Sentencia Penal Nº 2/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 13/2021 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Sumario 13/21

Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona (Sumario 3/21)

S E N T E N C I A Nº 2/2022

Tribunal.

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Mariano Sampìetro Román

María Espiau Benedicto

En Tarragona, a 30 de diciembre de 2021.

Visto en juicio oral ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Tarragona el presente Sumario 13/21 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, seguido contra el Sr. Carlos Jesús, en situación de prisión provisional, representado por la Procuradora Sra. Pallach y defendido por el Letrado Sr. Salvo y con intervención del Ministerio Fiscal, procede dictar la presente resolución:

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició en virtud del parte médico emitido por el Hospital Universitario de Tarragona Juan XXIII en fecha 12 de octubre de 2019, el cual fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona donde fueron incoadas las Diligencias Previas 1916/19, transformadas al Sumario 3/21 y enviadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnadas a esta Sección 2ª, se convirtieron en el presente Sumario 13/21, habiendo calificado las partes provisionalmente y celebrándose el juicio oral el día 9 de diciembre de 2021 con el resultado que obra en el soporte audiovisual levantado al efecto.

Segundo.-Abierto dicho acto, con la presencia del acusado, el Ministerio Fiscal planteó como cuestiones previas que la vista del juicio fuera celebrada a puerta cerrada y que la denunciante declarase detrás de un biombo, peticiones a las que no se opuso el Letrado de la defensa y que fueron estimadas por esta Sala, si bien, la primera petición se limitó únicamente a la declaración de la denunciante y no al resto de la prueba.

Tercera.-Resueltas las cuestiones fue practicada la prueba en el plenario. En primer término declaró el acusado Sr. Carlos Jesús. Seguidamente declaró, a puerta cerrada y detrás de un biombo, la testigo denunciante Sra. Patricia. A continuación declaró como testigo el agente Mosso dÂ?Esquadra con TIP NUM000, como peritos los médicos forenses Sr. Alfredo y Sra. Raimunda pertenecientes al IMLC y como peritos los facultativos nº NUM001 y nº NUM002 pertenecientes al Instituto Nacional de Toxicología. A la vista de lo declarado por los anteriores el Ministerio Fiscal, al igual que el Letrado de la defensa, renunciaron a los facultativos nº NUM003 y nº NUM004, también pertenecientes al Instituto Nacional de Toxicología, siendo declaradas innecesarias tales periciales. A continuación declararon como peritos, de forma conjunta, los médicos forenses Sr. Belarmino y Sra. Tarsila y finalmente se dio por reproducida la prueba documental.

Cuarto.-Una vez practicada la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivo su escrito de conclusiones provisionales. Por su parte el Letrado de la defensa elevó a definitivo su escrito de conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente solicitó la no apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y la no apreciación de la circunstancia cualificadora de 'uso de instrumento peligroso', así como la apreciación de una circunstancia atenuante analógica por drogadicción, con la imposición de una pena mínima. Finalmente, tras el turno de conclusiones y después de conceder la última palabra al Sr. Carlos Jesús, quedaron los autos vistos para sentencia.

