Sentencia Penal Nº 20/1999, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 348/1999 de 12 de Noviembre de 1999

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M 2 0

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

D. JOSE CANO BARRERO

Apelación penal 20/99

En la ciudad de Granada a doce noviembre de mil de novecientos noventa y nueve.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la

Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla -rollo número 348/99-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Sevilla -causa número 1/98-, por un delito de malversación de caudales públicos, del que venía acusado Don Luis Alberto , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural de Tocina y vecino de San Juan de Aznalfarache, nacido el día 16 de Agosto de 1.960, hijo de José y de Julia , con instrucción y sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de libertad, de la que no consta haya estado privado en méritos de la presente causa, y respectivamente representado en la primera instancia y en esta apelación, por las Procuradoras Doña Reyes Gutiérrez de Rueda García y Doña María Angeles Barrionuevo Gómez y defendido en ambas instancias por el Letrado Don Rogelio Vázquez Alves, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusador particular, el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos ) representado y dirigido en ambas instancias por el Abogado del Estado, y habiendo sido designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Sevilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevándose el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Magistrado Don José Luis Nuñez Vide, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que ambas acusaciones, calificando los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1º del Código Penal vigente y de los que, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, estimaban como autor al acusado antes citado, solicitaron se le impusieran las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años, con las accesorias del artículo 56 del propio Código y costas, debiendo indemnizar al Organismo Autónomo también citado en la cantidad de setecientas noventa y ocho mil doscientas setenta y cinco pesetas; a su vez el acusado en igual trámite estimó, por el contrario, que, no siendo los hechos constitutivos de delito, procedía su libre absolución.

Segundo. - Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que leído en presencia de las partes, tras lo cual el Fiscal y el acusador particular entendieron que procedía imponer al acusado las penas de veintiún meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de mil pesetas y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de un año, estimando el primero que debía condenársele a abonar por vía de responsabilidad civil la cantidad de cuatrocientas noventa y nueve mil novecientas noventa y nueve pesetas, mientras que por el acusador particular se mantuvo que no debía hacerse pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, remitiéndose testimonio de la sentencia al Tribunal de Cuentas; finalmente el acusado, estimando que debían imponérsele las penas de seis meses de prisión, multa de dos meses en la cuantía mínima y suspensión de empleo y cargo público por seis meses, mantuvo que la responsabilidad civil debería pronunciarse en la sentencia en la cuantía de una peseta.

Tercero.- Con fecha once de mayo de mil novecientos noventa y nueve el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''A la vista del veredicto del Jurado, se declara probado''

''Que el acusado Don Luis Alberto , nacido el 16 de Agosto de 1.960, hijo de José y de Julia , con domicilio en San Juan de Aznalfarache, Avda. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, con fecha 1 de julio de 1.995, celebró contrato laboral con el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y comunicaciones, como 'auxiliar de reparto a pie', prestando servicios en la sucursal nº 1 de Sevilla- Puerto, siendo él quien llevaba el control o era el responsable de liquidar los reembolsos, funciones que, al mismo tiempo desarrollaban otras personas''.

''A partir del día 24 de Febrero de 1.996, se inició el descubrimiento de la falta de determinadas cantidades de dinero, importe de reembolsos, cuya cuantía es de setecientas noventa y ocho mil doscientas setenta y cinco ptas. (798.275 ptas.), pero sin que esté probado que hubiera sido el acusado el único que realizó la apropiación, para engrosar su patrimonio, de las cantidades referidas, ninguna de las cuales han sido reintegradas por el acusado a la Administración Pública''.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía Fallo del siguiente tenor literal:

'Condeno a Don Luis Alberto , como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos, del artículo 432.3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de un año de prisión; un mes y veinte días de multa a razón de doscientas ptas/día; abonables en tres plazos iguales a partir de los diez días de la firmeza de la presente, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. También se le condena a la suspensión de empleo o cargo público por tiempo de tres meses, así como el pago de las costas del proceso''.

Por auto de fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y nueve se corrigió el error material en el fallo de la sentencia en el sentido de que la suspensión de empleo o cargo público sería por tiempo de seis meses.

Quinto. - Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por el acusado, en base al apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , y, dado traslado del mismo a las otras partes, ninguna de ellas formuló recurso supeditado de apelación, limitándose el Ministerio Fiscal a impugnar el principal formulado.

