Sentencia Penal Nº 2/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C IA NUM. 0000002/2022

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Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Luis López del Moral Echevarría.

Doña María Rivas Díaz de Antoñana.

Doña Paz Hidalgo Bermejo.

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En la Ciudad de Santander, a diecinueve de enero del dos mil veintidós.

Este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, actuando como Sala de lo Penal compuesta por los Magistrados mencionados al margen, ha visto el recurso de apelación registrado con el número 32/2021, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria en fecha 8 de octubre de 2021 en la causa número 22/2021, dimanante a su vez del Juzgado de Instrucción número dos de DIRECCION000, con el número 353/2019, causa que se ha seguido por los trámites del procedimiento abreviado, por un delito de abusos sexuales contra menores contra Jesús Luis, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y asistido por el Letrado Sr. García Lanza.

Ha sido parte apelante de este recurso Jesús Luis y apelada Teodora y el Ministerio Fiscal.

Es ponente de ésta resolución la Ilma. Sra. Magistrada doña María Rivas Díaz de Antoñana, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Tribunal indicado se dictó con fecha 8 de octubre de 2021 la sentencia número 261/2021 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS: ' PRIMERO.- Jesús Luis, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, sobre las 05:00 horas del día 6 de agosto de 2019, en el interior del domicilio sito en la AVENIDA000, NUM000 de la localidad de DIRECCION001, en el que convivía con la menor María Virtudes, nacida el NUM001 de 2006, desde hacía unos ocho años, por mantener una relación de pareja estable con la madre de ésta, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se introdujo en la habitación de la menor, aprovechando que dormía y que estaba sola, poniéndose de rodillas al lado de la cama, con la linterna del móvil encendida, bajándole parcialmente la ropa interior y observando su cuerpo desnudo, abandonando su actitud Jesús Luis al percatarse que la menor se había despertado.

Dicha conducta se había producido, de una forma similar, en el mismo lugar y parecida hora, en otras tres ocasiones a lo largo de los dos años anteriores. Teodora, madre de María Virtudes, interpuso denuncia ante la Guardia Civil por estos hechos el día 6 de agosto de 2019'.

SEGUNDO: La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento; FALLO: ' Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis, como autor de un delito continuado de abuso sexual ya definido, a las penas de:

Cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela por tiempo de tres años; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de ocho años; la prohibición de acercarse a la persona, vivienda y lugar de estudio o trabajo de María Virtudes por tiempo de seis años y pago de costas.

Asimismo, se le impone la medida de libertad vigilada por dos años, que se ejecutará en los términos legalmente previstos al término de la pena privativa de libertad'.

TERCERO: Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Jesús Luis interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite por resolución dictada por la Audiencia Provincial Sección Primera de fecha 30 de noviembre de 2021, una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sala de lo Civil y Penal.

CUARTO: Mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de diciembre de 2021 se hizo constar la recepción en esta Sala del rollo de la Audiencia Provincial de Santander y se formó rollo de apelación al que correspondió el número 32/ 2021 y se designó ponente. Por resolución de fecha diez de enero de 2022 se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día catorce de enero del presente año, en que tuvo lugar.

TER

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La Sección 1ª de la la Audiencia Provincial de Cantabria, en sentencia dictada el 8 de octubre del dos mil veintiuno en el procedimiento abreviado número 22/2021, condena a Jesús Luis, como autor de un delito continuado de abuso sexual ya definido, a las penas de: Cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela por tiempo de tres años; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de ocho años; la prohibición de acercarse a la persona, vivienda y lugar de estudio o trabajo de María Virtudes por tiempo de seis años y pago de costas .Asimismo, se le impone la medida de libertad vigilada por dos años, que se ejecutará en los términos legalmente previstos al término de la pena privativa de libertad.