Ha sido ponente el Magistrado Sr. Mariano Sampietro Román

Hechos

Único:Se declaran como tales: que el acusado, el Sr. Carlos Jesús, con DNI NUM005 y mayor de edad, el día 12 de octubre de 2019, sobre las 8:00 horas, estuvo siguiendo por la vía pública de Tarragona a la Sra. Sra. Patricia, después de que ésta saliera de su lugar de trabajo, el Hospital Joan XXIII y regresara andando a su domicilio, sito en la AVENIDA000 nº NUM006 bloque NUM007, llevando puestos en ese momento unos auriculares. El acusado entró en el portal del citado edificio tras hacerlo la Sra. Patricia y accedió con la misma al ascensor. Una vez en su interior, estando ambos a solas, el acusado puso a la Sra. Patricia contra la pared y le colocó sobre el cuello un objeto metálico, frío y punzante, diciéndole 'agáchate y chúpamela'. Ante la negativa de la anterior el acusado presionó más el citado objeto sobre el cuello de la Sra. Patricia y le agarró la cabeza para dirigirla hacia su pene. Ante tal situación y en contra de su voluntad, La Sra. Patricia hizo una felación al acusado y éste eyaculó dentro de su boca. La Sra. Patricia se tragó el semen para que el Sr. Carlos Jesús le soltara. Como consecuencia de la presión ejercida con el objeto punzante la Sra. Patricia sufrió una escoriación retroauricular que requirió de una primera asistencia facultativa y de 3 días no impeditivos para su curación. El acusado en la fecha de los hechos padecía un trastorno inespecífico como consecuencia del consumo continuado de cocaína y cannabis.

Fundamentos

Primero.-Cuestiones previas

a).-Al comienzo del acto del juicio el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa que la vista del juicio fuera celebrada a puerta cerrada y que la víctima declarara detrás de un biombo.

El Tribunal, tras deliberación, acordó que la declaración de la Sra. Patricia se practicara colocándose una mampara o biombo de forma que se evitara la confrontación visual directa con el acusado, razonándolo en el sentido de que pudiese facilitar que su declaración se desarrollase de forma más fluida y espontánea, en aras asimismo a reducir en lo posible los efectos de victimización secundaria que comporta todo proceso de las características como el que nos ocupa, teniendo en cuenta el posible estado anímico de la Sra. Patricia para afrontar su testimonio ante la Sala y de acuerdo con lo dispuesto en los art. 15 , 18 , 20.1 , y 39 CE , 232 LOPJ y 680 LECR , art. 15 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre , de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos, Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 6 de octubre de 2000, STS 673/2007 de 19-7 y 4495/2012 de 29-5 , y Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de los delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo. Todo ello sin perjuicio de dejar incólume la presunción de inocencia del acusado; y asegurándonos, a su vez, de que la colocación del biombo no impidiera al acusado la comunicación con su Letrado, sin que por tanto la medida acordada supusiera merma alguna del derecho de defensa.

Asimismo el Tribunal acordó que la declaración de la Sra. Patricia en el plenario se realizara con carácter reservado, a puerta cerrada, pues se constató con claridad las razones justificativas de la medida a la luz de lo dispuesto en los artículos 20.1 , 39 y 15 CE , 232 LOPJ y 680 y 681 LECr , interpretados conforme a la doctrina constitucional contenida en la STC 57/2004 , así como en la Ley 4/2015, del Estatuto jurídico de la víctima del delito y en la directiva 2012/29. En efecto, la naturaleza de los hechos justiciables y el interés de la víctima en preservar su intimidad aconsejaban la medida de limitación de la publicidad externa.

b).-El Letrado de la defensa, aunque no lo hizo de forma previa, durante su turno de conclusiones planteó la cuestión anunciada en su escrito de defensa, relativa a la falta de validez del informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 27 de enero de 2021, unido a los autos, por no constar que el ADN del Sr. Carlos Jesús se obtuviera correctamente en la otra causa, con su consentimiento, con una cadena de custodia y un análisis fiables y que tal perfil genético se introdujera válidamente en la base de datos policial.

A tal respecto cabe mencionar el acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala 2ª del TS, de 24 de septiembre de 2014, según el cual, la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción. Tal posicionamiento fue desarrollado jurisprudencialmente en sentencias como la STS 734/2014, de 11 de noviembre.

En el presente caso el agente Mosso dÂ?Esquadra con TIP NUM000 manifestó en el plenario que en una causa distinta y posterior, con motivo de una agresión sexual similar, se obtuvo el perfil genético del acusado con su consentimiento y con asistencia de su letrado, sin que exista ningún motivo para dudar de la veracidad de tal información introducida en el plenario por el testigo. A parte de ello en la presente causa, en fase su de instrucción, ni el acusado ni el Letrado de la defensa pusieron en entredicho la validez y licitud de los datos obrantes en la base de datos, sino que lo hicieron en el escrito de defensa, no planteando ninguna diligencia en instrucción que pudiera cuestionar la veracidad del testimonio del agente. Por tales motivos la cuestión planteada debe ser rechazada.

