Sentencia Penal Nº 2/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 49/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª Sekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

Rollo Penal Ordinario/Penaleko Erroilua Arrunta: 49/2021

NIG PV/IZO EAE: 48.01.1-20/001561

Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Sumario ordinario 486/2020

Juzgado Instructor/Instruzioko Epaitegia: 4 DIRECCION000

Contra / Noren aurka: Anselmo

Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: GRACIA MARIA JARDON BAEZA

Luz en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: ESTHER BLASCO SANTIAGO

Procurador/a / Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ

SENTENCIA N.º: 2/2022

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTED. Ángel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADOD. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Cristina DE VICENTE CASILLAS

En la Villa de Bilbao, a 17 de enero de 2022

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 49/2021, dimanante del Sumario 486/2020 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en la que figura como acusado Anselmo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Tejada Fernández y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Jardón Baeza, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Luz, que comparece con la Procuradora Sra. Martínez Ruiz y con la Letrada Sra. Blasco Santiago.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado procedente de la comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION000, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de la localidad el Sumario 486/2012, antecedente de la presente causa, en el que se ha celebrado el juicio oral con fecha 11 de enero de 2022.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Anselmo, a quien considera autor penalmente responsable de un delito de homicidio alevoso en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1-1º y artículos 16 y 62, siendo aplicables igualmente los artículos 48 y 57.2 todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco del artículo 23 CP y de género del artículo 22-4ª CP, solicitando la imposición al procesado de la pena de catorce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Luz a una distancia de 500 metros y a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar en el que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un período de veinticuatro años.

Alternativamente, y escalonadamente, se efectúan las siguientes calificaciones con las peticiones de pena que siguen a continuación:

-delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 y resto de los indicados con anterioridad, con la imposición de las indicadas agravantes de parentesco y de género, con imposición de la pena de nueve años de prisión, con las penas accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación que han sido indicadas por plazo de diecinueve años;

-delito de lesiones con deformidad del artículo 150 CP, con aplicación de los indicados artículos 48 y 57.2 CP, con la concurrencia de las mencionadas circunstancias agravantes de parentesco y de género e igualmente la agravante de alevosía del artículo 22-1ª CP, solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con las accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación que han sido referidas por plazo de dieciséis años;

-delito de lesiones agravadas de los artículos 148-1º, 2º y 4º, con aplicación de los artículos 48 y 57.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la imposición de la pena de prisión de cinco años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con las accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación que han sido referidas por plazo de quince años.

Se solicita igualmente la imposición al acusado de las costas del procedimiento.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 bis se solicita por el Ministerio Fiscal el cumplimiento de una medida de libertad vigilada durante el plazo de diez años consistente en el cumplimiento añadido por ese plazo de las prohibiciones de acercamiento y comunicación y el cumplimiento de un programa formativo en materia de igualdad de género.

TERCERO.- Ejerce la acusación Luz, parte que califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 CP en relación con los artículos 48 y 57.2 del mismo Código, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de género de los artículos 23 CP y 22-4ª respectivamente y con la concurrencia igualmente de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 22-5ª CP, solicitando la imposición al procesado de la pena de cuatro años de prisión con la prohibición de aproximarse a Luz a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier otro medio por un período de ocho años.

CUARTO.- La defensa del procesado muestra su conformidad con la calificación de los hechos y la pena solicitada por la acusación particular.

QUINTO.- El procesado se encuentra en la actualidad en situación de prisión provisional en virtud de lo dispuesto en auto de 19 de diciembre de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango dictado en el procedimiento Diligencias Previas 407/2020 que con posterioridad pasó a ser el Sumario 486/2020 del Juzgado de Instrucción nº 4 de la localidad, procedimiento en el que se dictó auto de 21 de diciembre de 2020 ratificando la prisión.

Hechos

Sobre las 8:00 horas del día 17 de diciembre de 2020, el procesado Anselmo, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales se encuentran en las actuaciones, se encontraba en el domicilio familiar sito en la PLAZA000, NUM000 de DIRECCION001 (Bizkaia), cuando inició una conversación con su pareja sentimental Luz, que se encontraba en ese momento vistiendo al hijo común de dos años de la pareja para ir al colegio, conversación en la que esta última le manifestó su intención de separarse, toda vez que la situación de convivencia no era buena. En el transcurso de esa conversación el acusado se dirigió a Luz preguntándole si estaba segura y una vez le contestó de modo afirmativo, le dijo que 'entonces iba a adelantarle un regalo', a lo que Luz se negó. Viendo la actitud agresiva del procesado, Luz se encerró en el baño, acto seguido a lo cual el procesado consiguió forzar el cierre y accediendo al interior la cogió agarrándola por el pelo y la arrastró hasta la cocina donde cogió un cuchillo de sierra panero y se abalanzó con él hacia Luz con ánimo de acabar con su vida, para lo cual dirigió la acción del cuchillo hacia la zona del cuello y cara de la víctima, no consiguiéndolo el procesado al actuar la agredida cogiendo el cuchillo con las dos manos en actuación defensiva tratando de impedir la culminación del ataque, el cual cesó cuando, después del forcejeo en esa situación, en el que ambos se fueron al suelo, y de que la víctima resultara con múltiples cortes en manos, cara, cuello y oreja derecha, el procesado accediera al ruego de parar de Luz manifestándole que le quería y que iban a estar juntos los tres. Todos estos hechos sucedieron en presencia del hijo de dos años de la pareja.