Sexto.- Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se le designó de oficio al apelante la Procuradora ya aludida, se señaló para la vista el día nueve del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posturas, terminaron suplicando, el apelante, que se dictara sentencia absolutoria o, en su defecto y por estimar como aplicable por más beneficioso el Código Penal de 1.973 , sólo se le impusiera la pena de arresto mayor; mientras que el Fiscal y el Sr. Abogado del Estado pidieron la confirmación de la sentencia apelada, si bien el primero de ellos solicitó se corrigiera el error padecido de haberse impuesto la pena de multa en tan sólo un mes y veinte días, cuando el mínimo a imponer era el de dos meses.

Fundamentos

Primero.- De los diversos motivos de apelación fijados por el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal el acusado sólo impugna la sentencia condenatoria de primera instancia en base al de su aparte e). Como se tiene mantenido por esta Sala en la mayoría de las sentencia dictadas al respecto, como también lo ha hecho el Tribunal Supremo en la suya de 11 de Marzo de 1.998, una vez más habrá de recordarse que, como se sostuvo en la aludida sentencia del Tribunal Supremo, aunque con la modificación operada por aquella Ley en la de Enjuiciamiento criminal se haya establecido que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y casación, lo que realmente se ha hecho es establecer dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de aquellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con plena amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal-, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermeneútica que respete el principio 'pro actione' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales, entre los que necesariamente ha de figurar la cita del motivo o motivos en que se pretenda basar la apelación. En consecuencia, así como, en virtud del principio dispositivo que en este punto asiste a las partes, las mismas pueden a su arbitrio recurrir o no de la sentencia, también podrán libremente escoger aquel o aquellos de los motivos de apelación que el antes citado precepto les brinda para fundar su impugnación, sin que, por tanto, este Tribunal de alzada pueda entrar en el análisis de cualquier otro que no haya sido el escogido por el apelante.

La observancia de ese pronunciamiento del Tribunal Supremo y su concreta aplicación al caso de autos entraña una clara consecuencia práctica. Aunque se pensara que, tanto en el objeto del veredicto como en este mismo, e incluso en la propia sentencia apelada, se pudiera haber incurrido en algunos defectos formales que hubieran podido avocarse a esta alzada a través del motivo de apelación del apartado a) del propio artículo 846 bis c), al no haberlo hecho así la parte, que sólo invoca el de su apartado e), es claro que esta Sala no podrá entrar de oficio en el examen de si concurre o no algún quebrantamiento de forma que permitiera decretar la nulidad de las actuaciones y la celebración de un nuevo juicio ante el Tribunal del Jurado.

Segundo.- Por otra parte y puesto que -se repite una vez más motivo en que se basa la apelación no es otro que el ya citado del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley procesal, es decir, ''que se hubiere vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'', de lo que claramente se deduce que son dos los requisitos exigibles para la viabilidad de dicho motivo, cuáles los de que, de un lado, se hubiera' vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, y, de otro, que careciera de toda base razonable la condena impuesta en atención a la prueba practicada, conviene también reiterar una vez más lo mantenido con carácter general por esta Sala respecto de tales requisitos.

En cuanto al primero de ellos, ampliamente interpretado ese derecho fundamental a la presunción de inocencia por los Tribunales Constitucional y Supremo, bastará con reiterar los pronunciamientos al respecto de la sentencia 98/1.990, de 24 de Mayo , del primero de aquellos, en la que, con cita de anteriores pronunciamientos, se proclamó que para poder ser desvirtuada aquella se exige una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de la que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral -sentencias 80/1.986, de 17 de Junio; 82/1.988, de 28 de Abril; 254/1.988, de 21 de Diciembre; 44/1.989, de 20 de Febrero; y 3/1.990, de 15 de Enero; entre otras muchas.

Respecto al segundo de aquellos requisitos -''carecer de toda base razonable la condena impuesta''-, ello exige concretar el concepto jurídico indeterminado ' razonable', perfilando su alcance y significado, ya que es la falta total de razonabilidad lo que hace que la base de la condena produzca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, integrando el motivo estudiado. Para ello tiene justamente especial valor la consecuencia de esta ausencia de toda base razonable explicitada en ese motivo, y es la vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explica la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada -se repite-, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya mediado una actividad probatoria mínima -sentencia 13/1.981- de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, ésto es, de cargo -sentencia 150/1.989-; que esa actividad sea constitucionalmente legítima -sentencia 109/1.986-; y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, para cuya comprobación el juzgador debe exteriorizar, sobre todo si se trata de pruebas indirectas, el razonamiento o iter lógico seguido para llegar al. convencimiento de la culpabilidad del acusado - sentencia 259/1.994, véanse también en esta misma línea, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de Marzo y 16 de Abril de 1.997 -. Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, sí existe esa base razonable.