Segundo.- Valoración de la prueba

En el presente caso los hechos declarados probados resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con todas las garantías de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación. Adelántese que el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo suficiente que le ha permitido alcanzar la convicción de que el acusado es el autor de los hechos que se le imputan en esta causa.

A la hora de valorar la prueba practicada, debemos tener en cuenta que el testimonio único constituye un válido medio probatorio aunque proceda de la propia víctima del delito ( sentencia del Tribunal Supremo de 9-09-92) con la concurrencia de determinados requisitos. En este sentido, las STS de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1.992; 11 de mayo y 5 de diciembre de 1.994; 12 de febrero de 1.996; 19 de abril, 10 de octubre y 29 de diciembre de 1.997, entre otras, han establecido que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba (declaración de la víctima) es necesaria la valoración y comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones.

En el supuesto de autos existe una incriminación firme, persistente y concordante de la Sra. Patricia, quien en el acto del juicio manifestó que el día 12 de octubre de 2019, sobre las 8:00 horas, regresó a su domicilio procedente de su centro de trabajo, el Hospital Juan XXIII de Tarragona, haciéndolo andando por la vía pública, cuando al acceder a su portal sito en la AVENIDA000 nº NUM006 bloque NUM007, un individuo le siguió y accedió con ella al ascensor y tras ponerla contra la pared y colocarle sobre el cuello un objeto metálico, frío y punzante, presionándolo hasta causarle una lesión en el cuello, le obligó a hacerle una felación y eyaculó dentro de su boca.

Tal versión goza de suficiente verosimilitud al quedar reforzada por numerosos elementos de eficacia corroborativa, como son: 1º) el informe médico del Hospital Juan XXIII emitido el mismo día de la denuncia, donde la Sra. Patricia refirió haber sufrido una agresión sexual esa misma mañana y haber tenido que realizar una felación a un individuo que le amenazó con una navaja, haciéndose constar en dicho informe la recogida de muestras por parte del médico forense de guardia. 2º) informe médico forense de fecha 12 de octubre de 2019, ratificado por su autor en el plenario, el Dr. Belarmino, quien manifestó que en esa misma fecha se desplazó al Hospital y tomó muestra a la Sra. Patricia mediante 2 escobillones de cavidad oral para el estudio de marcadores genéticos. 3º) Informe del Instituto de Medicina Legal de Cataluña de fecha 31 de octubre de 2019, emitido por los peritos Dr. Alfredo y Dra. Raimunda, quienes en el plenario manifestaron que recibieron las dos muestras de cavidad bucal enviadas por el médico forense Sr. Belarmino y las remitieron al Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología para realizar un estudio sobre restos de esperma, arrojando un resultado positivo. 4º) Informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 27 de octubre de 2020, emitido por los facultativos nº NUM001 y nº NUM002, quienes en el acto del juicio señalaron que se analizaron las dos muestras recibidas y ambas contenían restos de semen, así como el informe de fecha 27 de enero de 2021 emitido por el mismo facultativo nº NUM002, quien manifestó en el plenario que las muestras de ADN remitidas para su análisis resultaron ser compatibles con el perfil genético de referencia del Sr. Carlos Jesús registrado en la base de datos. 5º) El informe médico forense de fecha 11 de marzo de 2021, emitido por el Dr. Belarmino y la Dra. Tarsila, quienes en el juicio manifestaron que, según la documental que constaba en las actuaciones, la Sra. Patricia sufrió una lesión en la región retroauricular izquierda que resultaba compatible con el mecanismo de producción referido por aquella, es decir, un objeto punzante presionado sobre el cuello. 6º) la documental que obra en autos consistente en el reportaje fotográfico unido a las diligencias policiales NUM008 Tarragona, extraídas de las cámaras de seguridad de establecimientos de Tarragona, concretamente de la oficina del BBVA de la calle Francesç Maciá , de la Fiscalía de Menores en sentido al centro comercial Park Central y de la oficina del DNI del Cuerpo Nacional de Policía, correspondientes al trayecto referido por la Sra. Patricia desde el Hospital Juan XXIII hasta su domicilio sito en el nº NUM006 de la AVENIDA000, donde de forma secuenciada se observa como un individuo con capucha camina detrás de aquella, así como las fotografías tomadas por los Mossos dÂ?Esquadra el mismo día de la denuncia, donde se observa en la Sra. Patricia una lesión detrás de su oreja.