Contra dicha sentencia la representación procesal de Jesús Luis interpuso recurso de apelación, en el que alega dos motivos: 1º.- conculcación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE y error en la valoración de la prueba y 2º.- error en la calificación jurídica y en la pena impuesta.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: El primero de los motivos, se fundamenta en la errónea valoración de la prueba practicada y la vulneración de la presunción de inocencia. Se alega que el testimonio de la menor no cumple el criterio de credibilidad; 1º.- María Virtudes es hija de padres separados con custodia compartida, 2º.- ha tenido una nueva hermana, Cristina, fruto de la relación de su madre con el acusado, lo que pudo afectar a la menor haciendo que empeorara su relación con Jesús Luis; 3º. Que la madre y el hermano de la menor hicieron mención a que pensaban que el distanciamiento de María Virtudes con el acusado era porque la menor quería que su madre volviera con su padre, testigos que nunca han percibido actitud alguna por parte del acusado que pudiera interpretarse como de interés de tipo libidinoso y sexual frente a María Virtudes, pese a que la convivencia se ha desarrollado durante ocho años y, por último 4º.- que entre el acusado e Federico, el hermano mayor de María Virtudes, se intercambiaban ropa .Por todas estas circunstancias concluye el recurrente que es más creíble la versión de los hechos sostenida por el acusado quien, el 6 de agosto de 2019, entra en la habitación de María Virtudes para coger ropa para ir a trabajar y al ver a María Virtudes en la cama destapada , se limita a taparla con una colcha o una manta sin que ocurriera nada más.

Teniendo en cuenta que lo que se cuestiona es la credibilidad del testimonio de la menor María Virtudes, debemos recordar la constante doctrina jurisprudencial en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales que establece, que aun cuando se trata de un recurso amplio respecto del cual el Tribunal Â?ad quemÂ? puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último que es quien recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, en la generalidad de los casos y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Conforme a tal doctrina, no cabría entenderse producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga, como aquí sucede , las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que como tiene reconocido el Tribunal Constitucional esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado. Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio, entre otras muchas : 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

También es relevante, a estos efectos , la STS nº 555/2019, de 13 de noviembre que señala que: ' acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'... Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal declara que:' La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación. De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia L.E. Crim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo'. Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable .En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...)En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia. Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. ' El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practique nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la L.E.Crim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

Por último, debe también recordarse tal y como lo hace la resolución que se recurre, que en supuestos de delitos que se cometen en un marco espacio temporal que excluye la presencia de terceros que pudieran deponer como testigos directos , el Tribunal Supremo y el Constitucional han venido señalando que el solo testimonio de la víctima, incluso cuando se trate de la única prueba de cargo, puede resultar potencialmente apto para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, así lo declaran, entre muchas otras, las SSTS de fechas 19/12/2.002 y 18/06/2.003. En la STS número 434/2017 de 15 de junio se concreta ,que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, se vienen estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única la presunción de inocencia solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo una deficiente superación de los tres parámetros de contraste, impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO: La sentencia recurrida se construye, esencialmente, sobre la base de la declaración testifical de la menor María Virtudes, en la que se pone de manifiesto que no existe elemento alguno que permita considerar razonablemente la concurrencia de cualquier clase de propósito espurio o ilegítimo que pudiera estar animando el testimonio prestado en el acto del juicio oral. También el Tribunal de instancia, que presenció la referida declaración testifical de forma directa e inmediata, pondera en la resolución impugnada que el testimonio de la menor resulta conforme entre sí y persistente en todos los aspectos esenciales de su relato destacando, tras desgranar las distintas declaraciones prestadas, que el relato de la menor resulta coherente y sin contradicciones esenciales. Finalmente valora los restantes medios de prueba, las declaraciones de la madre y el hermano mayor de la menor junto con las propias manifestaciones del acusado y el informe pericial, concluyendo que dichas pruebas corroboran la credibilidad del testimonio de la menor y la realidad de las imputaciones.

Frente a ello el recurrente, sugiere y plantea la concurrencia de un posible motivo espurio y una duda razonable, en concreto que la menor quería que su madre dejara a Jesús Luis y volviese con su padre, inventándose unos hechos para conseguir su propósito, el distanciamiento de su madre del acusado. Nos encontramos ante una simple conjetura o especulación que a juicio de esta Sala, como razonaremos a continuación, no presenta la más mínima solidez.

En efecto María Virtudes, hija de la pareja sentimental de Jesús Luis, mantuvo durante los primeros años de convivencia una relación satisfactoria con el acusado y no consta que en momento ninguno hubiera mantenido con éste ninguna situación de enfrentamiento o controversia distinta o ajena a los hechos que aquí se enjuician, más allá de problemas de convivencia puntuales y normales. En segundo lugar, la convivencia con el acusado se inició cuando María Virtudes tenía 6 años, duró unos ocho años, y los hechos se sitúan temporalmente el 6 de agosto de 2019 y a lo largo de los dos años anteriores, es decir, cuando María Virtudes tenía 11,12 y 13 años, coincidiendo con el nacimiento de su hermana Cristina, fruto de la relación de su madre con el acusado, circunstancia esta última que no explica una imputación de tanta gravedad como la que se formula.

