Sentencia Penal Nº 2/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2021 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS./A. SRES./A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

En Pamplona, a 28 de enero del 2022.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 35/2021, contra Sentencia 144/2021 dictada el 29 de junio del 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa número 361/2020 dimanante del Procedimiento Abreviado número 277/2019 del Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona/Iruña por un delito de estafa ; siendo APELANTE la acusación particular Dña. Milagros, representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Caireta Ruiz y dirigido por la Letrada doña Paula Sofia Costa Correa y APELADOS los acusados D. Jose Miguel, DÑA Herminia y D. Carlos Manuel, todos ellos en libertad por esta causa, representados en la causa por los Procuradores don Bartolome Canto Cabeza De Vaca y don Javier Araiz Rodríguez y dirigida por los Letrados don. Manu Mikel Ruiz De Alda Laaksonen y don Pedro José Bernal González y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente del recurso la Ilma. Sra. Magistrada Dña.Esther Erice Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con fecha 29 de junio del 2021, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Que debemos de absolvery absolvemos libremente a Jose Miguel, Herminia y Carlos Manueldel delito de ESTAFA del cual eran acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la acusación particular interpuso contra ella recurso de apelación solicitando se dicte resolución mediante la que se condene a los acusados conforme a las conclusiones elevadas a definitivas en el acto de juicio oral de dicha Acusación Particular.

CUARTO.-La representación procesal del acusado D. Jose Miguel, interpuso escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Milagros, solicitando se desestime dicho recurso interpuesto por la acusación particular y confirme la sentencia recurrida, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente.

La representación procesal de los acusados Don Carlos Manuel y de Doña Herminia, impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Milagros, solicitando se desestime el recurso interpuesto y confirme la sentencia recurrida, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegación al recurso formalizado solicitando se dicte una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto por la representación procesal de los acusados y se confirme la sentencia recurrida.

SEXTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 35/2021, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 21 de enero de 2022.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' Jose Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, conoció, a través de su novia Herminia a Bruno que, junto a su amigo Candido, querían montar un negocio de Drift en la zona de Pamplona. A tal fin, no teniendo ni Bruno ni Candido, ningún proyecto, ni tierras localizadas ni documentación o dato alguno para iniciar el desarrollo de lo que tan solo era una idea, encargaron a Jose Miguel que les hiciera un proyecto. Como fuera que ni Bruno ni Candido tenían capacidad económica para ello, estos le dijeron que la madre de Bruno aportaría la financiación. En fecha 27 de junio de 2.018 Jose Miguel y Milagros firmaron un contrato por el que ésta, encargaba a aquel la realización en un estudio para el diseño de un circuito de drift ubicado en DIRECCION000 que debía contener un plan de viabilidad, un diseño del trazado según las aportaciones del cliente, DAFO y estudio de mercado. Dicho contrato no fijó el precio total del encargo, señalando tan solo que Milagros se obligaba a realizar un depósito de 5.000 euros para hacer frente a los gastos que ocasionara el estudio y diseño del circuito; cantidad de 5000 euros que Milagros entregó el 27 de junio de 2018. Dicho encargo se cumplió por Jose Miguel de forma insatisfactoria para la contratante por cuanto les entregó como proyecto de viabilidad una copia de un trabajo fin de grado de una alumna de la Universidad de Valencia, que se limitó a modificar para adaptarlo a sus peticiones, algunos dibujos del trazado del circuito y algunas propuestas del logo de la posible marca. Posteriormente, fruto de las relaciones comerciales ya existentes, Jose Miguel, en su condición de apoderado de Carlos Manuel y en nombre y representación de ' DIRECCION001' propuso a Milagros invertir una pequeña cantidad en dicha mercantil de tal manera que el 20 agosto de 2.018, firmó un contrato de préstamo en virtud del cual, Milagros entregaba 30.000 euros a la mercantil, cantidad que le sería reintegrada en 3 meses y un interés del 10% y en tres meses le seria reintegrada. Dicho dinero fue ingresado 15.000 euros en la cuenta de Herminia en Caja Rural, siendo esta ajena a los hechos, y los otros 15000 euros, en la cuenta de DIRECCION001 en Caja Rural. No ha quedado acreditado que, a fecha de celebrar el préstamo, Jose Miguel quisiera quedarse con el dinero para sí y no tuviera intención de devolverlo. No ha quedado acreditado que Carlos Manuel, que en esa fecha estaba en República Dominicana y había apoderado a Jose Miguel para la llevanza de su empresa, tuviera conocimiento de dicho préstamo antes de su firma. No ha quedado acreditado que Herminia, novia entonces del Sr. Jose Miguel supiera algo de estas dos operaciones, siendo que la misma dejaba utilizar una cuenta de Caja Rural que no utilizaba al Sr. Jose Miguel, que se la había pedido para poder operar y comprar por internet'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de doña Milagros, impugna la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo Penal de Sala número 361/2020, al amparo de lo dispuesto en el art.846 bis c) b) de la LECrim., alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 248, 249 y 250 1.6º del Código Penal, dado que considera acreditados los elementos necesarios para subsumir los hechos en los tipos penales que aquellos recogen, habiéndose destruido de manera completa en la causa la presunción de inocencia de los acusados.