Por otra parte la credibilidad del denunciante no queda comprometida al no apreciarse un posible móvil espurio o enfrentamiento previo con el acusado que hubiera podido influirla a la hora de interponer la denuncia. La propia declaración del Sr. Carlos Jesús en ningún caso desvirtuó la credibilidad de la Sra. Patricia, pues, según manifestó aquel en el plenario, no recordaba nada de lo que pasó y que no podía afirmar nada porque en la fecha de los hechos estaba completamente desfasado por el consumo de alcohol y cocaína, reconociendo que él podría haber sido el autor de los hechos a la vista del resultado de la prueba de ADN y que por ello se sentía mal, estando dispuesto a indemnizar a la víctima en la medida de sus posibilidades

Por Todo lo expuesto existe suficiente prueba de cargo como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado quien deberá responder penalmente como autor de los hechos que se le imputan.

Tercero.- Juicio de tipicidad

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración de los artículos 178, 179 y 180.1.5º del Código Penal, del que se considera penalmente responsable como autor al acusado Sr. Carlos Jesús.

El artículo 178 del Código Penal castiga con la pena de 1 a 5 años de prisión al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación. El artículo 179 del Código Penal castiga con la pena de 6 a 12 años cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Y asimismo el artículo 180.1.5º del Código Penal establece, como circunstancia cualificadora, que el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código Penal, castigándose en estos casos con penas de 12 a 15 años de prisión para las conductas castigadas en el artículo 179 del Código Penal.

Los requisitos que exige el artículo 178 del Código Penal son: a).- Un requisito objetivo de acción proyectada por una persona sobre el cuerpo de una persona ajena. B).- Un elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica o deshonesta sobre personas de uno u otro sexo usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o la intimidación. c).- Se trata de un delito de tendencia, en el cual, el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual. Esta figura delictiva es el mayor atentado a la libertad individual y sexual del individuo, por cuanto ataca al libre albedrío o la libre voluntad sexual del sujeto pasivo del delito y requiere el empleo de fuerza física o de intimidación con la finalidad de superar la resistencia de la víctima a la ejecución por el autor de un acto de contenido sexual que atenta a su libertad de autodeterminación o a su indemnidad en ese ámbito. No es precisa una resistencia hasta el extremo de poner en riesgo la integridad física, aunque sí lo es que la negativa de la víctima sea manifiesta, de manera que pueda ser percibida por el autor, y que sea proporcionada a las circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo 143/2009,de 17 de Febrero). Así, basta con la negativa a mantener una relación sexual, para que si se emplea la fuerza o la intimidación contra el que se ha negado, se cometa este hecho delictivo. La forma comitiva de estos delitos, no sólo supone el empleo de una vis física o fuerza brutal reductora del sujeto pasivo, sino también el empleo de la intimidación.

En el presente caso resulta procedente calificar los hechos probados como un delito del artículo 179 del Código Penal al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipificación penal; el elemento objetivo, es decir, el acceso bucal sobre la Sra. Patricia y sin consentimiento de esta última y el elemento subjetivo, constituido por el conocimiento y voluntad del Sr. Patricia y su evidente ánimo lascivo a la hora de llevar a cabo su acción. Ni que decir tiene que la práctica de una felación contiene por sí misma un evidente contenido sexual, tal y como señalan, entre otras, las STS 6/2/90, 18/4/2001.