Inmediatamente después del ataque, el procesado procedió a llamar a sus familiares, personándose en la vivienda la hermana, la madre y el hermano y cuñada del procesado, familiares, sin que conste exactamente quiénes, que procedieron a limpiar los abundantes restos de sangre existentes en la cocina y en el pasillo.

Con posterioridad, al dar la alerta el hermano del procesado, se personó una patrulla de la Ertzaintza que encontró en el domicilio al procesado, a Luz y a la hermana y cuñada de aquél.

Como consecuencia de estos hechos, se produjeron en la agredida Luz las lesiones siguientes:

-tres heridas lineales superficiales en hemicara derecha;

-herida incisa, transfixiante, con colgajo, en lóbulo de oreja derecha;

-herida lineal, superficial, en región retro auricular izquierda;

-cuatro heridas lineales, superficiales, en región retroauricular derecha del cuello;

-herida incisa, de unos 7-9 cms. de longitud, en región palmar de mano derecha (primera comisura, entre primero y segundo dedo) que llega hasta articulación metacarpo falángica pulgar y secciona nervio y arterias colaterales cubitales;

-herida incisa, de unos 7-9 cms de longitud, en región palmar de mano izquierda (primera comisura, entre primer y segundo dedo), de menor profundidad que la de la mano derecha.

Las lesiones indicadas precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico (consistente en valoración de las heridas en servicio de urgencias, limpieza, sutura, intervención quirúrgica en mano derecha con disección de estructuras nobles, cierre de cápsula, estabilización de articulación, sutura nerviosa, sutura de piel y colocación de férula, y, finalmente, prescripción de antibióticos, y control por los servicios de enfermería, traumatología y dermatología), siendo necesario un período de curación de 167 días, de los cuales uno fue de perjuicio personal particular grave (precisó hospitalización), veinte días fueron de perjuicio particular moderado (estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales) y los restantes 146 fueron de perjuicio personal básico (no impeditivos).

Después de este período de curación le restaron a la agredida las secuelas que siguen a continuación:

-cicatriz aparente, ligeramente hipertrófica, de dos centímetros, en hemicara derecha;

-cicatriz de aspecto normal, de unos cuatro centímetros, en lóbulo de oreja derecha;

-cuatro cicatrices hiperpigmentadas en región anterior derecha de cuello y otra, en región lateral izquierda de cuello;

-cicatrices de aspecto normal, de ocho centímetros de longitud, en primera comisura región palmar de ambas manos;

-sensibilidad táctil parcheada en cara interna del primer dedo y en el hemipulpejo radial de la mano derecha que puede mejorar en unos meses, presentando sensibilidad suficiente para el funcionamiento cotidiano.

Igualmente la víctima, a consecuencia de estos hechos presentó a partir del 17 de diciembre de 2020 sintomatología compatible con estrés postraumático.

El procesado ha consignado judicialmente como indemnización en favor de Luz y con anterioridad a la celebración de la vista oral la cantidad de 27.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre:

' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2)'.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre,

' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral en conjunto con los datos que surgen de la investigación judicial de los hechos en período de instrucción es suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado.

La posición de este último en el procedimiento resulta francamente inconsistente. La primera reacción, inmediatamente posterior a los hechos, la encontramos a los folios 81 y ss. de las actuaciones, parte médico del Servicio de Urgencias de Psiquiatría del Hospital de DIRECCION002, a donde el procesado fue conducido por la Ertzaintza, la misma mañana de los hechos, al mostrar un cuadro de ansiedad. En ese primer momento (el ingreso consta a las 13:40 horas del día 17 de diciembre) el acusado refirió no recordar nada de lo sucedido, respondiendo 'no sé' a todas las preguntas sobre lo sucedido, valorándose su situación como de 'amnesia global', no recordando además su domicilio, si tenía hijos, etc.. En el informe de la Unidad Forense de Valoración Integral (folio 274 y ss.) se indica que siendo interrogado por la médica forense sobre lo sucedido manifestó que inicialmente estuvo amnésico y que empezó a recordar en la cárcel.

La declaración en el Juzgado de Instrucción tuvo lugar en la misma mañana del día 19 de diciembre siguiente en que se le dio de alta en el Hospital, manifestando no recordar nada de lo sucedido el día 17 anterior y remitirse únicamente a lo que se le contó en el servicio de urgencias.

En el informe de la UVFI y ya en el juicio oral el procesado, sin embargo, ya deja entrever una versión de lo sucedido. Casualmente esa versión tiene rastro en el mismo atestado, puesto que, en efecto, en la comparecencia efectuada por el agente NUM001 con relación a la intervención en la que participó junto con su compañero el NUM002, se manifiesta lo siguiente:

' D. Anselmo manifestó al agente compareciente que en ningún momento había querido agredir a su pareja, que estaba siendo constantemente acosado por ella y le había malinterpretado las intenciones que tenía con el cuchillo de cortar el pan y le había agarrado del filo del cuchillo, produciéndose un forcejeo y los cortes que ella padecía'.

Así lo manifiestan ambos agentes en el juicio oral.

Aunque de modo más escueto, esta misma versión ya se deja intuir en las manifestaciones a la UVFI (folio 279) pero su desarrollo tiene lugar ya de modo decidido en el juicio oral, momento en el que señala que ese día por la mañana levantaron al niño y se encargó él de darle de desayunar mientras que a la vez se iba preparando su bocadillo, y que se produjo una de muchas discusiones que tenían en la situación de deterioro de la convivencia conyugal que relata, de tal manera que en ese clima de discusión la denunciante le vio con el cuchillo en la mano que tenía por encontrarse preparando el bocadillo, malinterpretando la situación, y dirigiéndose hacia él cogiendo el cuchillo con la mano por el filo, de tal manera que en el forcejeo se cortó, comenzando a salir sangre, momento en el que él se desmayó. Posteriormente trataron de limpiarlo todo y lo que hizo él fue llamar a su familia.