Mantiene la concurrencia de ánimo de lucro, que no supone necesariamente el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, que pudiera ser el lucro de un tercero.

Refiere, que nos encontramos con dos actividades típicas diferenciadas y separadas temporalmente constituidas por los hechos de 27 de junio de 2018, fecha en que se encargó el proyecto para circuito de drift y los hechos de 20 de agosto de 2018, en la que se constituyó el préstamo propuesto por don Jose Miguel, en su condición de apoderado de don Carlos Manuel y de ' DIRECCION001.'; en los primeros el señor Jose Miguel actuó en nombre propio y en su propio beneficio, mientras que en los segundos actuó en nombre de un tercero y en beneficio de este.

Respecto a los hechos de 27 de junio de 2018 afirma que se ha acreditado el ánimo de lucro mediante la presunción establecida, en base a los siguientes datos o circunstancias: recibió el dinero en metálico de manos de la querellante, no intervino en la operación persona alguna ajena a él o a su empresa y actuaba en nombre propio, por todo ello, concluye que concurre el elemento objetivo del injusto que constituye el ánimo de lucro propio en el delito de estafa y afirma que no existen pruebas que desvirtúen tal presunción.

En los hechos de 20 de agosto de 2018 afirma asimismo que concurre la presunción de ánimo de lucro, basándose en que el propósito de obtener un beneficio o ganancia para un tercero ha sido probado, dado que: realizó acciones que manifiestan su propósito de obtener un beneficio patrimonial para un tercero y su empresa, puso a disposición del tercero los beneficios o ganancias obtenidas, al menos 15.000 €, por lo que el señor Carlos Manuel dispuso del dinero depositado en la cuenta de la sociedad durante su estancia en República Dominicana, habiéndose acreditado que desde el 17 de enero de 2018 únicamente consta él como interviniente en la cuenta en que se depositó el dinero y es el único apoderado de la citada mercantil, debiendo tenerse en cuenta que el poder general otorgado a favor del señor Jose Miguel por el señor Carlos Manuel lo fue interviniendo este último su propio nombre y derecho y no en nombre de la sociedad, añadiendo finalmente que el señor Carlos Manuel no ha negado haber dispuesto de los fondos proporcionados por las actuaciones del señor Jose Miguel, sino únicamente desconocer su origen. De todo lo expuesto concluye que ha quedado acreditado el aprovechamiento de un tercero de los beneficios obtenidos por el señor Jose Miguel, sin que se haya desvirtuado la presunción de ánimo de lucro.