Tercero.- Puntualizado todo lo anterior, ha de entrarse ya en el estudio de la concreta apelación planteada en este caso. En su escueto escrito formalizando el recurso la parte pide la revocación de la sentencia por estimar irrazonable la condena en su contra proferida, considerándolo culpable del delito de malversación de caudales públicos de que venía acusado, porque, a pesar de declarar probado que hubo varias personas que tuvieron acceso a las liquidaciones y al dinero desaparecido, no se aclara probada al menos una cantidad de la que por su parte se hubiera apoderado. Habrá, pues de comprobarse si, existiendo pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías constitucionales y procesales exigibles, de ellas puede extraerse razonablemente la conclusión de que el acusado se apoderó de caudales públicos.

Basta con examinar la declaración que en el acto del juicio oral prestó el acusado para comprobar que el mismo, tras reconocer que recibía reembolsos de los carteros, que éstos le entregaban el dinero, y que él los liquidaba para ayudar en el trabajo, abiertamente mantuvo que ''retenía el dinero que recibía de los carteros y no lo liquidaba al final de la mañana, que los retenía cuatro o cinco días, que le hacía falta el dinero y no lo liquidó, que cogía el dinero, lo utilizaba para - sus necesidades y a los pocos días lo reponía con su propio dinero' Este claro reconocimiento del hecho fundamental del apoderamiento del dinero, está por lo demás corroborado, tanto por el dictamen pericial caligráfico, debidamente ratificado en el acto del juicio oral, que acreditó la intervención del acusado en la inmensa mayoría de las operaciones, cuanto también por las declaraciones de los testigos que depusieron en dicho acto, Y. muy en particular, por la del Sr. Jaime , por quien se afirmó que ''habló con el acusado y le planteó el problema que había y le dice que sí que se ha quedado con el dinero, que él era responsable, que cuando eran pocos los reembolsos descubiertos el acusado le dijo que los repondría, que luego empezaron a hacer un cotejo y vieron que había muchos más, que entonces ya cree que dijo que no se hacía responsable de tantos reembolsos' .

Ante tan claras pruebas, todas ellas de cargo y practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías procesales y constitucionales exigibles, lo que, por tanto, las hace perfectamente válidas para poder tener por desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, habrá de estimarse que la conclusión de culpabilidad a que llegó el Jurado y que motivó la sentencia condenatoria, no es ya que no fuera irrazonable o arbitraria, sino que, incluso, era la única que lógica y razonablemente podía extraerse de ellas. Ni se ha violado aquel derecho fundamental ni la sentencia condenatoria carece de toda base razonable atendida la prueba practicada.

Cuarto.- Habiendo de deducirse de todo lo razonado la improcedencia del recurso formulado, conviene, no obstante, profundizar en el examen de otra cuestión que, aunque no expuesta claramente en dicho recurso, pudiera desprenderse del mismo.

No pudiendo dudarse que existe prueba bastante para tener por cierto que el acusado se apoderó de dinero público, y teniéndose por probado por el Jurado que la cantidad total que fue distraída ascendía a setecientas noventa y ocho mil doscientas setenta y cinco pesetas, lo único que se desprende del veredicto es que los miembros del Jurado estimaron no haberse acreditado cuál fue la cantidad concreta de ese total de la que se apoderó el acusado, como aparece de las contestaciones dadas a las preguntas del objeto del veredicto octava -''no hay pruebas fehacientes que el importe de todas las cantidades las hiciera suyas''-, décima -''no todas las cantidades fueron recibidas por el acusado''- o decimosegunda -''no tenemos constancia de que todos los envíos retirados en ventanilla fueran liquidados por el acusado''-. En resumen, habiendo de tenerse por probado que el acusado se apoderó de dinero público, lo que no puede tenerse por acreditado es cuál fuera la cantidad exacta objeto de ese apoderamiento.

