueza media del 6,34%, y también la declaración testifical del Presidente de la Comunidad de Propietarios del Bloque donde residía el acusado permitió tener por acreditado que era el recurrente la persona que vivía en la vivienda nº NUM004 de aquel Bloque y por el que preguntaban personas con apariencia de toxicómanos que molestaban a los vecinos llamando continuamente a los timbres. Aunque en el plenario no declarara el testigo identificado como comprador de la sustancia incautada el referido día 17 de agosto de 2017, dado que resultaron infructuosos todos los intentos de localización del mismo por parte del Tribunal, sin embargo el acervo probatorio indicado tiene la entidad incriminatoria suficiente para dictar la sentencia condenatoria porque, además, incluso en el supuesto de que el mencionado comprador hubiera sido localizado y hubiera declarado en el plenario negando conocer al acusado y haberle comprado droga, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo nos recuerda en sus resoluciones la poca fiabilidad de la declaración del testigo comprador cuando niega conocer a quien le vendió la droga, no solo por el temor que puede tener a futuras represalias si reconoce la compra, sino también por el temor a perder al proveedor de la sustancia a la que es adicto. En cualquier caso, en el atestado ratificado en el plenario por los agentes intervinientes consta identificado y reseñado el comprador de la sustancia vendida por el acusado y esa venta fue relatada al Tribunal por el testigo directo de la misma, de forma clara, firme y sin fisuras y sin que concurra circunstancia alguna que permita dudar de la objetividad del agente que la prestó. Por lo demás, aparte de negar su participación en los hechos, el recurrente no ha acreditado modo de vida alguno ni actividad laboral que le permitiera su subsistencia y abonar el alquiler de la casa donde habitaba a la fecha de los hechos.

En el recurso se alega que los dos compradores de la sustancia intervenida en las actuaciones policiales de los días 10 y 16 de agosto de 2017 son traficantes de sustancias estupefacientes, y que ello motivó que el Tribunal, aceptando tales manifestaciones hechas en el plenario por el acusado, considerara que no era procedente la suspensión del juicio para volver a citar a aquellos testigos-compradores, dado que no se podía pretender que declararan en su propio perjuicio. Lo así expuesto en el escrito de recurso carece de relevancia a los efectos del pronunciamiento que corresponde a esta Sala de apelación, por cuanto la resolución impugnada no da por probadas las transacciones de esas dos fechas ni condena al recurrente por esos hechos, por lo que resulta intrascendente lo que alega el apelante, sobre todo cuando la defensa se aquietó a la resolución del Tribunal de no suspender el plenario por la incomparecencia de los mencionados testigos.

En consecuencia, al haberse practicado en el plenario prueba lícita, legítimamente obtenida, y de signo incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción interina de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso se denuncia la inaplicación de normas sustantivas, con cita de los arts. 368 a 372 del Código Penal, si bien el desarrollo del motivo se centra en la inaplicación en la sentencia del precepto del artículo 368, párrafo 2º del Código Penal, y del denominado principio de insignificancia, dada la escasa entidad del hecho, por no ser de entidad la cantidad de heroína intervenida, que en la sentencia se declara probado que tenía un peso de 0,18 gramos.

La parte recurrente alega 'ex novo' como motivo del recurso una cuestión que no fue planteada, discutida ni resuelta en la instancia, lo que, por ello, no constituye técnicamente una pretensión sobre la que tenga que resolver este Tribunal, tal y como se afirma en la reciente STS nº 10/2020, de 23 de enero de 2020 (Recurso 2258/2018). Y así, la defensa del recurrente, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, se limitó a mostrar su disconformidad con las conclusiones correlativas del Ministerio Fiscal y a pedir la libre absolución del acusado, sin que tampoco se hiciera mención alguna en vía de informe a lo que ahora se plantea.

En cualquier caso, de conformidad con lo que expone la STS 199/2020, de 20 de mayo de 2020 (Recurso 3224/2018), el principio de insignificancia que se alega no sería de aplicación a este supuesto por cuanto la droga intervenida supera la dosis mínima psicoactiva que para la heroína determinó el Instituto Nacional de Toxicología en 0.00066 gramos, siendo que en este caso la cantidad de droga tiene un peso de 0,18 gramos y por tanto constituye una cantidad que colma el requisito de la toxicidad. En consecuencia, la pena impuesta al recurrente por la Sala de instancia, en la cuantía mínima establecida en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal, es ajustada a Derecho, debiéndose instar ante el Tribunal de la Audiencia la solicitud de expulsión a que se hace referencia en el Apartado Cuarto del recurso por ser el órgano competente para acordarla en su caso. Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- No obstante su desestimación, no se efectúa imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales y Jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Santiago contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2020, dictada por la Sección Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 97/2019, dimanante del procedimiento abreviado nº 139/2018, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.