En cuanto a los restantes 15.000 €, ingresados en la cuenta de la señora Herminia, señala que los pagos que hacía con el dinero depositado en la cuenta eran para poder operar en España el señor Jose Miguel con su empresa DIRECCION002. de la que también era socio don Ángel; por otra parte el señor Jose Miguel no ha realizado declaraciones, ni aportado documento alguno, que aclaren el origen del numerario con el que costeaba sus gastos en España.

Refiere las operaciones realizadas con la cuenta de Caja Rural y concluye que el ingreso de la querellante se hace el día 20 de agosto de 2018, cuando constaban en la cuenta únicamente 89,99 €, desde esa fecha no se realizó ingreso alguno hasta el 4 de septiembre de 2018 en que se había agotado la cantidad y únicamente estaban ingresados 2,14 €, analizando las transferencias y disposiciones que se produjeron, concluye que la única operación que consta, correspondiente PayPal, está referida la compra de esmaltes de uñas que entiende no era para el señor Jose Miguel.

Sostiene que tampoco se ha acreditado por el señor Jose Miguel el pago de operaciones en efectivo supuestamente a nombre de la empresa del señor Carlos Manuel, por lo que no se ha acreditado que los fondos se destinasen en beneficio de un tercero, pero si consta que el señor Jose Miguel realizaba pagos correspondientes a su vehículo, sus compras, regalos a su novia, ropa, seguros, operativa de su vida diaria con el dinero ingresado por la querellante en la cuenta; a ello añade que no se ha acreditado que dispusiera de ningún medio de vida en este periodo.

Afirma también la concurrencia de engaño bastante en los hechos enjuiciados, diferenciando los dos episodios a los que ha hecho referencia y en cuanto a los hechos de 27 de junio de 2018, señala las características socioculturales de la señora Milagros, que dieron lugar a que guardase su dinero para la vejez, sin atreverse a invertirlo en un plan de pensiones y se refiere también a su hijo, dedicado al mantenimiento mecánico, con quien había disfrutado de actividades en el circuito de automovilismo de Los Arcos, sin que fuesen expertos en tales actividades. Relata que, cuando conocieron al señor Jose Miguel, el hijo de la querellante y su amigo trataron de poner en marcha la idea de un circuito para Pamplona, si bien no disponían de conocimientos, ni contactos para ello; sin embargo señor Jose Miguel mantuvo una apariencia de solvencia como empresario de éxito con negocios en España y China, dispuesto a prestar su conocimiento y experiencia, así como su empresa, para realizar un proyecto de circuito y las obras correspondientes, asegurándoles tener contactos en Caja Rural para obtener financiación y presentando todo el itinerario como sencillo. Posteriormente comenzó a requerir fondos para avanzar con la idea, en un inicio para buscar un lugar para la construcción del circuito y luego les solicitó 5000 € para realizar el proyecto, después de varias visitas la querellante le entregó la cantidad de 5000 € en presencia de su hijo y el amigo de este, firmándose un documento que había redactado señor Jose Miguel, en quien confiaba para el diseño del proyecto y la ejecución de las obras, considerando que tenía capacidad para ello.

El señor Jose Miguel convenció a la querellante de ser empresario, profesional cualificado para cumplir el encargo, aunque conocía perfectamente que no disponía de titulación profesional, ni de cualificación ni medios para ello. Concluye por tanto que nos encontramos ante un engaño bastante para inducir a error al sujeto pasivo y provocar el desplazamiento patrimonial, debiendo considerarse la idoneidad del engaño teniendo en cuenta las concretas circunstancias y conocimientos de la querellante, quien se había negado a entregar cantidad alguna en efectivo sin testigos y sin un resguardo.

Cuestiona la falta de valoración de las circunstancias concretas de la víctima, que aprecia en la sentencia, a lo que añade que ni en la instrucción ni en el acto del juicio se ha aportado por el señor Jose Miguel prueba de la titularidad de la empresa DIRECCION002, ni titulación o colegiación profesional que le faculte para llevar a cabo la actividad a la que se comprometió, sin que tampoco haya acreditado medios de vida; considera por tanto que se ha probado la existencia de una fabulación para engañar a una víctima ideal como la señora Milagros, quien carecía de medio alguno para corroborar las afirmaciones del señor Jose Miguel y no tenía ningún motivo para desconfiar de la imagen que proporcionaba.