Esa situación obliga a estudiar el problema de si para la tipificación del delito del artículo 432 del vigente Código Penal , que sustituyó al 394 del derogado de 1.973, pero que, no obstante la fecha de comisión del delito y sin perjuicio de lo que luego se dirá, ha de tenerse como el aplicable por ser más beneficioso para el acusado, se exige o no la determinación concreta y exacta de la cantidad malversada, que es lo que parece que sostiene el recurrente. Esa posible duda no podía, desde luego, suscitarse con arreglo a la legalidad vigente en las fechas de autos, ya que el artículo 394, que en su párrafo primero y a través de cuatro ordinales fijaba la pena a imponer según la cuantía de lo sustraído, facultaba luego y en su párrafo segundo al Tribunal para la imposición de la pena que estimare procedente de entre aquellas ''si, a su juicio hubo sustracción, sin estar comprobada la cuantía de la misma''. Esta posibilidad, tras la promulgación de nuestra Constitución , fue abiertamente criticada por el Tribunal Supremo, por estimar que la misma iba contra el principio de legalidad penal. Así en su sentencia de 25 de Junio de 1.993 -citada en la sentencia apelada- pronunció que ''permitir al Tribunal la quo' elegir de la escala penal en atención a la cuantía de lo defraudado el escalón penal que estima conveniente, cuando es totalmente indeterminada la cuantía de lo sustraído, choca frontalmente con el artículo 25.1 del texto fundamental''.

Posiblemente sensible a esa crítica, el legislador de 1.995 suprimió tal posibilidad en el artículo 432 del nuevo Código. Ahora bien, ello no puede implicar que en este artículo se exija ya para la tipificación del delito que se haya concretado exactamente la cuantía de lo sustraído. -Así se ha reconocido recientemente por el Tribunal Supremo, que, en su sentencia de 10 de Febrero de 1.998, mantuvo que ''en el nuevo Código Penal , superado el medio millón de pesetas, el legislador ha prescindido de toda referencia cuantitativa al valor de los caudales o efectos públicos malversados (v art. 432 CP), a diferencia de lo que sucedía en el Código derogado''. Efectivamente, definido el delito tipo en su número 1, en el mismo no se exige para nada una cuantía concreta, sino que sólo se define el delito como la sustracción de caudales o efectos públicos. Lo que a continuación se hace en sus siguientes números 2 y 3 es particularizar un tipo agravado -''si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraidas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público' - y otro atenuado -'' cuando la sustracción no alcance la cantidad de quinientas mil pesetas '-. Por tanto, en aquellos supuestos como el de autos en los que, estando acreditado el apoderamiento, no se haya concretado la cuantía del mismo, lo único procedente, como se hizo en la sentencia apelada con cita de la del Tribunal Supremo, antes alegada, de 25 de Junio de 1.993, será, por aplicación del principio ''in dubio pro reo ', punir los hechos tan sólo como ese delito atenuado del número 3.

Quinto.-Estudiado ya y resuelto el único tema suscitado en el escrito interponiendo el recurso de apelación, que no fue otro sino que, al no haberse dado por probado por el Jurado que el acusado se apoderare de una concreta y determinada cantidad, procedía su absolución en base al motivo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley procesal penal, en el acto de la vista de la apelación el recurrente alegó una nueva razón para pretender esa absolución, cuál era la de que, al haber declarado el Jurado como no probado el punto noveno del objeto del veredictó -''si lo hizo con ánimo exclusivo de enriquecimiento,',-# faltaba el ánimo de lucro, que es uno de los requisitos que, a diferencia de lo que ocurría en el artículo 394 del Código de 1.973 , se exige en el artículo 432 del vigente para la tipificación del delito de malversación. No podrá admitirse tal razonamiento, pués, como muy bien se puntualizó por el Abogado del Estado en el acto dé la vista, al tenerse por probado por el Jurado el punto decimotercero del objeto del veredictó -1111si dichas cantidades fueron a engrosar el patrimonio del acusado''-, de ello habría de desprenderse la existencia de ese ánimo de lucro.

Frente a ello no podrá objetarse que las respuestas dadas por

1 Jurado a los dos puntos antes expuestos suponían una clara contradicción que, con arreglo a lo establecido en el artículo ~63.1.d) de la ya citada Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , podría haber dado lugar a la devolución del acta del veredictó al Jurado, máxime teniendo en cuenta que, al emitir su primer veredictó, aquel dio por probado por seis votos contra tres el aludido punto noveno al tiempo que tuvo por no probado el también citado punto decimotercero, siendo ya, tras devolvérsele el acta por el Magistrado Presidente, cuando, variando su primer veredictó, se dio por no probado el noveno y por probado el decimotercero. Como ya se apuntó al final del primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, esta posible añomalía podría haber sido denunciada por la parte al amparo del motivo del apartado a) del repetido artículo 846 bis c), que no fue alegado en su recurso, pero nunca podría dar base para la estimación del motivo de su apartado e), que ha sido el único esgrimido, por lo que, al no haberse alegado aquel motivo, no podrá entrarse de oficio en su estudio en esta sentencia.