El procesado niega no ya la intención de acabar con la vida de la denunciante sino también, y de modo rotundo, que hubiera tenido alguna intención de agredirla o que le hubiera causado ninguna lesión de modo voluntario. Se trata de una postura que diverge con la presentación de los hechos que efectúa su propia defensa letrada, toda vez que de modo inmediatamente anterior al juicio oral, en un escrito firmado de modo conjunto por la acusación particular y por la defensa, no por el Ministerio Fiscal, se llega a un relato de hechos y una calificación jurídica en los que ambas partes se muestran conformes en cuanto a la atribución al acusado sin paliativos de una agresión con el cuchillo causándole las lesiones que posteriormente le fueron apreciadas.

Además de tan significativo contraste, lo que, desde luego, ha de apreciarse y, sin duda, explica la estrategia de la propia defensa, es que se trata de una versión completamente inverosímil. La tesis de la causación involuntaria o fortuita (prácticamente la autolesión) a la que pretende llevarnos el procesado es, en primer lugar, absurda. Lo que nos dice es, simplemente, que se encontraba con el cuchillo preparándose un bocadillo, en ningún momento indica que se dirigiera con él hacia la denunciante o que lo esgrimiera, simplemente afirma que lo tenía en la mano como, es de suponer, lo podía haber hecho anteriormente en multitud de ocasiones. En el propio relato del acusado no existe ningún acto, gesto o reacción que explique o en el que pudiera tener encaje la interpretación errónea por parte de la víctima que refiere. Y es esto muy relevante porque la reacción que se atribuye a la víctima es ciertamente impactante y muy relevante. Se dice que, sin hacer él nada especial, y sin ninguna otra actuación previa, Luz cogió el cuchillo agarrándolo fuertemente la mano por el filo y forcejeando con él en esa situación, en una actuación que sí que cuadra plenamente, por el contrario, en la hipótesis de la agresión de la que se defendió a que se refiere la víctima y que la propia defensa acepta en el relato que comparte con la acusación particular.

Y es que, en segundo lugar, se trata de una versión de los hechos que queda totalmente desmentida por los datos objetivos con los que contamos relativos a la causación de las lesiones. Posteriormente tendremos ocasión de profundizar en el análisis de los informes periciales, ahora corresponde subrayar que la víctima presentaba cortes compatibles con un mecanismo de agarre del filo del cuchillo en ambas manos, siendo singularmente profundo el corte en la mano derecha, y que no solo tenía esos cortes en las manos sino también múltiples heridas cortantes en cuello, cara y oreja derecha, lo que apunta, sin lugar a dudas, a una pugna intensa y de una duración apreciable, en modo alguna a un pequeño forcejeo como el que manifiesta el acusado. Dice que solo estaba cortando pan y que no tuvo ninguna intención de agredir a la víctima. Si esto fuera cierto, tan solo debían haber aparecido cortes poco significativos al no insistir en cualquier caso el acusado en la manipulación del cuchillo deshaciendo el malentendido. Las lesiones constatadas, sin embargo, como veremos, concuerdan claramente con una agresión y una consecuente maniobra defensiva de indiscutible envergadura.

TERCERO.- Como decimos, es esta última, precisamente, la versión de la denunciante (también la del Ministerio Fiscal y ambas Letradas participantes en el acto de la vista), en la que entramos a continuación, de tal manera que, frente a las manifestaciones exculpatorias del procesado, advertimos, sin duda, una mayor consistencia en la declaración de la víctima, quien, sin ningún lugar a dudas, no habría optado por una reacción que habría de ocasionarle unas lesiones tan relevantes, si no hubiera sido por la representación de un mal mayor. Luz ha manifestado a lo largo del procedimiento de modo constante y consistente haber sido objeto de una agresión por parte de su pareja de la que se defendió de ese modo tan significativo, y no cabe duda de que las lesiones causadas y objetivadas cuadran perfectamente con el mecanismo lesivo y con la violencia referidas.

Ahora bien, puesto que afecta a la cuestión nuclear que ha sido objeto de debate en el juicio oral, al motivo por el cual las partes divergen en el planteamiento de los hechos que efectúa el Ministerio Fiscal, hemos de abordar ya la situación que en la valoración de la declaración de la víctima viene propiciada por la discrepancia de lo manifestado en el juicio oral con relación a lo indicado en el inicio del procedimiento, tanto en el momento de la denuncia como en la primera declaración judicial, sintéticamente, en cuanto a la intencionalidad de la conducta del procesado el día de los hechos, pues si la denunciante no dudó en el momento inicial al manifestar que Anselmo quería matarla, en el juicio oral dice que no cree que esa fuera la intención, que solo quería agredirla y no matarla, algo que podría haber hecho finalmente de persistir en su actitud, e incluso ofrece una versión de los hechos que no coincide exactamente con la inicial.

Lo detallamos. En el acta de denuncia figuran las manifestaciones siguientes, que transcribimos:

' La denunciante manifiesta que el hecho sucedió sobre las 08:00 horas del día 17 de diciembre de 2020, en el domicilio familiar sito en DIRECCION001, PLAZA000, nº NUM000 (Bizkaia) cuando ella se encontraba en la habitación vistiendo a su hijo Silvio de dos daños para ir al colegio y Anselmo le preguntó si estaba segura de que se quería separar, a lo que ella le contestó afirmativamente. Entonces su pareja le dijo que le iba a adelantar el regalo y ella le dijo que no quería ningún regalo.