De la misma forma queda acreditado el uso de intimidación por parte del acusado a la hora de llevar a cabo su acción delictiva. Tal intimidación debe ser suficiente como para que la situación disminuya la capacidad de reacción de la víctima, que se sienta doblegada e incapaz, por la angustia, terror o miedo, de oponerse a ese ataque contra su libertad. Basta con que la situación esté dominada por el acusado para que sea apreciable esa violencia o intimidación que precisa esta figura delictiva de la violación, siendo a su vez idónea al ser ex ante, y para un observador imparcial, verosímil y grave, es decir, susceptible de producir constreñimiento psíquico de forma inmediata.

Tales circunstancias intimidatorias indudablemente existieron en el presente caso, cuando el acusado accedió a solas con la Sra. Patricia a un ascensor, siendo un recinto suficientemente intimidatorio y con escasas posibilidades de huída para la víctima, aprovechando la escasa concurrencia de gente, atendiendo a la hora en la que se produjo la acción (las 8 de la mañana de un día festivo) y la conducta que posteriormente desplegó aquel, poniendo a la Sra. Patricia contra la pared, colocándole un objeto punzante sobre el cuello y diciéndole 'agáchate y chúpamela' y, ante la negativa de aquella, presionándole todavía más el objeto sobre el cuello y agarrando la cabeza de la Sra. Patricia hacia su pene, manteniendo tal conducta hasta que eyaculó.

Asimismo consideramos que concurre en el presente caso la circunstancia hiperagravatoria del artículo 180.1.5 del Código Penal, al haber utilizado el acusado para la comisión de los hechos un instrumento peligroso para la integridad física de las personas, concretamente un objeto punzante y utilizarlo de forma tal que el riesgo para la integridad física de la víctima se vio incrementado.

Debemos destacar que el Tribunal Supremo excluye la apreciación de dicho tipo hiperagravado cuando el uso del instrumento es sólo intimidatorio, a través de su mera exhibición, pues lo determinante no es únicamente el instrumento en sí, sino el 'uso' que el sujeto haga del mismo. Así, debe aplicarse el subtipo agravado cuando el instrumento se usa desencadenando, además del efecto intimidatorio, un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física. El propio Tribunal Supremo no estima la aplicación de la referida agravante cuando el arma aparece al inicio de la agresión, desapareciendo posteriormente de la acción o tampoco la contempla cuando el arma es utilizada en el momento en que la víctima trata de huir.

No cabe duda de que en el presente caso el acusado utilizó antes y durante la agresión sexual un objeto que fue suficientemente descrito por la Sra. Patricia en el acto del juicio, refiriéndose al mismo como punzante, frío y metálico, utilizándolo no solamente de manera intimidatoria sino introduciendo un riesgo muy elevado de afectación a la integridad física de la perjudicada, con una potencialidad lesiva, tal y como lo demuestra el hecho que una mera presión del mismo sobre el cuello de la víctima le ocasionara una escoriación retroauricular. Por tanto nos encontramos ante un objeto o instrumento susceptible por sí mismo de causar daño a la integridad física de la denunciante. A ello debe sumarse el uso que de dicho objeto realizó el acusado, situándolo en el cuello de su víctima, no sólo con contacto directo con su piel, sino también presionándolo con la fuerza suficiente como para ocasionarle la lesión descrita. Por tanto no se limitó a esgrimir tal objeto o a mostrar el mismo con efectos intimidatorios, sino que dio un paso más en su voluntad de intimidar poniéndolo sobre una zona muy sensible del cuerpo, en la que se encuentran los principales vasos sanguíneos de naturaleza vital, el cuello, con contacto directo con el mismo. Por ello consideramos que el acusado introdujo con dicha acción un plus, un mayor riesgo para la persona afectada por tal delito, por lo que procede la aplicación del referido precepto hiperagravado. En dicho sentido debemos destacar la STJC de 24 de marzo de 2020 en la que si bien descarta la aplicación del tipo penal agravado en un delito de agresión sexual, sí que establece a sensu contrario una serie de ejemplos que podrían dar lugar a la apreciación del mismo. Así concreta que ' produjera el resultado de peligro cualificado reclamado por el tipo -por ejemplo, incidiendo el arma blanca sobre la zona del cuerpo, situando la hoja tocando la garganta, quitando el seguro de un revolver o pistola situándola a bocajarro en la cabeza o en otra parte del cuerpo, situar una jeringuilla sin capucha y con restos de sangre a escasos milímetros de la piel o incidiendo en el cuerpo de la persona agredida sexualmente, etc.-.'