La relación entre el acusado y Teodora cuando se denuncian los hechos en agosto de 2019 ya estaba deteriorada, tal y como reconoció el acusado y corroboró la madre de María Virtudes. Las cosas no estaban bien entre ellos, en palabras del acusado, Â?estaban intentando sacar adelante la relación y retomarlaÂ?, por lo que ningún interés tenía María Virtudes en deteriorar una relación que, de por sí, ya estaba deteriorada denunciando unos hechos muy graves que no habían ocurrido. Que el día 6 de agosto de madrugada, antes de marcharse a trabajar, entra en la habitación de María Virtudes es un hecho acreditado tanto por el testimonio de la menor como por el del propio acusado, si bien sus explicaciones y justificaciones no resultan creíbles. Relata que pensaba que María Virtudes estaba con su padre, entra en la habitación a coger ropa como tantas otras veces, por inercia enciende la luz de la habitación y se encuentra a María Virtudes destapada encima de la cama, hacía mucho frío, y al ir a taparla se le cayó el móvil, que cree que no se despertó. Por muchas alarmas que tuviese en el móvil el acusado ya se había despertado y si enciende la luz de la habitación ninguna necesidad tenía de llevar el teléfono móvil encima salvo que, como ha mantenido María Virtudes, siempre utilizaba la linterna del teléfono móvil para alumbrarse, acercarse a su cama, bajarle la ropa interior y observar su cuerpo desnudo. Además, en agosto no podía hacer mucho frio en la habitación. En cuanto a que no sabía que María Virtudes estaba sola en su habitación durmiendo, tal y como declara en juicio el acusado él se encargaba de la cena y los que estaban en la casa cenaban juntos. La casa es pequeña con solo dos habitaciones, por ello Cristina, María Virtudes y su hermano mayor duermen en la misma habitación, resultando increíble que no supiese que ese día María Virtudes estaba en la casa. Asimismo, quedó acreditado por el testimonio de Teodora que cuando se levanta María Virtudes la vio mal, por la expresión de su cara y de sus ojos detecta que algo le pasa, habla con ella y poco a poco le va contando lo que le había hecho el acusado momento en el que recordó Teodora el episodio que su hija le había relatado dos años antes, que Jesús Luis le había bajado el pantalón mientras dormía.

Sobre ese primer hecho declararon María Virtudes, Teodora e Federico y sus testimonios fueron coincidentes en lo sustancial y verosímiles. Teodora le pide explicaciones a Jesús Luis, este niega que le hubiese bajado el pantalón y la braguita a la menor, le dice a su madre que estaba buscando algo en la habitación de María Virtudes resbala y cae encima de ella. Que luego lo hablaron los tres y, después, se lo cuenta a su hijo. El acusado niega esa conversación e interrogado sobre lo ocurrido dos años antes al 6 de agosto de 2019, manifiesta que una noche en la que dormía María Virtudes con el acusado y su madre, en la misma cama, lo que resulta difícil de creer pues María Virtudes ya tenía 11 años, se cae porque no tenía espacio suficiente para poder dormir y manda a María Virtudes a su habitación, incidente que aunque se admitiese tuvo lugar no tiene la mayor trascendencia ni justifica el distanciamiento entre el acusado y María Virtudes ni que esta le quisiese perjudicar.

Es cierto que el acusado y Federico compartían ropa si bien, tal y como declaró Federico, no entre semana a lo que añadió el testigo que cuando él estaba en casa y dormía en la misma habitación con su hermana no entraba el acusado a buscar ropa para ir a trabajar, lo que resulta creíble y lógico. La ropa de trabajo no la tenía en la habitación de María Virtudes, así lo reconoció el propio acusado, quien trató de justificar que entraba en la habitación de María Virtudes cuando estas y sus madres estaban dormidas cuando no tenía ropa que ponerse. Interrogado sobre las razones por las que no dejaba preparada la ropa el día anterior manifiesta que no le daba tiempo, que volvía muy cansado del trabajo, tenía que ocuparse de las cenas, etc. También puntualizó que no salía de casa con la ropa de trabajo sino con ropa de calle. Su testimonio exculpatorio resulta increíble; si se levanta a las 6,00 de la mañana y sale de casa a las 6,30 horas, solo dispone de media hora para desayunar, preparar la comida que se lleva al trabajo y vestirse, resultando mucho más creíble y razonable que saliese de casa con la ropa de trabajo puesta, tal y como declararon los testigos Teodora e Federico, sin perder tiempo del que además no disponía acicalándose y preparándose para ir a trabajar a una obra. De hecho, cuando María Virtudes le contó a su madre por primera vez lo que el acusado le acababa de hacer y su madre le pidió explicaciones, el acusado entró por segunda vez a la habitación de María Virtudes, coge ropa y no se la pone, dejándola encima de la cama de su habitación, por lo que la ropa no es más que una excusa y una forma de disimular.

