Sentencia Penal Nº 2, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 272 de 13 de Enero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

      SECCION PRIMEIRA

            PONTEVEDRA

APELACION PENAL

Rolo  0272/99

X. FALTAS   0322/98

 Orixe      XDO.1ª INST. e INSTR. VILAGARCIA 1

Ilmo. Sr.

Maxistrado:

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

      A SECCION PRIMEIRA DA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, constituída en tribunal unipersoal polo maxistrado D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, pronunciou

NO NOME DE EL-REI

a seguinte

S E N T E N C I A N. 2

Pontevedra, o 13 de xaneiro do 2 000.

      No recurso de apelación interposto fronte á sentencia deitada no xuízo de faltas número 0322/98, vindo do Xulgado de Instrucción Vilgarcía 1, son parte/s: dunha banda, como apelante/s, S, C, R, N e A, e da outra, como apelado/s, J, J, J, C, CIA. A., CIA. M , SA, CIA. L e o Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE FEITO.

      PRIMEIRO. O tribunal declara como FEITOS PROBADOS: "Arredor das once da mañán do 7 de maio de 1997, J, , traballaba como aprendiz de albanel no andar terceiro do edificio situado nas inmediacións da estación de RENFE, no vial de circunvalación, treito B, soar 2, de Vilagarcía de Arousa, achándose nun oco exterior da parede, oco de tres metros de longo e dous e medio de alto, dende onde procedía a coller unha carreta, cargada de material de construcción, que era alzada cun guindastre, baleirando entón o material da carreta no andar no que se achaba. E estando nestes mesteres, como o oco carecese de varanda de protección e de rodapés, e non usase en momento ningún o cinto de seguridade, non habendo ancoraxe ningunha no contorno no que estaba, perdeu o equilibrio e caeu ao vacío dende unha altura de 9,80 metros, perdendo a vida. O promotor, o contratista, e o arquitecto técnico da obra, eran, respectivamente, os acusados, J, como representante da empresa P, SL, J, e J, residindo este último en Madrid, transladándose moi de cando en cando á obra, e levando sen facelo polo menos tres semanas. O falecido traballaba baixo as ordes directas do acusado contratista. O promotor fora sometido o día 22 de abril daquel año a unha intervención cirúrxica cunha tripla montaxe aortocoronaria, achándose no momento do accidente convalecente da devandita operación, que lle impedía asistir á obra. P, SL, J e J tiñan concertado seguro coas entidades, M, SA, C, SA, e L, SA, respectivamente, que abeiraban o devandito sinistro. O falecido era solteiro, convivindo cos seus pais, S e C, e os seus irmáns, R, N e A, de 17, 15 e 9 años."

      SEGUNDO. Con data 27 de maio de 1999, o xuíz do Xulgado de Instrucción Vilagarcía 1 deitou sentencia nos actos orixinais de onde o presente rolo é tirado, a parte dispositiva da cal, literalmente, di:

      "Que debo absolver y absuelvo libremente a J, J y J, de la falta que se le imputaba, declarando las costas de oficio."

      TERCEIRO. Tras a devandita sentencia terlles sido notificada ás partes, S, C, R, N e A interpuxeron recurso de apelación que foi admitido e tramitado consonte co avindo no artigo 795.4 da Lei de axuizamento criminal e, téndose elevadas as actuacións a esta Audiencia, pasóuselle ao maxistrado relator para el resolver.

FUNDAMENTOS XURIDICOS

      PRIMEIRO. Os feitos declarados probados constitúen unha falta de imprudencia leve con resultado de morte, do art. 621.2 do Código penal, no que se castiga con pena de multa de un a dous meses ao que por imprudencia leve xere a morte doutra persoa.

      Deixando á marxe o arquitecto superior da obra, por non se ter dirixida acusación contra del, os únicos comportamentos que cómpre analizarmos aquí son os dos acusados:J, como representante legal da empresa promotora, J, e J, estes dous últimos, constructor e arquitecto técnico.