Seguidamente Anselmo llamó por teléfono a su madre y a su hermana Soledad para decirles que estaba muy mal y que iba a cometer una locura. Cuando salió de la habitación con el niño, su pareja que se encontraba muy alterado, se abalanzó hacia ella profiriendo insultos del tipo 'hija de puta' y ella asustada se metió con el niño en el baño cerrando la puerta con el pestillo. Mientras él comenzó a pedirle que abriera la puerta que no iba a hacerle nada y solo quería hacerle un regalo. Como la denunciante no le abría, él intentó abrir la puerta forzando la manilla y como no conseguía abrirla se dirigió a por una llave inglesa consiguiendo abrirla.

Seguidamente Anselmo la sacó del baño tirándola del pelo, llevándola arrastras hasta la cocina, donde cogió un cuchillo grande de sierra, la arrojó al suelo y le estiró el pelo hacia atrás para dejar el cuello a la vista y poder cortarle, intentando la denunciante para el cuchillo para intentar evitar que continuara con la agresión, sufriendo cortes profundos en las manos, además de los cortes en la cara, cuello y oreja derecha. Mientras ella intentaba parar el cuchillo su pareja le dice que la quiere y ella para tranquilizarle y que cesara la agresión le dice que también le quiere y que van a estar juntos los tres, ya que su hijo cuando vio a su padre con el cuchillo y gritar a su madre 'socorro, socorro' estaba atemorizado y no paraba de llorar '.

Luz prestó declaración en el Juzgado de Guardia de DIRECCION000 el día 19 de diciembre siguiente, declaración que se encuentra grabada en el procedimiento y en la que efectuó manifestaciones coincidentes con las de la denuncia en cuanto a la secuencia de los hechos, la preparación del desayuno, la discusión sobre la separación, la frase del procesado 'pues entonces te voy a dar un regalo', la llamada a la su hermana, el insulto 'hija de la gran puta', el refugio en el baño y el momento en el que consiguió aquél entrar para sacarla. A partir de este momento el relato no difiere de lo señalado en la denuncia. Dice que 'entró, me arrastró de los pelos hacia la cocina y ahí cogió un cuchillo', hace a continuación el gesto de cómo el procesado le cogió el pelo tirando de él para dejar libre el cuello, indicando que quería cortarle el cuello y añade que la tiró al suelo y que se puso encima de ella siguiendo con la intención de cortarle el cuello. Añade que trató de defenderse poniendo las manos, que gritaba 'socorro, socorro', que él le dijo 'este es tu regalo', y ella a él 'piensa en tu hijo', que también le dijo que ella le quería y nos vamos a quedar juntos tú, yo y Silvio y así se fue pacificando la situación.

A continuación (aprox. min. 4 de la declaración), la declarante realizó espontáneamente una manifestación significativa. Afirmó que le dijo al acusado que llamara a su madre y su hermana y añadió: 'si yo me salgo y cojo el móvil para llamar a la policía me mata seguro'. Lo repitió varias veces y a la pregunta seguida de la instructora 'tú sientes que iba a matarte' contestó sin dudas que 'sí, me iba a matar'.

Y también de modo significativo manifestó al final de la declaración que Anselmo no estaba preparando ningún bocadillo, que cogió el cuchillo en la cocina después de arrastrarla a ella allí y que la historia del bocadillo y del forcejeo que cuenta aquél se trató de una versión urdida por su madre para contarle a la policía.

Llegamos así al juicio oral en el que, como hemos indicado, la declaración de la denunciante no es tan clara en cuanto al desarrollo de los hechos. Confirma que ese día el procesado estaba muy nervioso y alterado, que no paraba de moverse y que le dio la impresión de que quería pegarla, por lo que cogió al niño y se metió en el baño, que el procesado consiguió abrir la puerta con un destornillador, que luego cuando salió vio que lo tenía en la mano. A partir de aquí sigue manifestando que cogió aquél el cuchillo pero se muestra confusa en cuanto a su utilización. Da a entender que el acusado lo blandía y que ella lo cogió con las manos pero dice también que cree que no intentaba clavárselo. En cuanto a lo que con tanta claridad dijo sobre el modo en el que le cogió el pelo y le echó la cabeza hacia atrás para dejar al descubierto el cuello, hace también el gesto y dice que eso se lo hizo en el suelo pero añade que en ese momento el acusado cogió el cuchillo al revés y se lo pasó por el cuello, dando a entender que fue por la parte roma. Tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como a las posteriores aclaraciones que se le solicitan por esta Sala, la testigo parece diferenciar un momento inicial en el que en la cocina el acusado coge el cuchillo y ella también con las manos y otro posterior en el que, ya en el suelo, le causó las heridas manipulando con el cuchillo, siendo imprecisa en relación con este momento en el que parece sugerir que ya no sujetaba ella el cuchillo con sus manos.

Y lo que es más importante. La Fiscal le dice que en el Juzgado manifestó que él la habría matado ese día, y Luz dice en el juicio que cuando declaró estaba muy nerviosa y en 'shock', que no cree en realidad que quisiera matarla porque de lo contrario, con ese cuchillo, lo habría hecho y es algo que repite a preguntas de la defensa.

La Sala entiende que, a pesar de lo manifestado en el juicio oral, no existen motivos para dudar de la consistencia de la declaración de la denunciante en cuanto a la determinación que hemos efectuado en el relato de hechos en el sentido de que el procesado actuó ese día con la intención de acabar con su vida. Concedemos un valor superior a las manifestaciones efectuadas en período de instrucción en el sentido que ha quedado reflejado.