Sobre el engaño bastante en los hechos de 20 de agosto de 2018, partiendo de lo ya expuesto, añade que en esta ocasión no sólo empleó su imagen y el ocultamiento de la realidad, sino que añadió nuevos elementos, como la figura del empresario Carlos Manuel y la empresa ' DIRECCION001.', de la que ocultó la situación de insolvencia inminente, que le era conocida. En esta ocasión presentó una serie de documentos de apariencia real, sin que diera tiempo para analizar la operación o consultar a un abogado, conocedor de que la querellante no disponía de conocimientos para analizar los documentos detenidamente, motivo por el que consta un engaño bastante y previo, ya que también era conocedor de la imposibilidad de devolver la cantidad prestada, dada la situación de insolvencia inminente, tanto del señor Carlos Manuel como de la sociedad.

Hace referencia expresa al contenido de las conversaciones entre el señor Jose Miguel y el señor Carlos Manuel, que se recogen en el recurso y que considera conscientemente omitidas por orden del señor Jose Miguel en el informe pericial presentado por escrito y que, a su juicio, hacen prueba de cargo suficiente de que el dinero, obtenido mediante engaño a la señora Milagros, lo hizo pasar como propio ante el acusado señor Carlos Manuel y de que a la fecha de la firma del contrato con la señora Milagros, el señor Jose Miguel era consciente de que la empresa del señor Carlos Manuel se encontraba en situación de insolvencia. Así mismo hace referencia a los audios en los que el señor Carlos Manuel menciona la muy difícil situación de la empresa, así mismo refiere los mensajes de los que concluye que corroboran parcialmente las declaraciones del señor Carlos Manuel y destruyen la presunción de inocencia que ampara señor Jose Miguel, quien conocía la insolvencia de la empresa en fecha anterior a la firma del contrato de préstamo, estando acreditado, por ello, que ambos actuaban de común acuerdo en ejecución de un plan preconcebido.

Considera que la existencia de esta prueba no ha sido valorada por la Sala, probablemente por haberse omitido su inclusión en el informe impreso, deduciendo de la misma que la presunción de inocencia de ambos acusados ha quedado desvirtuada y que consta prueba suficiente sobre el engaño bastante y previo constitutivo del delito de estafa.

Argumenta, quien recurre, que la existencia de una duda sobre la culpabilidad no ha quedado sustentada más que en la supuesta línea temporal del engaño y en una errónea interpretación de la presunción sobre el ánimo de lucro, habiéndose omitido la valoración de pruebas de cargo suficientes para acreditar la culpabilidad del agente y de los cooperadores, sin que pueda albergarse duda alguna sobre el conocimiento previo del acusado señor Jose Miguel de la situación de insolvencia de la empresa, por lo que se ha producido una incorrecta aplicación del principio in dubio pro reo, existiendo además abundantes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Se denuncia asimismo, en el recurso error en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, considerando que dada la culpabilidad del Sr. Jose Miguel, debe examinarse la participación de don Carlos Manuel y doña Herminia como cooperadores necesarios, siendo su cooperación principal y no accesoria.

Mantiene que en base a las declaraciones del Sr. Jose Miguel y de la Sra. Herminia y las demás pruebas practicadas puede sostenerse la culpabilidad de aquella, ya que proporcionó la herramienta imprescindible para cometer el delito, dado que el Sr. Jose Miguel manifestó no disponer de cuenta en España y por ello la cuenta bancaria de la Sra. Herminia fue un instrumento necesario en la realización de la actividad delictiva.