Cuarto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

a).-En relación con la agravante de reincidencia solicitada por el Ministerio Fiscal, sí que asiste razón a la defensa acerca de las dudas que se observan sobre su concurrencia, lo cual nos conduce a desestimar su apreciación.

Tal agravante traería causa de la condena impuesta al acusado en sentencia firme de 22 de marzo de 2007, dictada por la Sección 4ª de la AP de Tarragona (Ejecutoria 11/2007) por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, de 1 año de prisión, condena respecto de la cual el Ministerio Fiscal afirma que quedó extinguida en fecha 21 de abril de 2018, es decir, 11 años después de la firmeza de la sentencia.

Lo cierto es que respecto de tal condena no hay más datos en la causa que los que se reflejan en la hoja histórico penal. A pesar de la duración de dicha condena (1 año de prisión) y del transcurso de más de 11 años desde la firmeza de la sentencia hasta su cumplimiento, nada se indica acerca de las vicisitudes de la ejecución de aquella pena, señalándose tan sólo en particular la fecha de cumplimiento, que sería la que determinaría el inicio del cómputo del plazo para la cancelación del antecedente penal.

Cabe presumir que tal condena fue refundida junto con otras condenas, concretamente las establecidas en las Ejecutorias 254/06, 85/07, 223/08, 197/09, teniendo pendiente actualmente el cumplimiento de la condena establecida en la causa 299/19. Si bien, a falta de más datos acerca del cumplimiento de la pena impuesta por aquel delito de agresión sexual, ha de entenderse en beneficio del reo, que pudo haberse ejecutado de inmediato y de forma separada y cumplirse un año después de la firmeza de aquella sentencia, esto es, hasta marzo de 2.008, cuando empezaría a contar el plazo del artículo 136 del Código Penal. Ese plazo de la cancelación se podría haber interrumpido por la comisión de algún nuevo delito, pero en la hoja histórico penal no consta la comisión de ningún delito desde 2006 hasta el año 2018, es decir, una vez superado el plazo de cancelación de 3 años.

Cabe, por tanto, la posibilidad de que el antecedente penal que nos ocupa pudiera ser cancelable o, en cualquier caso, no hay datos en la causa que revelen, sin género de dudas, que no lo es, siendo de aplicación a las circunstancias que conforman una agravante el principio'in dubio pro reo', tal y como tiene establecido la jurisprudencia ( STS 290/2001 de 23 de febrero: 'que el antecedente penal que ha servido como presupuesto de la agravación de reincidencia pudiera estar cancelado y esa posibilidad hace que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', debe tenerse por cancelado').

b).-De la misma forma consideramos procedente la apreciación de una circunstancia atenuante analógica por drogadicción de los artículos 21.7 y 21.2 del Código Penal, tal y como interesa la defensa.

Según consta en el informe médico forense de fecha 20 de octubre de 2020, ratificado en el plenario por la Dra. Tarsila, el acusado estuvo interno en el Centro Penitenciario de manera más o menos continuada desde los 19 años hasta los 31 años. Según la Dra. Tarsila, a la vista del informe emitido por el Centro Penitenciario, puede decirse que el Sr. Carlos Jesús padecía un trastorno inespecífico de la personalidad y de control de impulsos y un trastorno por consumo de cocaína y cannabis. Tal situación de drogodependencia de larga evolución viene confirmada por la analítica de orina que se realizó al acusado el día de su detención donde arrojó un resultado positivo en cocaína y cannabis.