Si bien no puede caber duda en nuestro sistema procesal acerca de la necesidad de contar con prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral y, relacionado con esto, en la importancia de que las pruebas a analizar por el órgano sentenciador sean precisamente las practicadas, con inmediación, a su vista y también a la de todas las partes del procedimiento, no se puede desconocer la puntualización que de forma invariable, continuada y hasta el momento actual ha venido efectuando la propia doctrina jurisprudencial, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en relación con la posibilidad de conceder valor probatorio a declaraciones prestadas en la fase de instrucción cuando entran en contradicción con las que sus autores efectúan en el plenario. Cuando dichas declaraciones han sido prestadas con el cumplimiento de todas las garantías legales e igualmente han sido introducidas en el debate propio del juicio oral mediante los medios habilitados al efecto en nuestras leyes procesales, fundamentalmente por la vía establecida en el artículo 714 LECrim., puede perfectamente otorgarse mayor credibilidad a las primeras, exponiendo, desde luego, las razones de esta valoración. Es reiteradísima la doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en este sentido, hasta el punto de hacer excusable la cita expresa.

Entiende la Sala que esa posibilidad, que implícitamente admite el precepto citado y también otros aun en supuestos legales en los que se subraya la necesidad de atender a la prueba practicada en juicio oral y público (pej. art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado), encaja perfectamente en nuestro sistema de libre valoración de la prueba. Habrá supuestos en los que quien declara pueda dar una razón válida de la retractación o en los que, por muy diversas razones, la declaración prestada con anterioridad no pueda ser tomada en consideración, bien por no aparecer revestida de las debidas formalidades legales, bien por no ofrecer una garantía suficiente de credibilidad, pero habrá también ocasiones en las que esa declaración guarde una lógica, una coherencia y una profundidad suficientes para, siempre con la premisa indeclinable de un cuidadoso análisis en relación con la postura adoptada en el juicio oral y también analizada conjuntamente con el resto de elementos de prueba, depositar en ella una confianza plena en su verosimilitud. Descartar de raíz la posibilidad de que las declaraciones previas integren el acervo probatorio a tener en cuenta sería en estos casos tanto como volver la espalda al sentido común.

La declaración a la que hacemos referencia, prestada dos días después de los hechos, plenamente concordante con los términos de la denuncia, contó con todas las partes presentes y en el acto de la vista la declarante ha sido interrogada expresamente al efecto. Son varios los motivos por los que llegamos a la conclusión de que las claras manifestaciones que en aquel momento se efectuaron son las que constituyen la mejor referencia de lo sucedido.

Lo narrado en los instantes iniciales tiene normalmente en la averiguación de los hechos una importancia esencial. El visionado de la grabación en ningún momento sugiere ese estado de nerviosismo o de shockque refiere la víctima, al contrario, la sensación es de serenidad y de lucidez y de seguridad en las afirmaciones que se efectúan.

En segundo lugar, en asuntos de la naturaleza que nos ocupa, en delitos relacionados con la violencia de género, no es en absoluto infrecuente la comparecencia de la víctima en el juicio oral, si no retractándose, sí al menos relativizando o suavizando el relato de lo sucedido, advirtiéndose un cierto interés en no perjudicar la posición del acusado. Pero es que en el supuesto enjuiciado, concurre además una circunstancia muy significativa en la que necesariamente la Sala ha de establecer el origen de las vacilaciones de la denunciante en su declaración en el juicio oral. La acusación particular y la defensa, como ya se ha dicho, han presentado un escrito previo al juicio oral en el que se muestran concordes con la calificación jurídica más benigna para el acusado de las que se barajaban por las acusaciones al inicio, la de un delito de lesiones, con la consiguiente minoración en la extensión de la pena con la que expresan su conformidad. Mientras que el acusado persiste en su negativa a reconocer la agresión, es lógico y racional suponer el afán de la denunciante en no efectuar manifestaciones contrarias al contenido del mencionado escrito.

En tercer lugar, es evidente la falta de claridad de la declaración que se efectúa en el juicio oral con relación a la primera declaración que comentamos. La declarante no solo no da ninguna explicación mínimamente convincente de la razón por la que en aquel primer momento dijo claramente que el procesado quería matarla y ahora manifiesta que cree que no, además, de modo significativo, no ofrece una versión de los hechos, un relato de los mismos, singularmente del modo en el que se produjeron las lesiones, que haya de llevarnos inequívocamente a descartar el ánimo de matar que inicialmente se afirmó y que encajaba con total naturalidad y coherencia en ese primer relato.

Y es que, en cuarto y último lugar, y de modo decisivo, la manifestación de la denunciante en cuanto a la supuesta inexistencia de ese ánimo de matar resulta contraria al conjunto de datos con los que nos encontramos en el procedimiento. Lo relevante, en última instancia, no es la creencia subjetiva que en uno u otro momento la víctima pudiera albergar en cuanto a las intenciones del agresor sino la conclusión a la que ha de llegarse a la vista de los datos concurrentes en la ejecución del hecho.

En la determinación en el caso enjuiciado, dentro de la valoración de la prueba, de la concurrencia del elemento subjetivo clave en la acción típica, nos servimos de pautas suficientemente conocidas en la práctica judicial y en la doctrina jurisprudencial. Partimos, por ejemplo, de los términos de la STS 240/2018, de 23 de mayo que, con referencia de otras resoluciones, fija como 'criterios de inferencia para colegir el dolo de matar' los siguientes:

' los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, su reiteración, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida'.