Conviene, no obstante, poner de relieve que, sin pretender pronunciarse sobre el problema general de si en la vista de la alzada pueden suscitarse nuevos motivos de apelación, distintos de los formulados al interponer el recurso, con la evidente indefensión que ello implica para las otras partes, a quienes sorpresivamente se les presenta una auténtica cuestión nueva no mantenida al momento de formularse la apelación, en el presente caso ni siquiera es necesario plantearse dicha cuestión, dado que la parte en la vista no llegó a pretender basar su apelación en este motivo del apartado a) del artículo 846 bis c), sino que lo único que hizo fue, manteniendo como único motivo de apelación el de su apartado e) alegado al interponerla, pretender que el mismo habría de prosperar, no sólo por el único hecho que alegó al formular su recurso, sino también en base a este hecho nuevo alegado por primera vez en la vista de la apelación. La mejor prueba de que en ningún momento pretendió alegar aquel quebrantamiento de forma aparece del hecho de que? estableciéndose en el artículo 846 bis f) de la repetida Ley de Enjuiciamiento que, si se estimase el recurso por los motivos de los apartados a) ó d) del artículo 846 bis c), se mandará devolver los autos a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio, mientras que en los demás supuestos se dictará la resolución que corresponda, la parte en el acto de la vista en modo alguno solicitó la devolución de las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio, que hubiera sido lo único procedente si hubiera querido alegar el motivo del apartado a), sino simplemente que se dictara una sentencia absolutoria o, en último extremo, se le impusiera una pena inferior, que era lo que hubiera procedido si se hubiera admitido ese motivo del apartado e), que fue, en consecuencia, el único alegado por el recurrente. No podrá, por tanto, esta Sala, estimando de oficio ese posible quebrantamiento de forma, dictar la sentencia que procedería, devolviendo las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio, ya que, como había sostenido, entre otras, en sus sentencias de 12 de Febrero y 5 de Marzo de 1.997, ello necesariamente implicaría estar incurriendo en una clara incongruencia ''extra petitum', por inadecuación entre el objeto del recurso, delimitado, tanto por sus elementos subjetivos -partes-, como objetivos -causa de pedir y 'petitum', y la parte dispositiva de la resolución, como se sostuvo por el Tribunal Constitucional, también entre otras más, en sus sentencias 112/1994, de 1 de Abril; 172/1994, de 7 de Junio, y 189/1995, de 18 de Diciembre.

Finalmente, tampoco será ocioso recordar que, ni aunque no se aceptara todo lo anterior y se pudiera entrar en el examen del problema de si faltaba ese ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo delictivo, podría prosperar el recurso, dado que, en tal hipotético supuesto, la conclusión a la que habría de llegarse sería la de que, aunque no pudieran estimarse los hechos como constitutivos del delito tipificado en el artículo 432 del vigente Código Penal , lo que sí constituirían sería el de siguiente artículo 433, para cuya tipificación no se exige ya aquel ánimo de lucro, y lo que comportaría, por lo demás, la propia solución condenatoria de la sentencia apelada, ya que, declarado probado por el Jurado -hecho decimosexto del objeto del veredicto- que ''el acusado no ha reintegrado, hasta el presente, la expresada cantidad'', el aplicable habría de ser el párrafo segundo de dicho artículo 433, que, en tal supuesto, ordena imponer las mismas penas señaladas en su precedente artículo 432.

Sexto.- Finalmente el apelante también suscitó en el acto de la vista de la apelación otra cuestión no planteada en su recurso. Mantuvo en dicho acto que, así como con anterioridad a producirse el veredicto del Jurado debía estimarse que, por ser más beneficiosa para el acusado la normativa del Código Penal de 1.995 , éste habría de ser el aplicable, al no haberse dada por probada en dicho veredicto la cantidad de que se había apoderado el acusado, debía aplicarse el artículo 394.1º del de 1.973, vigente en las fechas de autos, y con arreglo al cual la pena de prisión a imponer -arresto mayor- era inferior a la fijada en el artículo 432 del hoy en vigor.