Tales circunstancias conducen a apreciar en el acusado Sr. Carlos Jesús un patrón de consumo que no debe pasar desapercibido y que necesariamente debe incidir en un menor reproche penal. Obsérvese que precisamente la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, como tiene sentado la jurisprudencia (al analizarla cuando estaba contemplada en el art. 21.6ª -por todas, STS 504/2003), debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida al estudio de la concurrencia o no de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merecen un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.

Quinto.-Individualización de las Penas

A la hora de individualizar la pena establecida en el artículo 180.1.5 del Código Penal, en relación con el artículo 179 del mismo Código, apreciándose una circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.2 del mismo Código y conforme lo previsto en el artículo 66.1.1 del Código Penal, procede imponer al Sr. Carlos Jesús la pena en su extensión mínima, dentro de la horquilla entre 12 y 15 años de prisión, es decir, la pena de 12 años de prisión. Igualmente, conforme lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, procede imponerle las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicarse por cualquier medio o de acercarse a la Sra. Patricia a una distancia inferior de 800 metros, o a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, durante un periodo de 10 años. Finalmente, conforme lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponerle la medida de libertad vigilada durante un periodo de 5 años.

Sexto.- Responsabilidad civil.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios. A la hora de valorar los daños morales derivados de la agresión sexual, según la STS de 10 de Octubre del 2000, STS 1270/2002, de 5 de Julio, tal cuestión debe quedar al prudente arbitrio del juzgador de instancia con fijación de las bases para su cuantificación. La razón de ser del requisito de dejar constancia de las mencionadas bases no es otra que la de evitar que aquél 'prudente arbitrio' se transforme en arbitrariedad, fijándose por el Tribunal sentenciador unas cantidades desproporcionadas a las consecuencias del delito, bien por exceso, bien por defecto. No obstante la STS de 14-11-2001 nº 2101/2001 nos recuerda que en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado.

En el caso que nos ocupa debe tomarse como referencia tanto la edad de la perjudicada, 24 años en la fecha de los hechos, como el grave carácter de los hechos y la utilización de un instrumento peligroso, además de las inevitables consecuencias psicológicas que se producen en la inmensa mayoría de casos como el presente, como lo demuestra el estado reactivo que presentaba la Sra. Patricia después de los hechos, señalando que cuando llegó a su casa tenía ganas de vomitar. Valorando tales circunstancias esta Sala considera del todo proporcionada y ajustada a derecho la cuantía de 8.000 euros reclamada por el Ministerio Fiscal por daños morales y la cantidad de 90 euros por las lesiones sufridas.

Séptimo.- Costas Procesales

Las costas procesales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, se entienden impuestas a los responsables del delito cometido.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal Sr. Carlos Jesús, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.5 del Código Penal, con la concurrencia de una circunstancia atenuante de los artículos 21.7 y 21.2 del Código Penal, a las penas de doce años de prisión, a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de comunicarse por cualquier medio o de acercarse a la Sra. Patricia a una distancia inferior de 800 metros, o a su domicilio, o a su centro de trabajo, o a cualquier otro lugar frecuentado por la misma, durante un periodo de 10 años.

Asimismo imponemos al Sr. Carlos Jesús la medida de libertad vigilada durante un periodo de 5 años.

En concepto de responsabilidad civil condenamos al Sr. Carlos Jesús a que indemnice a la Sra. Patricia en la cantidad de 8.080 euros.

Finalmente condenamos al Sr. Carlos Jesús al pago de las costas de este proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, al Ministerio Fiscal y al penado, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación cuya resolución corresponderá a la Sala Civil y Penal del TSJC.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.