Los datos que la Sala considera relevantes, indicadores de la existencia de ese animus necandique la denunciante afirmó tajantemente en su declaración inicial a la que otorgamos prevalencia por encima de las imprecisiones en el juicio oral son los siguientes:

i)El arma empleada tiene en el supuesto que enjuiciamos un significado especial. Se trata de un cuchillo con dientes de sierra, de los de cortar el pan, de una medida de 36 cms. 21,5 de los cuales de filo, según leemos en el acta de ocupación. Aparece fotografiado al folio 61 todavía con restos de sangre. Se trata, sin lugar a dudas de un instrumento con la potencialidad lesiva suficiente para causar la muerte.

El acusado no necesitaba hacerse con un instrumento de estas características si lo que quería era simplemente causar unas lesiones a la víctima. No lo llevaba encima accidentalmente, cuando consiguió acceder al baño y la sacó de allí cogiéndola por el pelo fue deliberadamente a la cocina para hacerse con él, en una actuación claramente indicativa de que buscaba mucho más que una simple agresión.

ii)En la experiencia que deriva del enjuiciamiento de ataques o agresiones similares, se ha otorgado, desde luego, esa consideración a armas blancas o instrumentos cortantes de dimensiones bastante inferiores a las del cuchillo intervenido. Lo decisivo es la zona hacia la que se dirige el ataque. En armas blancas puntiagudas más pequeñas, como navajas, puñales, cuchillos más pequeños de filo etc., suele verse un acometimiento con intentos de clavarlos en la zona abdominal, como se corresponde con su tamaño que permite una rápida manipulación. Por sus grandes dimensiones, por sus características (no en punta o con doble filo, de sierra y cumpliendo su función solo por una parte de la hoja) y por el modo en el que se usa normalmente, el daño mayor que puede producir un cuchillo panero como el indicado, lo que, sin duda, también habría de representarse el agresor, sería no intentando clavarlo sino precisamente produciendo un corte con la hoja.

Eso es lo que intentó hacer el acusado, quien llevando a la denunciante a la cocina por el pelo y haciéndose con el cuchillo la acometió, la tiró al suelo y cogiéndola por el pelo le subió la cabeza para dejar al descubierto el cuello que era lugar sobre el que se disponía decididamente a ejecutar el ataque. Lo dijo la denunciante en la denuncia, lo repitió gráficamente en la declaración en período de instrucción y también en el juicio oral, a pesar de las manifestaciones que efectúa y que hemos indicado, no puede evitar reiterar el gesto. El procesado, cuchillo en mano, intentó colocar a la víctima en la mejor disposición para degollarla, es así de claro.

Si la lesividad del arma es acusada, uniendo este dato a la zona del cuerpo hacia la que dirigió el ataque el agresor nos hacemos una idea de la peligrosidad objetiva para la vida de la víctima que representó el ataque.

iii)No le hubiera resultado muy difícil al procesado conseguir su propósito con un arma como la que empuñaba y en una zona del cuerpo tan frágil y en la que se encuentran implicados órganos vitales. Si no lo hizo fue, sin ninguna duda, por la firme y tenaz resistencia ejercida por Luz que desde el inicio fue consciente del riesgo que corría y que se defendió cogiendo el cuchillo con las manos.

La defensa argumenta que el incidente se saldó con unas lesiones que califica como de escasa importancia y que curaron con unos pocos puntos de sutura, lesiones que estima contradicen el ánimo de matar. La evaluación que la Sala efectúa de las lesiones que aparecen en los informes médico forenses y que recogemos en el relato de hechos probados es precisamente la contraria. Dan una idea precisamente de la fuerza y la intensidad con la que el procesado utilizó el cuchillo contra la víctima las lesiones de la denunciante en ambas manos, especial-mente en la mano derecha. En ambas manos se trata de una herida incisa en la región palmar en la primera comisura (fotografías a los folios 48 y 49 de las actuaciones), de singular profundidad en la mano derecha, llegando al hueso y seccionando el cuchillo en su camino el nervio y las arterias, exigiendo la curación una sutura por planos en una delicada intervención quirúrgica con implicaciones en la articulación y en el funcionamiento y sensibilidad de la mano y de los dedos.

A Luz le dio tiempo, pues, adivinando el claro propósito del procesado, de interceptar la trayectoria del cuchillo y de intentar evitar que le alcanzara en el cuello con un resultado fatal, agarrándolo y produciéndose unas heridas en las manos de la envergadura suficiente para concluir en la utilización del arma con una fuerza y una intensidad notables, deduciéndose de modo lógico y racional que de no haber procedido de ese modo la afectación del cuello pudiera haber sido irreversible.

Y lleva también a esta conclusión el hecho de que, a pesar de esa resistencia, como consecuencia de la utilización del cuchillo se produjeran en la víctima el resto de lesiones que le fueron diagnosticadas y que vemos en las fotografías a los folios 51 a 55, en cuello, cara y oreja, ilustrativas igualmente de la zona a la que se dirigía el ataque.

Se explica todo ello perfectamente en el informe médico forense obrante al folio 287:

' Son lesiones compatibles con el mecanismo lesional invocado por Luz. El hecho de que la herida de mano derecha de mayor profundidad que la izquierda, siendo ella diestra, indica que se trata de heridas de defensa cuyo origen está en la fuerza de sujeción ejercida por ella misma. Las heridas encontradas en cuello, cara y oreja, hablan a favor del intento de lesionar el cuello por parte de Anselmo '.

Es evidente que la expresión 'intento de lesionar' que recoge el informe en modo alguno afecta a las conclusiones a las que llegamos, puesto que la afirmación se efectúa carente de cualquier significado con relación a la cuestión que analizamos y poniendo de relieve precisamente que el agresor se dirigía contra el cuello de la víctima.