Tampoco podrá admitirse tal pretensión. En primer lugar es de tener en cuenta que, sin perjuicio de la interpretación jurisprudencial dada a aquel artículo 394 del Código derogado y a que antes se hizo referencia, lo previsto en él era que cuando, habiendo sustracción, no estuviera comprobada su cuantía, el Tribunal podría imponer la pena que estimare procedente de las diversas fijadas en dicho artículo, por lo que, en consecuencia, esa pena podría oscilar entre arresto mayor y reclusión menor -de doce años y un día a veinte años-, es decir, que podría exceder de la de prisión que correspondería con arreglo al nuevo Código, que nunca podría rebasar los ocho años.

En segundo lugar, también habrá de tenerse en cuenta que, fijándose por la Disposición transitoria segunda del Código Penal de 1.995 que para la determinación de cuál sea la Ley más favorable habrá de hacerse una aplicación de las normas completas de uno u otro Código, el recurrente pretende la del artículo 432 del hoy vigente, que exige la concurrencia del ánimo de lucro para la tipificación del delito de malversación, para luego solicitar la del artículo 394 del derogado y vigente en las fechas de autos a la hora de fijar la pena correspondiente.

Y en tercer lugar, igualmente habrá de ponderarse que, debiendo oirse en todo caso al reo sobre este tema, según se ordena por el párrafo segundo de la alegada Disposición transitoria segunda, como también se impone en su artículo 2 esa audiencia en caso de duda sobre la Ley más favorable, tampoco podrá admitirse esa alegación de que su opinión era la de que, tras la formulación del veredicto del Jurado, ya debía tenerse como más favorable el Código derogado, pues con ello se olvida que precisamente en el trámite previsto por el artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , es decir, tras la lectura del veredicto del Jurado, la propia parte que ahora mantiene lo contrario consideró como Ley más favorable la del Código de 1.995 , estimando que el precepto a aplicar era el artículo 432.3 de dicho Código, y no, como ahora sostiene, el 394 del ya derogado.

Finalmente y aunque tampoco se admitiera todo lo anterior, existe otra razón más que impide estimar esta nueva petición del recurrente. Con ella es claro que lo que se plantea es que en la sentencia apelada se ha incurrido en infracción de un precepto legal en la determinación de la pena, que es precisamente uno de los supuestos previstos por el apartado b) del tan citado artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal para poder basar la apelación en ese motivo de infracción de Ley. Por tanto y según ya se ha razonado con anterioridad, al no haberse alegado por la parte en momento alguno -ni al formular el recurso en la vista de la apelación- este concreto motivo del apartado sino tan sólo el del apartado e), no podría resolverse en esta alzada.

Séptimo.- Con arreglo a todo lo expuesto y con desestimación del recurso interpuesto, habrá de confirmarse en todas sus partes la sentencia apelada, sin que, por otra parte, pueda tampoco admitirse la alegación que, también por primera vez en el acto de la vista, hizo el Ministerio Fiscal, respecto a que, habiéndose padecido en la sentencia el error de imponer la pena de multa en tan sólo un mes y veinte días, cuando en el artículo 432.3 aplicado se fija el límite mínimo de dicha pena en dos meses, debiera corregirse ese- error en esta alzada, pues, así como el mismo pudo ser corregido -como lo fue a su instancia en cuanto a la duración de la pena de suspensión- al amparo del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , o bien interponiéndose por dicha parte contra la sentencia el oportuno recurso de apelación -principal o supeditado-, lo que no podrá hacerse, una vez que las partes acusadoras se conformaron con dicha sentencia, es pretender en esta segunda instancia una elevación de la pena, dado que ello implicaría una clara 'reformatio in peius'; y sin que, por lo demás y no obstante la confirmación en todas sus partes que habrá de hacerse de la sentencia apelada, se estime que en el apelante concurra temeridad o mala fe a los efectos de una expresa imposición de las costas causadas en esta apelación, que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Reyes Gutiérrez de Rueda García, en nombre y representación del acusado Don Luis Alberto , que fue representado en esta alzada por la Procuradora Doña María Angeles Barrionuevo Gómez, contra la sentencia dictada, con fecha once de mayo de mil novecientos noventa y nueve, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y cuya parte dispositiva consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.