Añade que prácticamente todas las operaciones se realizaron en las proximidades del domicilio de la Sra. Herminia, por lo que puede presumirse que estaba presente cuando se retiraban cantidades de su cuenta y que prestó su colaboración para la ilícita actuación del Sr. Jose Miguel, proveyéndole de la cuenta para recibir las cantidades procedentes de actividades ilícitas y de medios para disponer de ellas. Afirma que tal colaboración la realizó consciente y voluntariamente para la ocultación de bienes del acusado, aunque afirmase que pensó que el ocultamiento, lo era a efectos del pago de la pensión de alimentos de su hijo.

En cuanto al Sr. Carlos Manuel, lo mismo argumenta respecto a su empresa y la cuenta de esta. Así mismo afirma que no se ha acreditado que el Sr. Carlos Manuel desconociese los extremos probados y por las circunstancias económicas que rodean los hechos cabe concluir que entre él y el Sr. Jose Miguel existía un plan previamente acordado para ofrecer a quien recurre la operación a sabiendas de que era imposible la devolución del dinero, existiendo una unidad de propósito con el Sr. Jose Miguel.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto, argumentando que si bien se plantea en el mismo la existencia de infracción de ley y error en la valoración de la prueba practicada, no se solicita la nulidad de la sentencia, sino que se estimen las pretensiones de la parte apelante.

Expone que el recurso alega la existencia de infracción de ley, si bien la asienta sobre el error en la valoración de los elementos constitutivo de delito de los arts. 248, 249 y 250.1 y 6º del C.P., repasando los elementos que constituyen el delito de estafa y olvidando que debe atenerse a los hechos declarados probados en sentencia, que son inamovibles.

Considera que no concurre ninguno de los supuestos contemplados en el art. 790.2 párrafo tercero de la Lecrim para mantener la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, la cual analiza concluyendo que no puede afirmarse que sea ilógica o arbitraria.

La representación procesal de Jose Miguel impugna así mismo el recurso de apelación interpuesto, argumentando que no se alega realmente la indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250.1 y 6º del C.P., sino que el Tribunal ha incurrido en error cuando valora la concurrencia de los elementos de los preceptos invocados, es decir, que ha incurrido en error en la valoración de la prueba, sin el cual hubiera apreciado que en los hechos concurre engaño bastante y previo. Señala en concreto como la recurrente menciona la falta de análisis de los mensajes de DIRECCION003 que mediaron entre el sr. Jose Miguel y el sr. Carlos Manuel, refiriéndose por tanto a un error en la valoración de la prueba con la pretensión de modificar los hechos probados.

Considera que el Tribunal no debe realizar una nueva valoración de la prueba, ya que la recurrente no ha alegado error en su valoración, invocando el art. 846 ter.3 de la Lecrim y de conformidad con lo dispuesto en el art. 790.3 del mismo texto legal. En cualquier caso, afirma que no se ha justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el alejamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, que pudiera tener relevancia.

Por último, expone lo preceptuado en el art. 792 de la LECrim., considerando evidente que el Tribunal Superior de Justicia no está legalmente habilitado para revocar una sentencia absolutoria e imponer las penas que pudiera entender oportunas, debiendo, en su caso, anular la sentencia absolutoria devolviendo las actuaciones al órgano de enjuiciamiento.

La representación procesal de don Carlos Manuel y de doña Herminia, impugnó el recurso interpuesto, examinando y manteniendo la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia y considerando interesada y contradictoria la efectuada en el recurso. Concluye como de la prueba practicada, incluyéndose en ella los mensajes de DIRECCION003 referidos en el recurso, cabe concluir que no existe cooperación necesaria por parte del sr. Carlos Manuel y tampoco por parte de la sra. Herminia, ya que no consta una colaboración con el sr. Jose Miguel en actuaciones delictivas, dado que desconocían las actividades realizadas por este, sin que colaborasen con él cuando conocieron que pudiera estar realizando actividades ilícitas.