Luz consiguió, por lo tanto, proteger su vida, pero no totalmente su integridad física y consiguió también finalmente, como hemos visto, calmar al agresor, a la espera de que llegaran sus familiares.

iv)En los tres indicadores que la doctrina jurisprudencial considera especialmente relevantes (medio o arma empleada, lugar al que se dirige e intensidad), encontramos, pues, en la prueba practicada datos de especial significado. Un cuarto y último dato se advierte en el comportamiento inmediatamente precedente a la reacción de la denunciante encerrándose en el baño. En esa mañana los violentos hechos que se desencadenaron tuvieron un preludio en las expresiones utilizadas por el procesado en las que la víctima se percató del peligro que se cernía sobre ella y que le llevaron desde el primer momento a intentar protegerse. En una llamada a su madre o a su hermana, no está esto bien concretado, ya dijo que 'iba a hacer una locura' y también como dato significativo en el transcurso de la discusión motivada por la voluntad de separación se refirió de modo inquietante a lo que iba a recibir la denunciante a cambio: 'pues entonces te voy a dar tu regalo'. Son expresiones ambas que ilustran sobre el modo en el que se fue fraguando aquel día en la cabeza del acusado el propósito de actuar contra su pareja de modo rotundo y definitivo, casando perfectamente con el desarrollo de los hechos que vino a continuación.

Llegamos por tanto, con base en la declaración de la víctima, la investigación policial y la constancia objetiva de las lesiones producidas, a la conclusión de la acreditación de los hechos que se imputan al procesado, en cuanto al desarrollos de los mismos y en cuanto, especialmente, a la voluntad de acabar con la vida de la víctima.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Código del que es autor penalmente responsable el acusado Anselmo.

Es evidente la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que permiten esa tipificación, una vez ha sido establecido en el apartado anterior que la prueba relativa al ánimo de atentar contra la vida es inobjetable. Han de ser descartadas, por tanto, las calificaciones alternativas relativas a delitos de lesiones que han sido ofrecidas y en particular la del delito del artículo 150 CP en el que se muestran conformes acusación particular y defensa.

Y también ha de descartarse la apreciación de un delito de asesinato por la cualificación por la alevosía que se postula en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal que resulta por completo descartable atendiendo a la secuencia de hechos que ha quedado establecida. Si lo que caracteriza a la alevosía es la ejecución del hecho por el autor con 'medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido', es evidente que no fue eso lo que sucedió. La defensa existió y fue eficaz, la víctima estaba en guardia ya desde el primer momento en el que se percató del modo en el que se estaba conduciendo el acusado y con posterioridad existió un forcejeo previo a la utilización del arma. Ni existió ese propósito ni tampoco se eliminó de modo eficaz la posibilidad de defensa por parte de la agredida. No es necesario ahondar en esta cuestión que no ha merecido incluso ninguna atención en el juicio oral por la propia acusación pública que había optado por esta calificación como propuesta principal.

QUINTO.- Concurren las circunstancias agravantes de parentesco y de género, artículos 23 y 22-4ª CP. La Sala no va a detenerse especialmente en esta cuestión, que no es controvertida, puesto que tanto la acusación pública como particular como la propia defensa aceptan ambas circunstancias de agravación.

La doctrina jurisprudencial más reciente determina la compatibilidad de ambas circunstancias agravantes. Con la STS 114/2021, de 11 de febrero, por ejemplo, ha de apreciarse que mientras la agravante de género 'tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer' la de parentesco 'tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo'. Y sigue diciendo la resolución:

' Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer'.

También, desde otro punto de vista, y con apoyo en las estipulaciones del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto, se afirma que 'la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo', mientas que, por su parte, 'la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas'.

En el supuesto enjuiciado no cabe ninguna duda de la relación de pareja, en este caso pareja de hecho, que contaba incluso con un niño de corta edad común, siendo evidente y flagrante en este caso el desprecio a las obligaciones familiares. Y tampoco es cuestionable la apreciación de la agravante de género atendiendo al contexto en el que se produjeron los hechos. Si, como se indica en la misma resolución, 'la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma, es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad', la aplicación es en este caso oportuna a la vista de lo que estuvo en el origen de la disputa y de la posterior agresión, cual fue la radical oposición y la falta de respeto de la decisión de la mujer al respecto, en cuanto a la decisión de dejar la relación con el procesado, colocando éste su voluntad por encima de la de su pareja llevando esta actitud hasta la violenta expresión de los hechos relatados.

Concurre igualmente la circunstancia atenuante de reparación del daño, pues consta efectivamente la consignación judicial de la cantidad de 27.000 euros que es la solicitada por la acusación particular en concepto de curación de lesiones y secuelas como íntegro resarcimiento.

En la doctrina jurisprudencial ( SSTS 118/2017, de 23 de febrero, por ejemplo) para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima. La reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Para ello se necesita algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena.

Partiendo de estas consideraciones, entendemos que no contamos con argumentos para ir más allá de la atenuante simple. Es cierto que, por un lado, la cantidad es relevante, se ha ingresado incluso una cantidad que excede del doble de la solicitada por el Ministerio Fiscal y ello a pesar de la declaración provisional de insolvencia del procesado que consta en las actuaciones. Pero no podemos volver la espalda, tratándose de una circunstancia que premia el esfuerzo y el coste personal y la asunción de la propia responsabilidad, al hecho de que los ingresos procedan de la madre del procesado y de otra persona de origen desconocido, sin que conste que provengan de los propios bienes o ingresos de aquél.

En cualquier caso, a tenor de lo que se indicará a continuación, se trata de una cuestión que carece de una relevancia tangible.