Es cierto en cuanto al primer hecho que María Virtudes, de inmediato, se lo cuenta a su madre quien le pide explicaciones a Jesús Luis y luego lo hablan los tres y que tanto Teodora cómo Federico se creyeron la versión del acusado, lo que no demuestra que se hubiese inventado el hecho. Teodora llevaba muchos años conviviendo con el acusado, acababan de tener una hija en común, la convivencia era normal y no podía esperar del padre de su hija que pudiera hacerle algo así a su hija María Virtudes, con la que convivía desde hacía muchos años, razones que justificaron su incredulidad. Además, el distanciamiento se produjo a partir de ese momento, María Virtudes ya no quería quedarse a solas con el acusado, así lo declaró Federico, 'mi hermana prefería estar en casa de mis abuelos hasta que regresara mi madre', en el mismo sentido declaró Teodora, 'al principio la relación era muy buena, desde hacía unos dos años María Virtudes no se quería quedar con él'. Si la intención de María Virtudes era la de perjudicar al acusado, no hubiese guardado silencio durante dos años, que podían haber sido más sino se percata su madre de que algo había pasado el 6 de agosto de 2019 cuando, con inmediatez al hecho, vio que su hija estaba mal.

Por último, el informe pericial no es más que un elemento que corrobora la credibilidad del testimonio de la menor apreciada por los Magistrados de la Sala.

Por todo lo cual debe concluirse, tal y como señala la Audiencia Provincial, que el tribunal sentenciador dispuso de la suficiente prueba de cargo para considerar que el acusado cometió el delito por el que viene acusado al haber quedado acreditados los hechos que se declaran probados, los cuales son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, lo que motiva la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO: Con carácter subsidiario se invoca que no es posible hablar de continuidad delictiva. Vuelve a discrepar el recurrente del contenido de los hechos probados que, según ya se ha expuesto en el motivo anterior, tratan de una continuidad en la conducta en el tiempo que lleva a la continuidad delictiva que ha sido reflejada en la sentencia.

Como proclama el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 395/2021 de 6 de mayo 2021, entre otras muchas: 'El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP, se unifican en un solo comportamiento delictivo. De este modo, el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción. El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores. El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe.'

En el caso que examinamos, existe un periodo de tiempo concreto en el que se desarrollan los hechos probados que se especifican en la sentencia; sobre las 05:00 horas del día 6 de agosto de 2019 y en otras tres ocasiones a lo largo de los dos años anteriores, en los que Jesús Luis, quien convivía con María Virtudes, nacida el NUM001 de 2006, desde hacía unos ocho años, por mantener una relación de pareja estable con la madre, se introdujo en la habitación de la menor, aprovechando que dormía y que estaba sola, poniéndose de rodillas al lado de la cama, con la linterna del móvil encendida, bajándole parcialmente la ropa interior y observando su cuerpo desnudo, abandonando su actitud Jesús Luis al percatarse que la menor se había despertado

No hay un solo hecho sino una continuidad delictiva que agrava los hechos y la conducta, así como el daño y afectación a la menor, como así se ha demostrado, una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción, lo que queda evidenciado en los hechos probados siendo evidente la continuidad en el tiempo.

Asimismo, las sentencias del Tribunal Supremo nº 495/2019 de 17 de Octubre de 2019, Rec. 10202/2019 y la nº 265/2010 de 19 de febrero, destacan que; ' cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva'.

En el presente caso concurren las siguientes circunstancias: 1º.- pluralidad de hechos; 2º.-dolo conjunto, una trama previa preparada para la realización de los hechos y aprovechamiento de idéntica ocasión; 3º.- unidad del precepto penal violado; 4º.- homogeneidad en el modus operandi y; 5º.- identidad en el sujeto activo y pasivo. Por ello, la continuidad delictiva objeto de punición debe ser confirmada y el motivo se desestima.