Reitera que no existió un concierto previo con el sr. Jose Miguel a los efectos denunciados, sin que en ningún momento tuviesen voluntad de participar en una actuación ilícita, desconociendo que pudiera estar llevando a cabo actos contrarios a la ley, por lo que en ningún caso pueden ser considerados cooperadores necesarios.

CUARTO.-El recurso de apelación interpuesto, lo es al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) b) de la Ley de enjuiciamiento criminal, denunciando por tanto que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, con cita expresa de lo dispuesto en los artículos 248, 249 y 250 1.6º del Código Penal, que considera indebidamente inaplicados, manteniendo la concurrencia de ánimo de lucro propio en el encargo del proyecto y de ánimo de lucro propio o a favor de tercero en el contrato de préstamo, ya que el acusado, Jose Miguel, obtuvo el desembolso de las cantidades mediante engaño suficiente previo o concurrente con las disposiciones patrimoniales realizadas por la querellante. Por lo expuesto, interesa se revoque la sentencia absolutoria dictada en la instancia y se dicte otra en su lugar condenando a los acusados conforme a su calificación definitiva.

A los efectos de determinar la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal por el que mantuvo acusación la parte recurrente, en concreto el lucro obtenido y la existencia de engaño suficiente, la apelante efectúa una nueva valoración de la prueba, dado que considera errónea parte de la llevada a cabo en la sentencia y asimismo mantiene que en ella se ha omitido la valoración de una parte de la prueba practicada.

La recurrente mantiene que de no haberse incurrido en una errónea e insuficiente valoración, el tribunal hubiera tenido que aplicar los preceptos penales que se consideran infringidos; así por el cauce de la infracción de ley pretende la revisión del juicio de tipicidad, pero lo hace intentando la modificación de los hechos declarados probados por considerar erróneamente valorada la prueba y omitida la valoración de parte de la practicada.

Pese a interesarse la condena en segunda instancia de quienes han sido absueltos en la sentencia apelada, no se interpone el recurso al amparo de lo establecido en el art. 790.2, de la LECrim., ni se interesa la nulidad de la sentencia impugnada en el recurso, según lo preceptuado en el citado precepto en relación con lo impuesto en el art.792 del mismo texto procesal.

Dado que se solicita por la parte recurrente la condena de quienes han resultado absueltos en la sentencia de instancia, hubiera sido necesaria, en este caso, la nulidad de la resolución impugnada, ya que no se aducen exclusivamente consideraciones jurídicas sobre el ánimo de lucro y la naturaleza del dolo exigidos por el tipo penal, es decir un error de subsunción jurídica, ni se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que pretende su modificación, con la inclusión de los presupuestos fácticos del tipo penal cuya aplicación se solicita, interesando para ello la nueva valoración de las pruebas personales practicadas en el juicio y el dictado de un pronunciamiento condenatorio, lo que está legalmente vedado.

La vía procesal elegida impide la modificación de los hechos que se han declarado probados, ya que para ello es necesaria la anulación de la sentencia impugnada, al contener una errónea valoración de la prueba, a fin de facilitar el dictado de una nueva sentencia en la que, con aplicación de los artículos 248, 249 y 250 1.6º del Código Penal, se condene a los acusados por los delitos que se les atribuyen. El cauce de apelación elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho a los hechos probados de la sentencia.

Así las cosas, debe partirse en el examen del recurso de la inmutabilidad de los hechos que el tribunal de instancia declara probados, a lo que cabe añadir que la sentencia apelada no niega el lucro propio o a favor de terceros referido en el recurso, en cuanto que las cantidades aportadas por la querellante se integraron, siquiera temporalmente, en el patrimonio bien de Jose Miguel, en el de Herminia y en el de' DIRECCION001'

Respecto a la existencia de engaño anterior o simultáneo a la celebración de los contratos y a la transmisión patrimonial correspondiente a cada uno de ellos (dolo antecedente o dolo in contrahendo), debemos recordar que el art. 790.2 de la LECrim.. requiere que' se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'; supuestos, que no se aprecian en la sentencia de instancia.