      Pois ben, respecto destes dous últimos, non se acubilla dúbida ningunha verbo do seu obrar descoidado, imprevisor e, á fin, imprudente. O do contratista, baixo a dependencia laboral e ordes do cal se achaba todo o persoal da obra en xeral, e o traballador falecido en particular, por non existiren nos ocos exteriores dos distintos andares do edificio as correspondentes varandas de seguridade e rodapés, nin tampouco os cintos de seguridade cos acaídos puntos de ancoraxe neses lugares, permitíndolle á víctima, sinxelo aprendiz de albanel, e, como tal, sen experiencia abonda, efectua-la arriscada manobra de recollida do material de construcción que levaba, ao mesmo bordo do paramento horizontal do terceiro andar, a unha altura próxima aos dez metros do chan, ao que caeu precipitándose ao baleiro por non ter cinto de seguridade, amais da falla dunha rede ou outro elemento semellante que, sen ser obstáculo ás tarefas de construcción, impedise a caída; obrar omisivo, arriscado e neglixente, amais de antinormativo, que lle é igualmente achacábel ao acusado, arquitecto técnico, e encargado como tal da dirección facultativa da obra, e de da-las instruccións oportunas sobre as materias, entre outras, da seguridade dos traballadores, e de velar porque se cumpran estas coa súa asistencia cotiá e frecuente ao lugar da construcción; actuar incumpridor deste último que é moito máis patente no caso axuizado, no que o acusado reside na distante cidade de Madrid, vindo a Vilagarcía de Arousa en ocasións, moi esporádicas e espalladas, facéndoo tres semanas antes de os feitos teren ocorrido.

      Pola súa identidade substancial (trátase da caída dun obreiro por un oco externo da parede, dende unha altura duns dez metros, cando facía labores de carga e descarga de material, carecendo de varanda protectora, de rodapés, e de cintos de seguridade e puntos de ancoraxe para estes), amentamos para estes efectos a sentencia do TS de 26-3-99, na que se di:, se argumenta que en la actuación del recurrente no hubo siquiera la imprudencia leve a que se refiere el precepto mencionado, en base a dos consideraciones: la primera, alude a que la responsabilidad sobre medidas de seguridad en una obra, corresponde esencialmente a los Arquitectos Técnicos o Aparejadores, a tenor de la Ordenanza del Trabajo de la Construcción de 28 de Agosto de 1.970 y la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 de Marzo de 1.971, ya que se les impone la obligación de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, así como el control práctico y cuidado y organización de los trabajos, de acuerdo a las reglas y normas de la buena construcción. Se cita también el articulo 1 A) 3 del Decreto 275/71 de 19 de Febrero, que enumera las atribuciones de los Aparejadores, y entre ellas, la de "controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción, y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo".

" Aunque no se haya hecho ninguna alusión en el motivo, obligado es señalar que el Titulo I (Disposiciones Generales) y el Título III (Responsabilidad y sanciones), de la Ordenanza de 1.971 citada, fueron derogados expresamente por la Disposición Derogatoria única de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales promulgada, con el fin de desarrollar una política de protección de la salud de los trabajadores, en virtud del mandato del articulo 40.2 de la Constitución Española, que encomienda a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo, así como en la misma se verifica la transposición la Directiva de la CEE 89/391. Por otra parte, el Real Decreto 1527/97 de 24 de Octubre establece las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley citada de Prevención de Riesgos Laborales, modificando toda la regulación anterior, creando las figuras entre otras del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, que será el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artículo 9 del propio Decreto. Sin embargo, la derogación de alguna de las disposiciones mencionadas en la sentencia de instancia, no tiene trascendencia a efectos de la decisión del presente recurso, toda vez que solo tienen efecto retroactivo las normas penales en cuanto sean más favorables al acusado -artículo 2.2 del Código Penal-, pero no las normas administrativas que carecen de tal retroactividad, y en todo caso, es importante destacar que de un lado, las nuevas disposiciones de tal carácter tienen un matiz más rigorista a efectos de prevención de riesgos, y por tanto, el evitar el acaecimiento de eventos perjudiciales para la salud y la vida del trabajador, y de otro, el precepto penal por el que se sanciona al recurrente, no se basa en una infracción reglamentaria cometida por aquél, sino en una simple imprudencia, sin el aditamiento de una vulneración reglamentaria".