QUINTO: Se invoca que no ha quedado acreditado el supuesto prevalimiento del art.183.4d) del C.P. Que los hechos se produjeron con la puerta abierta y cuando la madre de la menor se encontraba en la habitación de enfrente, quien pudo haberse apercibido de la presencia del acusado y de lo que supuestamente estaba ocurriendo. También se alega que la circunstancia de tener el acusado una relación con la madre de la menor ni que convivieran en la misma vivienda, no son motivo suficiente para aplicar el subtipo agravado a la vista de las circunstancias anteriormente expuestas.

La doctrina del Tribunal Supremo se señala que: 'El art. 183.4 d) del CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento bien basado en el parentesco, bien en una relación de superioridad'.

El acusado, pareja sentimental de la madre de la menor María Virtudes con la que convivía bajo el mismo techo desde que la niña tenía 6 años, abusa de la misma en varias ocasiones cuando esta tenía 11,12 y 13 años de edad, con prevalimiento para llevar a efecto los hechos declarados probados. La situación de la menor era de total confianza de ésta con el recurrente que determinaba una superioridad psicológica del adulto sobre la menor, de ello se aprovechó y actuó con prevalimiento el recurrente para llevar a efecto los hechos declarados probados.

Resulta evidente que existía una relación de confianza, convivencia continuada en el mismo domicilio con la pareja de la madre y padre de su hermana, quien ejercía funciones parentales, aprovechando el acusado que la madre de la menor estaba dormida. Nunca la menor podía esperar que la pareja de su madre pudiera a llevar a cabo actos atentatorios contra su sexualidad como los declarados probados, lo que tiene su agravado reproche penal.

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

SEXTO: Por último, se invoca la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o simple. En el desarrollo del motivo se afirma que el procedimiento se inició en agosto de 2019 y el escrito de acusación es de 28-01-2021, la vista no se celebró hasta el 22-09-21. Transcurrieron dos años desde la denuncia hasta que se dictó sentencia lo que, a juicio del recurrente, supone un retraso no justificado que ha causado un perjuicio evidente, que ha de ser compensado con la apreciación de la atenuante invocada.

La atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril). También ha dijo el Tribunal Supremo en la Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

El recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en atención a la duración global del procedimiento y no identifica ninguna interrupción o paralización. El procedimiento se inicia el 15 de agosto de 2019, se instruye la causa y se dicta auto acordando la incoación de procedimiento abreviado en fecha 25 de marzo de 2021.Practicadas diligencias complementarias se presentaron escritos de acusación por parte de la acusación particular y el Ministerio Fiscal y, por último, escrito de defensa el 5 de abril de 2021. Las actuaciones llegaron a la Audiencia Provincial el 8 de abril y el juicio se celebra el 22 de septiembre de 2021.

El proceso desde que se inicia hasta que se enjuicia ha durado dos años, 1 año y 8 meses en el juzgado de Instrucción y 5 meses en la Audiencia Provincial, sin paralizaciones ni retrasos en la tramitación .El tiempo de duración del proceso no resulta irrazonable ni excesivo, siendo el margen de duración normal de procesos similares y guarda proporción con la complejidad del caso por lo que, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, no procede la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 123 del Código Penal, las costas procesales derivadas del recurso de apelación deben imponerse al recurrente condenado, con inclusión de las de la acusación particular.

Por todo lo expuesto, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Luis contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial, el día 8 de octubre de 2021, en la que se condena a Jesús Luis como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años con prevalimiento por relación de superioridad, que se confirma en todos sus extremos. Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas por el presente recurso, con inclusión de las de la acusación particular.

Conforme al artículo 236 quinquies redactado por el apartado ocho de la disposición final tercera de la L.O 7/2021 de 26 de mayo de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, en vigor desde el 16 de junio de 2021, adviértase que : 3. Los datos personales que las partes conocen a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación también incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento y 5. Las Oficinas de Comunicación establecidas en esta Ley, en el ejercicio de sus funciones de comunicación institucional, deberán velar por el respeto del derecho fundamental a la protección de datos personales de aquellos que hubieran intervenido en el procedimiento de que se trate. Para cumplir con su finalidad, podrán recabar los datos necesarios de las autoridades competentes.

Adviértase a las partes que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la forma y plazos previstos en los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el día de su fecha, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia da fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.