A mayor abundamiento, es reiterada la jurisprudencia que señala como la mera existencia de hipótesis alternativas a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia no invalida esta, siempre que se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada, máxime encontrándonos ante una sentencia absolutoria.

La estimación del recurso y de la acusación formulada requiere la acreditación de la intención, anterior o simultánea a los contratos y disposición patrimonial, de no cumplir la contraprestación correspondiente a esta o la plena conciencia de la imposibilidad de cumplirla. Que Jose Miguel no acredite disponer de titulación, cualificación, ni medios idóneos para realizar un estudio para el diseño de un circuito de drift, incluido un plan de viabilidad, el diseño del trazado, DAFO y el estudio de mercado, puede evidenciar una actuación irregular e incluso temeraria en la asunción del encargo, pero no desvirtúa los extremos considerados relevantes en la sentencia, como la propuesta para el encargo del proyecto que le realizaron Bruno y Candido, así como los trabajos efectuados por el acusado, consistentes en reuniones con responsables de distintos Ayuntamientos para la localización de terrenos, las gestiones bancarias en busca de financiación, el diseño inicial del circuito, la realización del logotipo y la adaptación del plan de viabilidad respecto al cual se denuncia el plagio de un trabajo universitario fin de grado ajeno, lo que pudiera suponer un incumplimiento del contrato total o parcial; sin embargo atendiendo al conjunto de las tareas realizadas, las mismas tienen entidad suficiente para generar la duda razonable sobre su intención de causar el engaño de que se trata y por tanto sobre la existencia de un dolo defraudatorio antecedente o concurrente, ya que no fueron necesarias para dar una apariencia que posibilitase un desplazamiento patrimonial, que ya se había realizado, y no obstante, continuaron efectuándose gestiones. Por otra parte, se refiere en las declaraciones testificales, que tanto la querellante como su hijo Bruno y su amigo Candido eran aficionados a las actividades que se desarrollaban en circuitos de automovilismo y los frecuentaban, lo cual indica que no desconocían totalmente esta actividad y su entorno, sin que se haya acreditado que adolezcan de una falta de conocimientos en general que les haga especialmente susceptibles de ser engañados.

En cuanto a la existencia de engaño bastante, antecedente o concurrente, en la realización del contrato de préstamo realizado en fecha 20 de agosto de 2018 entre la Sra. Milagros y el Sr. Carlos Manuel, en nombre de ' DIRECCION001.', representados por el Sr. Jose Miguel; no puede obviarse que en la sentencia apelada se menciona expresamente la totalidad de la prueba practicada, que seguidamente se valora y en concreto respecto a la prueba pericial llevada a cabo en los informes confeccionados por don Norberto, se menciona esta prueba, lo manifestado por el perito en el acto del juicio oral y los archivos adjuntos a los dos informes, así como los mensajes remitidos, sin que exista dudas sobre el conocimiento de la Sala de los mensajes contenidos en 'la nube', a la que se hace expresa mención en la sentencia. Los mensajes referidos en el recurso, examinado su contenido, no varían la valoración de la prueba contenida en la sentencia, ya que no cabe considerarlos determinantes para la acreditación sin ningún género de duda del ánimo defraudatorio de los acusados, dado que su sentido no resulta unívoco, ni son concluyentes en relación a la existencia de la intención de engañar a la señora Milagros, conociendo en aquel momento Jose Miguel que la cantidad aportada por aquella en préstamo no podía ser devuelta, extremo que no se deduce de las conversaciones mantenidas por los Sres. Jose Miguel y Carlos Manuel, de las que aunque se interpretarse que podían existir dificultades para la devolución del dinero prestado, derivadas de la situación económica de la mercantil ' DIRECCION001.' y de su titular, el señor Carlos Manuel, no cabe concluir la imposibilidad de devolver o reintegrar las cantidades que se aportaron a la misma para dotarla de liquidez en aquel momento, sin que exista ninguna duda al respecto; a ello debe unirse que el préstamo de 30.000 euros se otorgó el 20 de agosto de 2018, por el plazo máximo de 90 días y un interés del 10%, condiciones que pueden relacionarse fácilmente con la necesidad de liquidez del prestatario, lo expuesto, junto a los razonamientos contenidos en la sentencia, lleva a concluir que la apreciación de la prueba respecto a este contrato tampoco resulta irracional, incoherente, ni contraria a las máximas de la experiencia, en cuanto que aprecia que los hechos declarados probados se encuentran en la tenue línea divisoriaentre el dolo penal y el dolo civil, sin que los indicios acreditados sean suficientes para probar sin ningún género de duda la existencia de engaño anterior o coetáneo al desplazamiento patrimonial realizado como consecuencia de cada uno de los contratos examinados, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, efectúa un pronunciamiento absolutorio.

Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia y se mantengan dudas sobre lo acaecido realmente, si los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajustan a las reglas de la lógica y son ajenos al error y a la omisión que se denuncian, el recurso debe ser rechazado.

En base a lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso interpuesto en relación a los hechos llevados a cabo por Jose Miguel

QUINTO.-Se imputa a Carlos Manuel y Herminia la condición de cooperadores necesarios en la perpetración del delito cometido por el Sr. Jose Miguel; lo cual supone 'la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo'( STS 40/2020, de 6 de febrero ).

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado en sentencias núm. 303/2013 de 26 de marzo y núm. 908/2021 de 24 de noviembre como 'la importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para examinar la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente.'

Precisan las SSTS 390/2014, 13 de mayo y 1394/2009, 25 de enero-que el principio de accesoriedad 'no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Lo decisivo, insistimos, es la existencia de una acción típicamente antijurídica que opera como delito de referencia para el fundamento de la accesoriedad'

En la misma línea, la sentencia núm. 979/2016, de 11 de enero señala que el partícipe 'solo puede responder penalmente cuando se ha constatado la comisión de un hecho delictivo principal realizado por el autor. En la actualidad la teoría jurídica del delito aplica de forma mayoritaria, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la doctrina de la accesoriedad limitada, de acuerdo con la cual el partícipe responde de los hechos típicos y antijurídicos cometidos por el autor. Ello significa, en todo caso, que el partícipe solo puede ser castigado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, aun cuando éste no fuere culpable.

El reflejo procesal de esta doctrina penal sustantiva es la imposibilidad de enjuiciar a un partícipe si no se enjuicia al autor. Salvo supuestos excepcionales (por ejemplo, que el autor haya sido enjuiciado y condenado con anterioridad) la accesoriedad de la participación impide el enjuiciamiento separado, pues el partícipe solo pueda ser condenado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, y ello exige el enjuiciamiento conjunto o prioritario de éste.'

En igual sentido se pronuncian las sentencias núm. 627/2006, de 8 de junio y 623/2020, de 19 de noviembre

Por ello, teniendo en cuenta que no ha sido declarada la perpetración de ilícito penal alguno, no cabe sino la desestimación también de este motivo del recurso y con él de la totalidad del mismo.

SEXTO.-Se mantiene el pronunciamiento efectuado en la primera instancia en cuanto a las costas causadas y se declaran de oficio las ocasionadas por el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Fallo

1ºDesestimamos el recursode apelación interpuesto por el Procurador don Carlos Caireta Ruiz, en nombre y representación de doña Milagros, contra la sentencia número 144/2021 dictada el 29 de junio de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la Causa número 361/20, dimanante del Procedimiento Abreviado número 277/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona/Iruña; en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

2ºSe declaran de oficio las costascausadas en esta alzada.

3ºNotifíquese esta resolución a las parteshaciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de loscinco díassiguientes al de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de lo establecido en los artículos 855 y 856 de la citada Ley.

4ºUna vez firme la resolución, devuélvase la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, con el testimonio correspondiente.

Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que al margen se expresan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.