" Según una reiterada doctrina de esta Sala, -Sentencias 14 Febrero, 10 Abril 1.997 y 2 Marzo 1.998-, la estimación de una conducta imprudente, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos, a) una acción u omisión voluntaria no maliciosa; b) infracción del deber de cuidado; c) creación de un riesgo previsible y evitable; y d) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta (v ss de 19 de abril de 1926, 7 de enero de 1935, 6 de marzo de 1948, 28 de junio de 1957, 19 de junio de 1972 y 15 de marzo de 1976, entre otras). La más reciente doctrina de esta Sala habla, en relación con el deber de cuidado, de "transgresión de una norma socio-cultural que está demandando la actuación de una forma determinada, que integra el elemento normativo externo" (v. ss de 22 de mayo de 1992 y de 4 de febrero de 1993, entre otras). El núcleo del tipo del injusto del delito imprudente -se dice en la sentencia de 13 de octubre de 1993- lo constituye la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que objetivamente era necesario observar" .

" Por lo demás, con carácter general, exige la imprudencia la concurrencia de un "elemento psicológico" que afecta al poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y de evitar el evento dañoso, y el "normativo" representado por la infracción del deber de cuidado (v ss de 5 de marzo de 1974 y de 4 de febrero de 1975, entre otras). En todo caso -tiene declarado esta Sala- la relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado dañoso ha de ser directa, completa e inmediata (v. ss de 6 de octubre de 1960, 15 de octubre de 1969 y 23 de enero de 1976, entre otras)".

" Y más concretamente, en relación con los arquitectos, una consolidada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 3 y 15 Julio 1.991, 26 Octubre 1.993 y 18 enero 1.995-, ha declarado, que al arquitecto director de su ejecución, es de toda evidencia que al mismo incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación que específicamente encomiende esta función al Aparejador o Arquitecto técnico. Tal obligación especifica del Aparejador no excusa la genérica del arquitecto superior, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores. En el caso presente, consta en el relato fáctico, que ha de permanecer inmutable dada la vía procesal elegida por los recurrentes, que el arquitecto -director de la obra- estaba capacitado para paralizar la misma por falta de medidas de seguridad, y sin embargo en ningún momento dio orden alguna al contratista en materia de tales medidas. Si su labor era la "supervisión, de las mismas, es indudable que el Arquitecto, como director de la obra, tenía la obligación de vigilarla, lo que no efectuó, incidiendo por tanto, en la simple imprudencia por la que se le condena, toda vez que si en el momento del accidente, existían tres huecos con sus plataformas correspondientes, uno en cada planta y ático, pudo el acusado, aunque visitase la obra cada 15 o 20 días, observar, y por tanto, ordenar las medidas oportunas, a lo que se hallaba obligado, pues en ninguna de ellas, existía la más mínima medida de seguridad, barandilla, rodapiés o anclajes para la colocación de los cinturones de seguridad, entre otras, con lo cual, se hubiese evitado el desgraciado accidente que produjo la muerte a unos de los obreros que trabajaba en la construcción del edificio. De lo expuesto, se desprende la actuación negligente del recurrente, que pudiendo evitar lo que ocurrió, no lo hizo por abandono de sus funciones, pues en sus visitas debió conocer con facilidad la ausencia de cualquier medida de seguridad. El tipo penal que se ha aplicado requiere la existencia de una conducta consciente de resultado lesivo que precisa de dos requisitos complementarios, cuales son la violación de una norma de actuación de cautela normal y que la previsibilidad del evento sea notoria y vaya acompañada de la omisión de precauciones".

 "La conductas imprudentes penalmente punibles lo son precisamente por vulneración del deber objetivo de ciudado con el que siempre ha de actuarse en relación con los bienes jurídicamente protegidos (que es en lo que consiste "lo injusto de la acción") el cual tiene primera exigencia "el deber de advertir el peligro, para el bien jurídico protegido

      Todo ello, fue omitido por el acusado recurrente, pues no se pude olvidar que la imprudencia por la que se le sanciona es la imprudencia leve, equivalente a la antigua imprudencia simple, y que supone la infracción de las normas de ciudado no tan elementales como las vulneradas por la grave imprudencia, sino normas que respetaría una persona cuidadosa, y no el menos diligente".