SEXTO.- Con todos esos condicionantes en lo que respecta a la calificación jurídica, nos movemos en una franja penológica que va de los cinco a los diez años.

La Sala ha de rechazar cualquier minoración de la pena por efecto del grado de consumación que vaya más allá de la rebaja en un grado que establece el artículo 62 CP. El precepto habla del peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado y por ninguna de estas dos vías existe fundamento para la rebaja en dos grados que se invoca por la defensa en el supuesto del delito intentado. El riesgo para el bien jurídico, la vida de la víctima, que los hechos relatados ponen de manifiesto fue notable, y lo mismo cabe decir del grado de ejecución, puesto que lo relevante es que en el transcurso del forcejeo en la dramática situación que revelan aquéllos el procesado actuó con todos los medios a su alcance en el proyecto criminal que acometió y la consumación se frustró tan solo por la rápida y decidida interposición de la actuación de la víctima, ya hemos visto con qué significativo coste personal. En modo alguno podemos admitir que nos encontremos ante el supuesto de menor entidad que justificaría la rebaja en dos grados, no es motivo para ello que las lesiones finalmente constatadas no supusieran un riesgo vital para la víctima, por los motivos apuntados.

Y, en ese margen, la norma a aplicar es la séptima del artículo 66.1 CP, que establece que cuando concurran atenuantes y agravantes se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, aplicando la pena inferior en grado 'en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación' o la pena en su mitad superior 'si se mantiene un fundamento cualificado de agravación'.

De esta norma se infiere que la apreciación de una atenuante como muy cualificada tan solo ha de dar lugar preceptivamente a la rebaja de grado en el supuesto de la regla segunda, esto es, cuando no concurran circunstancias agravantes. En otro caso la rebaja depende de la persistencia de ese fundamento cualificado de atenuación, y la Sala entiende que con las circunstancias que hemos apuntado en absoluto se puede anular hasta ese punto el significado de las dos circunstancias agravantes, de ahí la irrelevancia a la que nos hemos referido con anterioridad en cuanto a la apreciación de la reparación del daño como simple o muy cualificada. En el reverso, tampoco la Sala advierte la persistencia de ese fundamento cualificado de agravación al que se hace referencia y que permitiría la imposición de la pena en su mitad superior, puesto que, si bien la circunstancia agravante de parentesco aparece con nitidez y con una entidad innegable, la agravante de género, por el contrario, carece de la intensidad suficiente como para añadir a los hechos la gravedad suficiente para eliminar el efecto de la atenuación.

La pena ha de ser impuesta, por ello, en la mitad inferior, si bien no en la extensión mínima que sería posible y ello no solo por la concurrencia de las dos agravantes sino también en atención a otras circunstancias que no podemos pasar por alto. Los hechos se produjeron en la vivienda de la víctima y en presencia del hijo menor de edad, datos ambos de especial gravedad conforme al propio ordenamiento jurídico que así los configura en varias de las infracciones delictivas en el ámbito de la violencia sobre la mujer. Y, por otro lado, el ataque perpetrado contra la vida de la víctima, aparte la causación de lesiones, le ha dejado unas secuelas visibles que le acompañarán toda la vida, con unas cicatrices faciales que perpetuarán el recuerdo de los hechos, lo que supone un daño añadido innegable.

En atención a estas circunstancias, la Sala entiende oportuna la imposición de una pena de prisión de seis años, con las correspondientes penas accesorias. La duración de las prohibiciones de acercamiento y comunicación se establece prudencialmente en catorce años, excediendo en ocho años la de la pena de prisión dentro del margen de uno a diez años que permite el artículo 57 CP. Siguiendo el criterio establecido en otras resoluciones, la distancia geográfica de protección se establece en cien metros.

Finalmente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 bis CP se impone como medida de libertad vigilada únicamente una de las que solicita el Ministerio Fiscal, cual es el cumplimiento de un programa formativo en materia de igualdad de género.

SÉPTIMO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil. La cantidad que ha sido ingresada en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección habrá de ser entregada inmediatamente a la víctima como consecuencia de la voluntad expresada en el acuerdo suscrito entre acusación particular y defensa.

OCTAVO.- La gravedad de la pena impuesta, con el consiguiente riesgo de fuga que de ella deriva, y también la gravedad de los hechos que llevan inequívocamente a la apreciación del riesgo para los bienes juridicos de la víctima, hace que subsistan las consideraciones efectuadas con otras fases del procedimiento en relación con el mantenimiento de la media cautelar aplicada al acusado, en este momento reforzadas por las consideraciones de esta sentencia condenatoria, por lo que la situación de prisión provisional ha de ser mantenida, esta vez hasta el límite previsto en el artículo 504.2, segundo párrafo LECrim., que dispone que si fuere condenado el investigado o encausado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.

NOVENO.- El acusado habrá de hacer frente a las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Hilario, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de género y la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con las accesorias de prohibición de acercarse a Luz, al lugar donde ésta resida y a su lugar de trabajo a una distancia no inferior a cien metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo en ambos casos de catorce años, imponiéndole el pago de las costas del procedimiento.

Se acuerda la imposición al acusado de la medida de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión, consistente en la obligación de participar en un curso formativo en materia de igualdad de género.

Procédase a la entrega a Luz de la cantidad de 27.000 euros a que se refiere el relato de hechos probados y se indica en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

Se acuerda el mantenimiento de la situación de prisión preventiva en que se encuentra el procesado a disposición de esta Sala, hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia en caso de que la misma fuere objeto de recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim.).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo deDIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por lo/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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