"En segundo lugar, se concreta la impugnación de la sentencia en la ausencia de prueba sobre la situación de deficiencia de seguridad, ya que se desconoce si el Arquitecto visitó las obras cuando los huecos estaban ya realizados y eran precisas las medidas". Esta argumentación ha de rechazarse, ya que cualquiera que fuera la situación de la obra al tiempo de las ultimas visitas del acusado, éste debió conocer el estado que mantenía la construcción, y que no había ordenado, cual le correspondía, las correspondientes medidas de seguridad, no existiendo ni siquiera anclajes para los cinturones de seguridad, cuando ya se estaba construyendo el tercero o cuarto piso, pues si sus visitas eran cada 15 o 20 días, es obvio, que hay que excluir la hipótesis de una imposibilidad de conocimiento de deficiencias de seguridad, y en todo caso, el Arquitecto actuó de modo negligente, al no haberse ocupado de algo que pudo conocer con facilidad, y si no conoció fue por abandono de su función ".

      SEGUNDO. Baseándonos na doutrina xurisprudencial exposta, non é preciso facermos comentario ningún verbo da responsabilidade criminal, nin do arquitecto técnico, pola súa deixación de funcións case que absoluta, por el non acudir ao lugar da obra máis que de xeito ocasional, nin do contratista, por el non efectua-las súas tarefas de vixilancia, control, e de ordenanza do traballo dos obreiros que se achaban baixo a súa persoal dirección, obrigándoos a eles cumpriren as normas de seguridade laboral, así como a adoptar aquelas medidas de seguridade, atínxentes á varanda de protección, rodapés, cintos de seguranza e as súas ancoraxes, elementos dos que carecía a obra.

      TERCEIRO: Non se pode estende-la responsabilidade criminal, pola contra, ao acusado, José Antonio Barreiro Gens, como representante legal da empresa promotora, pois, dunha beira, non está de abondo acreditado que no caso axuizado o promotor tivese funcións directas de vixilancia, control, e execución material da obra e dirección dos operarios, que eran asumidos polo acusado contratista, e, doutra beira, non é ben descoñecérmo-la súa importante convalecencia, procedente da grave intervención cirúrxica a que fora sometido tan só dezaseis días antes, o que lle impedía acudir á obra e realiza-las devanditas tarefas. Acae, entón, a súa absolución.

      CUARTO. Non concorre no feito axuizado circunstancia ningunha modificativa da responsabilidade criminal.

      QUINTO. Consonte co avindo no art. 116 do Cp, toda persoa responsábel criminalmente dun delicto ou falta éo tamén civilmente, debéndose sinalar como indemnización pola morte de Javier a suma de SEIS MILLONS, CINCOCENTAS MIL pesetas a prol de cada un dos seus proxenitores, cos que convivía, e un MILLON CINCOCENTAS MIL pesetas, a prol de cada un dos seus irmáns, cos que tamén convivía.

      SEXTO. Por imperativo do art. 123 do Cp as custas procesuais enténdense impostas pola lei a toda persoa responsábel criminalmente dun delicto ou falta.

      Cómpre atérmonos a todo o que levamos dito, e desenvolvendo a potestade xurisdiccional que a Constitución española me outorga.

DECIDO

      Que,  acollendo o recurso de apelación movido por S, C, R, N e A, contra da sentencia pronunciada polo Xulgado de Primeira Instancia Vilagarcía 1, na data de 27 de maio do año 1999, é mester eu condena-los acusados, J e J, e de feito condénoos, como autores responsábeis dunha falta de imprudencia leve con resultado de  morte, sen a concorrecencia de circunstancia ningunha modificativa da responsabilidade criminal, a pena para cada un deles, de multa de corenta e cinco días, coa cota diaria de dúas mil pesetas, ao pagamento das custas procesuais, inseridas as da acusación particular, propias dun xuízo de faltas, atinxentes ás da primeira instancia, declarándose de  oficio as custas desta alzada, e a que de xeito conxunto e solidario lle indemnicen aos pais do falecido SEIS MILLONS CINCOCENTAS MIL PESETAS para cada un deles, e UN MILLON CINCOCENTAS MIL PESETAS a cada un dos tres irmáns. Respondendo directamente do pagamento  desas sumas as entidades aseguradoras, C, SA, e L, Seguros España,  SA, co xuro anual para estas do vinte por cento dende a data do sinistro ata o enteiro pagamento.  Absólvese libremente o acusado, J, a responsábel civil subsidiaria, P, SL, e a entidade aseguradora M, SA.

      Deste xeito, por esta a miña sentencia, á fin xulgando, pronúncioo, mándoo e asínoo.